En su informe, fechado el 13 de julio de 2015, la Comisión se muestra contraria a la sentencia del TS español que considera nulas las cláusulas suelo, pero no permite la retroactividad, es decir, la obligación de que los bancos devuelvan a los usuarios todas las cantidades cobradas de más por esta cláusula abusiva.
Este informe contiene las alegaciones presentadas ante el TJUE sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo tras la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, presentada en abril de 2015.
Entre sus alegaciones, señala "no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia"
Es el TJUE quien dirime ahora sobre la legalidad de esta decisión del TS, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Doctrina del TS sobre el alcance de la retroactividad
Desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, el criterio fijado sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (por su carácter abusivo), sólo obliga a la devolución de los importes cobrados irregularmente bajo este concepto desde la fecha de publicación de la misma, esto es, el 9 de mayo de 2013.
En su sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS limita los efectos de la declaración de nulidad tanto en aquellos casos en que existieran resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, como en aquellos otros que se hubieran hecho pagos (consecuencia de la cláusula suelo) anteriores a la fecha de publicación de la misma.
El propio TS ha realizado aclaraciones de su sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios y el matiz en cuanto al alcance de la nulidad de dichas cláusulas.
Pero ocurre que, a pesar de esta declaración de nuestro Alto Tribunal, ha existido disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales a la hora de aplicar la retroactividad en las acciones acumuladas de cantidad contra las entidades financiares, y se han dictado sentencias que no siguen el criterio del TS, y obligan al banco a devolver lo percibido por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el origen, es decir, desde que se formalizó la hipoteca.
Otros juzgados y tribunales, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, que motiva este informe de la Comisión, cuestionaron ante el TJUE si la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el derecho comunitario.
Litigio principal
El marco en el que se pronuncia este informe, como alegaciones al procedimiento, es la cuestión prejudicial, asunto C-154/15, planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada.
En el litigio principal se dilucida sobre una acción de cesación de una condición general por su naturaleza abusiva por un lado, y una acción de reclamación de cantidad contra una entidad bancaria (BBK Bank CajaSur).
Derecho nacional aplicable
Los efectos de la nulidad en ámbito contractual se encuentran regulados en el art. 1303 del CC, que dice que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.
El art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”
Normativa de la UE
El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
La misma directiva establece mecanismos que aseguren el cese de la aplicación de dichas cláusulas.
Cuestión Prejudicial
¿Es posible moderar por los tribunales la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor – a que esté obligado el profesional- en aplicación de la cláusula posteriormente declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia?
La cuestión prejudicial plantea la duda del encaje de esta posición del TS español con el Derecho comunitario, en concreto pregunta si la interpretación del inciso “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es compatible con esta decisión de “retroactividad parcial” de los efectos de nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva.
La segunda cuestión que realiza el tribunal se centra en la posibilidad de, conforme al derecho UE, limitar de algún modo los efectos de dicha nulidad, en clara alusión la citada sentencia del TS.
Alegaciones y propuestas de la Comisión
En otros asuntos, como el del Banco Español de Crédito, el TJUE ya ha tenido ocasión de aclarar cuál es la consecuencia del art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.
Según el informe, de esta sentencia y de otras, se desprende que, aunque los tribunales nacionales tienen cierto margen para aplicar las consecuencias jurídicas que sus respectivos ordenamientos prevean, este es limitado, pues en cualquier caso estas cláusulas no pueden vincular a los consumidores.
Cualquier otra interpretación pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva.
Por tanto la Comisión propone al TJUE que a la cuestión planteada conteste que la interpretación de la “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva, es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma, sino que ha de surtir efectos ex tunc.
Continúa la Comisión argumentando sobre la posibilidad de moderar o limitar estos efectos ex tunc.
Haciendo referencia a dos asuntos tratados por el TJUE (asunto RWE y asunto Asturcom Telecomunicaciones), considera que conforme a la jurisprudencia del tribunal la posibilidad ponderar y limitar los efectos ex tunc de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas tiene carácter excepcional, y se produciría en aplicación del principio general de seguridad jurídica, cuyo corolario sería el principio de cosa juzgada, siempre que concurran dos requisitos: buena fé y el riesgo de trastornos graves.
Pues bien, la Comisión la doctrina reflejada en el asunto RWE (que cita la sentencia del TS) no es extrapolable al asunto tratado y mucho menos puede ser invocada para limitar la aplicación de una norma de Derecho de la Unión. No sería posible pues conceder a los tribunales la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el TJUE de una norma de Derecho de la UE, máxime cuando la jurisprudencia aplicable sobre el art. 6 de la Directiva es clara y consolidada.
La contestación propuesta al TJUE sobre esta cuestión es que el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula como consecuencia de una acción individual ejercitada por el consumidor no sería compatible con una limitación, salvo que fuera necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.
¿podrían no obstante los tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva?
La Comisión propone al TJUE que conteste que no es posible en virtud del Derecho de la UE que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, pues más allá de la excepción mencionada de salvaguarda de la seguridad jurídica, no existe límite alguno a los efectos de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas.
Conclusión
La Comisión respetuosamente propone al TJUE responder a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada del siguiente modo:
- La interpretación de la “no vinculación” que realiza el art. 6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de la nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de la misma.
- El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.
- No es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.
Alegaciones del Gobierno Español
Tanto el Reino Unido como la Republica Checa realizan alegaciones sobre la cuestión en sentido opuesto: para el Reino Unido si es conforme al Derecho de la Unión que un tribunal nacional especifique la fecha a partir de la cual los importes abonados en virtud de una cláusula abusiva deben devolverse a los consumidores, mientras que para la República Checa, conforme al derecho de la UE, las cláusulas contractuales abusivas carecen siempre de carácter vinculante para el consumidor, y ello desde el principio (ab initio), siendo así los tribunales nacionales no están facultados para posponer los efectos de esta falta de carácter vinculante.
El argumento del Gobierno español es que la Directiva “no se opone a una jurisprudencia de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro”, “en aras de preservar el equilibrio contractual y la seguridad jurídica”, que “limita los efectos económicos que pudieran derivarse de la declaración de nulidad desde la fecha de la sentencia, que por primera vez aprecia la abusividad de este tipo de cláusulas”.
Considera el Gobierno que las cláusulas suelo no son en sí mismas ilícitas, y que su práctica ha sido tolerada por el mercado, existiendo siempre la posibilidad de negociación con la entidad bancaria, que, conforme a la interpretación que realiza de la sentencia del TS, actuaron de buena fé.
Reacciones de Asociaciones de Consumidores
Facua ha apoyado que la Comisión Europea (CE) "defienda los intereses de los consumidores españoles" en unas alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo y espera que el Tribunal comunitario refrende esta postura.
Facua considera "aberrante" que, en las alegaciones presentadas por el mismo asunto prejudicial, "el Gobierno español defienda los intereses de la banca frente a los derechos de los consumidores". "El Ejecutivo defiende, de hecho, que es necesario limitar los efectos económicos de la nulidad por una cuestión de seguridad jurídica para las empresas", ha añadido.
