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27/04/2015 08:00:00 | Redacción NJ | Cláusulas suelo

Un juzgado rechaza la suspensión de las cláusulas suelo como medida cautelar porque no concurre el riesgo de irrecuperabilidad de las cantidades abonadas

En un auto, de fecha 22 de abril de 2015, dictado por el magistrado- juez titular Dª. Carmen González Suárez, la Sala explica que para la adopción de medidas cautelares es necesario que concurran los requisitos de peligro por la mora procesal y la apariencia del buen derecho, así como el carácter instrumental de la medidas y a su proporcionalidad.

No obstante, resalta que este debate jurisprudencial ha perdido "todo el interés" después de que el TS haya declarado que solo se devolverá lo cobrado por cláusulas suelo desde el 9 de mayo de 2013 (ratificada por la de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015), en ningún caso antes de esa fecha.»

Los hechos 

 La Asociación de usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros, y Seguros de España (ADICAE) formuló demanda conjunta sobre nulidad de cláusulas suelo.

En el citado escrito de demanda, por medio de Otrosi, solicitan que, como medida cautelar, se acuerde la suspensión de la aplicación de la cláusula “suelo” (y en su caso, de la cláusula techo, de existir) integrada en los contratos de préstamo hipotecario y/o crédito hipotecario y demás obligaciones que dimanan de las cláusulas de los contratos cuya nulidad se pretende.

Para la adopción de dicha medida cautelar alegan: peligro por la mora procesal y apariencia de buen derecho.

Con posterioridad a la demanda se presentaron por la parte actora diversas ampliaciones subjetivas de demanda, y se practicaron diversos llamamientos a los consumidores, remitiéndonos a las actuaciones en cuanto a los mismos en aras de economía procesal.

Las entidades bancarias demandadas y el Ministerio Fiscal se opusieron a la adopción de la medida cautelar interesada. Las entidades bancarias alegan que no concurren las notas de instrumentalidad y necesidad exigidas por el art. 726 LEC, al ser la medida cautelar solicitada de naturaleza anticipatoria, y por considerar que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 728 LEC.

Por su parte el Ministerio Fiscal alega que las medidas cautelares no pueden ser anticipatorias del fallo, que no existe peligro de mora procesal y que el requisito de apariencia de buen derecho debe apreciarse caso por caso.

El Juzgado ha dictado resolución mediante auto desestimando íntegramente la solicitud del Adicae.

El auto del Juzgado de lo Mercantil

El juez analiza si se cumplen los requisitos exigidos en la LEC y señala que "con carácter excepcional" la jurisprudencia ha adoptado medidas cautelares anticipatorias para evitar que se agrave el daño que se está causando al demandante.

Así dice en el FJ 1º:

« Ello supone anticipar la concesión de la tutela judicial a un momento anterior al dictado de la sentencia, sin pleno conocimiento del objeto del proceso, por lo que para la adopción de las medidas cautelares se exige la concurrencia de los requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del ofrecimiento de caución (art. 728 LEC), así como el cumplimiento de los presupuestos enunciados en el art. 726 LEC, esto es, el carácter instrumental de la medida y su proporcionalidad.»

Los argumentos del Juzgado para desestimar la solicitud de suspender cautelarmente las cláusulas suelo y techo, se contienen en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

«TERCERO.- Sobre la instrumentalidad  y proporcionalidad de la medida.

3.1.- De los arts. 721 y 726 LEC se desprende que el primer requisito de la medida cautelar es el de su instrumentalidad, es decir, la medida debe perseguir hacer viable en el futuro una eventual sentencia estimatoria. Si bien con carácter general las medidas cautelares tienen una finalidad conservativa, es decir, están dirigidas a mantener la situación existente al momento de interponer la demanda (p.e. conservación de bienes litigiosos, o de la integridad del patrimonio del demandado); con carácter excepcional y al amparo del art. 726.2 LEC (que autoriza la adopción de la medida cautelar consistente en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso) la jurisprudencia ha venido admitiendo la adopción de medidas cautelares anticipatorias, medidas también dirigidas a garantizar la efectividad del derecho accionado, pero no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima-facie", se presenta como antijurídica y que, por tanto, se agrave el daño que se está causando al actor (en este sentido, autos de la Secc. 28 de la AP de Madrid de 23 de noviembre de 2012 y de 17 de enero de 2014, AP de Barcelona de 22 de febrero de 2007, entre otros).

Algunos tribunales mercantiles han venido adoptando la suspensión cautelar de la eficacia de la cláusula suelo como medida cautelar anticipatoria, dirigida a evitar que la aplicación de la cláusula suelo durante la tramitación del procedimiento conlleve la infracción del derecho del consumidor demandante cada vez que se le cobre la cuota aplicando una cláusula “prima facie” abusiva (auto de la AP de Alicante de 29 de enero de 2015, Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona  de 14 de julio de 2014 y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 17 de marzo de 2015, entre otras). En línea con esta corriente jurisprudencial, no puede prosperar la alegación de falta de instrumentalidad invocada por las entidades bancarias demandadas.

Ello no obstante, puesto que, como decimos, la medida cautelar solicitada persigue evitar la aplicación de la cláusula durante la tramitación del procedimiento con la finalidad última de garantizar el derecho de los consumidores demandantes, se ha de señalar que, en aquellos casos en que las entidades bancarias han dejado de aplicar la cláusula suelo, la medida cautelar de suspensión no solamente no reúne el requisito de la instrumentalidad, sino que deviene totalmente innecesaria. En el presente caso, es un hecho notorio que algunas de las entidades bancarias demandadas, en cumplimiento del fallo de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, han dejado de aplicar las mencionadas cláusulas, por lo que la suspensión de la aplicación de la cláusula durante la tramitación del procedimiento ni es una medida necesaria, ni puede servir a los efectos de garantizar el derecho de los demandantes, incumpliendo de esta forma los presupuestos generales para la adopción de la medida de los arts. 721 y 726 LEC.

Si bien otra entidad bancaria ha alegado haber suprimido voluntariamente la aplicación de la cláusula, no ha aportado prueba alguna dirigida a acreditar este extremo, por lo que, al igual que la medida de suspensión solicitada respecto al resto de entidades bancarias, la estimación o desestimación de la medida cautelar ha de quedar supeditada al cumplimiento de los restantes requisitos de la LEC.

3.2.- En cuanto a las alegaciones de falta de proporcionalidad o excesiva onerosidad de la medida por el “gran impacto” que su adopción tendría en el sector financiero español, se ha de recordar a las entidades demandadas que el art. 726 LEC no veda la adopción de una medida cautelar por el hecho de que la misma resulte gravosa para el demandado, sino que ordena que, en caso de existir medidas igualmente eficaces, se adopte la menos gravosa o perjudicial. Es por ello que, no habiendo identificado las entidades bancarias medidas alternativas que, en su opinión, serían capaces de garantizar en la misma medida el derecho de la parte actora, no puede prosperar el argumento de la excesiva onerosidad de la medida.

CUATRO.- Sobre la concurrencia del periculum in mora.

4.1.- Como se desprende del propio art. 728 LEC, el análisis de los presupuestos estructurales para la adopción de la medida ha de comenzar por el peligro de mora procesal. Sólo en caso apreciarse su concurrencia tiene sentido la fiscalización del requisito de la apariencia de buen derecho, pues como ha señalado la Secc. 28 de la AP de Madrid, esta prioridad de examen comporta la ventaja de evitar que, de no resultar imprescindible, se emita valoración alguna sobre el fondo del asunto.

4.2.- El art. 728.1 LEC dispone que la adopción de las medidas cautelares exige que quien las solicita justifique que, en el caso de no adoptarse las medidas, podrían producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

En definitiva, el peligro de mora presupone una situación de riego de inefectividad de la sentencia. Lo cierto es que tal riesgo es consustancial a la pendencia de todo litigio, pues la tramitación del procedimiento exige un lapso temporal (entre la fecha de su incoación y la de su resolución) durante el que puede verse alterada la situación de fáctica sobre la que recae el litigio, produciendo la imposibilidad de hacer efectiva la tutela jurídica otorgada. Es por ello que el peligro de mora no puede confundirse con el riesgo genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de hecho por parte del demandado o de terceros, sino que se exige la acreditación de una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de pendencia del proceso para hacer infectiva una eventual sentencia estimatoria, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la contraria en el procedimiento principal. En este sentido, la jurisprudencia establece que el peticionario de la medida cautelar tiene la carga de alegar y probar: a) las circunstancias de las que se infiera fundadamente la inminencia del peligro de mora para la efectividad de la sentencia estimatoria impetrada y; b) la identificación individualizada del riesgo concreto que entienda se puede cernir sobre la efectividad del pronunciamiento postulado (auto de la Secc. 28 de la AP Madrid de 22 de septiembre de 2009).

4.3.- En el presente caso, la parte actora alega en su solicitud que, de no suspenderse la aplicación de la cláusula se produciría una situación irreversible para los demandantes, en concreto, una situación continuada y permanente de mantenimiento de ingresos sin causa alguna en servicios o productos que sólo beneficia a la entidad y que suponen un enriquecimiento injusto para los demandados.

Con carácter previo se ha de señalar que el argumento de la demandante para justificar el peligro de mora, tal y como se ha planteado en la solicitud de medidas, no podría prosperar en ningún caso, puesto que, según la jurisprudencia del TS, la cláusula suelo ha de ser considerada válida y eficaz en tanto no se declare su nulidad por sentencia firme. Siendo la cláusula válida, no puede conllevar una situación de ingresos sin causa y enriquecimiento injusto para las entidades bancarias como sostiene la parte actora.

Cuestión distinta es que, de no acordarse la medida cautelar solicitada, las cantidades que los demandantes estarían obligados a pagar durante la tramitación del procedimiento, en caso de prosperar la demanda y de aplicarse la doctrina de la irretroactividad de la declaración de nulidad respecto de devolución de las cantidades (sentencia del TS de 9 de mayo de 2013) no podrían recuperarse. Este argumento es el esgrimido por las resoluciones de los tribunales mercantiles que han acordado la medida de suspensión de la aplicación de la cláusula (autos de la AP de Alicante de 29 de enero de 2015, AP de Castellón de 15 de diciembre de 2014, Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona de 14 de julio de 2014 y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 17 de marzo de 2015). En contra de la apreciación del peligro de mora por este motivo se han pronunciado, entre otras, la Secc. 28 de la AP de Madrid (auto de 6 de febrero de 2015), la AP de Málaga (auto de 20 de noviembre de 2014) y la AP de Córdoba ( autos de 19 de noviembre de 2014 y 26 de febrero de 2015). En este sentido, el auto de la sección 28 de la AP de Madrid señala que el riesgo que se señala como fundamento de la solicitud de medidas cautelares es que los pedimentos de la demanda en cuanto a la restitución de cantidades no reciban una respuesta judicial favorable, por lo que salta a la vista la improsperabilidad de la solicitud.

Dicho debate jurisprudencial ha perdido todo interés tras la reciente sentencia del TS de 25 de febrero de 2015 en la que se declara que, cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (ratificada por la de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015), se declare abusiva y nula la cláusula suelo, procederá la restitución de los intereses que el prestatario hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Puesto que de conformidad con la citada sentencia, en caso de estimarse la demanda las entidades bancarias demandadas estarán obligadas a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, no concurre el riesgo de irrecuperabilidad de las cantidades abonadas durante la tramitación del procedimiento y, en consecuencia, tampoco el peligro de demora exigido por la LEC para la adopción de la medida cautelar.

4.4.- Las alegaciones vertidas por la parte actora en el acto de la vista acerca del riesgo de insolvencia de las entidades bancarias demandadas no pueden prosperar puesto que el citado riesgo no se identificó en el escrito de demanda, infringiendo de esta forma el art. 732 LEC que exige que el solicitante justifique en su solicitud la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. En cualquier caso, dichas alegaciones se efectuaron de forma genérica, sin diferenciar entre entidades bancarias y sin aportar ni un solo dato o justificación que pudiera llevar a concluir la existencia de un riesgo de insolvencia de las entidades demandadas.

4.5.- Por haberse introducido también en el procedimiento extemporáneamente, la misma solución ha de predicarse de las alegaciones relativas al riesgo de pérdida de la vivienda en que podrían situarse algunos de los consumidores demandantes por imposibilidad de pago de las cuotas. De cualquier forma, dicha circunstancia tampoco sería susceptible de integrar el peligro de demora, pues, como señala el auto de la Secc. 28 de la AP de Madrid de 31 de marzo de 2015, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el consumidor podría formular oposición a la ejecución con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubieses determinado la cantidad exigible. Asimismo, siempre tendría a mano obtener la suspensión del curso de las actuaciones mediante el planteamiento de cuestión prejudicial con fundamento en la pendencia del presente proceso.

4.6.- La carencia de uno de los presupuestos necesarios para otorgar la medida cautelar, es obstáculo suficiente para impedir su adopción y hace innecesario el examen de la concurrencia de los demás presupuestos. 


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