Noticias JurídicasOrigen http://noticias.juridicas.com

Jurisprudencia | Actualidad
14/12/2015 19:09:32 | Indemnización por despido

A efectos del cálculo de la indemnización por despido debe computarse el tiempo de tramitación del recurso de suplicación que confirma la improcedencia del cese

La Sala de lo Social del TS ha dictado una sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso núm. 1412/2014, ponente señor de Castro Fernández), por la que establece que la indemnización por despido ha de calcularse computando como periodo de servicios el tiempo que media entre el inicio declarado de la relación laboral y la fecha de la sentencia que declaró la improcedencia del despido.

Por tanto, la antigüedad computable para la indemnización por despido incluye desde el momento del cese al de la sentencia de instancia que decreta la improcedencia del despido, pero no comprende el periodo de tiempo posterior a la sentencia de instancia, por no mediar servicios ni salarios por voluntad exclusiva del trabajador.

El TS estima así parcialmente el recurso de un trabajador frente a una sentencia de suplicación que había considerado que la antigüedad debía computarse sólo hasta la fecha del despido y no hasta la sentencia de instancia sobre el mismo.

Los hechos

Por sentencia del JS de 7 de febrero de 2012 se declaró improcedente el despido objetivo del actor, condenando a la empresa a optar, en plazo de cinco días, entre readmitir al actor o abonarle la indemnización fijada, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, con descuento, en su caso, de lo percibido en otro empleo.

La empresa optó por la readmisión, pero el trabajador no reanudó la prestación de servicios.

El trabajador solicitó ejecución provisional de la sentencia, que fue rechazada por declararse injustificado su incumplimiento del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios, acordando la pérdida de los salarios de trámite correspondientes al periodo de tramitación del recurso de suplicación.

El actor interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado, que fue desestimado en lo sustancial por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 18 de mayo de 2012.

Una vez firme la sentencia el actor instó la ejecución definitiva, siendo desestimada su pretensión por auto del Juzgado de lo Social confirmado el 5 de junio de 2013, con fundamento en que el actor no había querido incorporarse a su puesto de trabajo en la ejecución provisional instada por la empresa.

Recurrido en suplicación por el actor, la Sala de lo Social del TSJ Cantabria dictó sentencia de 31 de octubre de 2013, estimando el recurso, declarando extinguida la relación laboral que unía al ejecutante con las empresas demandadas y fijando una indemnización resultado de deducir de la indemnización legal --correspondiente al periodo de servicios desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido--, la ya percibida por despido objetivo, y los salarios de trámite devengados, con deducción, en todo caso, de lo que hubiera podido percibir como consecuencia de la prestación de servicios para otras empresas en los periodos coincidentes.

Contra esta sentencia se interponen los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, por el trabajador y por la empresa, interesando el trabajador que, para el cálculo de la indemnización, se tenga en cuenta el periodo transcurrido desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la del auto declarando la extinción de la relación laboral.

La sentencia del TS

Los argumentos de la mayoría de la Sala se contienen en los siguientes fundamentos de derecho (los destacados son nuestros):

“CUARTO.– 1.– Recordemos los preceptos del Orden laboral que inciden sobre la materia litigiosa: [art. 56.1 ET y arts. 110.1, 111.1, 297, 299 y 270 LRJS].

>2.– No ofrece la menor duda que ninguno de los preceptos consagra formalmente la obligación de reiterar el ofrecimiento de readmisión, tras haber adquirido firmeza la sentencia. Pero de su coordinada lectura se pueden obtener ciertas conclusiones:

a) La obligada opción por la readmisión o indemnización –tras la sentencia de instancia– es irrevocable y únicamente es posible cambiar de elección en el caso de que se hubiese optado –en instancia– por la indemnización y además para el exclusivo supuesto de que la sentencia de suplicación hubiese elevado su cuantía.

b) La lógica impone entender que no procede nueva comunicación de reincorporación al trabajo, tras haber obtenido firmeza la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, si el trabajador ya se encontraba en su puesto por haber sido previamente readmitido [sería tan ocioso como absurdo ofrecer lo que ya se disfruta], de forma tal que la comunicación readmisoria dirigida al trabajador –dentro de los diez días siguientes a la sentencia que adquiere firmeza– a que se refiere el relatado art. 278 LRJ, obviamente contempla –al menos en principio– el supuesto de las sentencias que, acogiendo el recurso interpuesto, declaren por primera vez la improcedencia del despido.

c) La única consecuencia atribuible ex art. 299 al incumplimiento –por el trabajador– del requerimiento empresarial de readmisión, es «la pérdida definitiva de los salarios» devengables durante la tramitación del recurso; por lo que –contrario sensu– en manera alguna puede predicarse de tal desatención al requerimiento –pendiente el recurso– el efecto de que decaiga su derecho a ser readmitido, por haber comportado su conducta elusiva la extinción de la relación laboral.

3. De todo ello se colige que en supuestos como el de autos, en los que el trabajador rechaza injustificadamente la readmisión ofrecida tras la sentencia de instancia [trámite de ejecución provisional], la confirmación del pronunciamiento de improcedencia por parte del TSJ determina que –ya en trámite de ejecución definitiva– la empresa haya de cumplir la obligación que le imponen las prevenciones contenidas en el art. 278 LRJS, debiendo comunicar «por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel … la fecha de su reincorporación». Así lo imponen no sólo la interpretación sistemática de las normas que hemos transcrito en el primer apartado de este fundamento jurídico, sino la buena fe siempre exigible en los campos sustantivo y procesal, y –sobre todo– un elemental sentido común; sobre todo cuando, como en el caso de autos, la sentencia –del JS– es modificada por el Tribunal Superior, ampliando solidariamente la condena a dos sociedades codemandadas que habían sido absueltas en la instancia. Todo ello supone que desestimemos el recurso formulado por la empleadora.

QUINTO.– 1. Resta por examinar –e inadmitir– el recurso del trabajador, pues si bien es patente que la STSJ CyL/Burgos 14/02/13 [rec. 77/13] resuelve en forma diversa a la hoy recurrida, al computar –en la determinación de la antigüedad computable a efectos indemnizatorios– el periodo transcurrido hasta la fecha en que se declara extinguida la relación laboral, en tanto que la sentencia objeto de casación excluye de tal cómputo el tiempo posterior a la sentencia que en instancia había declarado la improcedencia del despido, lo cierto es que –como más arriba hemos señalado– el requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad «esencial», sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

Pero si bien esta labor «normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición –legal o convencional– de que se trata (SSTS 09/12/10 –rcud 831/10–; 30/01/12 –rcud 2720/10–; y 19/03/13 – rcud 2334/12–).

2. Éste último es precisamente el caso ahora debatido, pues entre los casos a comparar media una diferencia que pudiera ser –realmente lo es, al menos en parte– sustancial, habida cuenta de que en el supuesto de contraste la inactividad laboral posterior a la declaración de improcedencia y computado por la Sala a efectos indemnizatorios, fue exclusivamente atribuible a la empresa que no quiso materialmente incorporar al trabajador y le otorgó vacaciones, siquiera mantuvo el abono de la retribución, en tanto que en el caso de la sentencia ahora enjuiciada, la inactividad laboral ha sido imputable exclusivamente al trabajador, que desatendió voluntariamente el requerimiento empresarial de readmisión y con ello perdió derecho a todo correlativo salario durante la tramitación del recurso. Diferencia que –como veremos– justifica disparidad de consecuencias, aunque no tanta como la existente entre las resoluciones comparadas.

SEXTO.– 1. La LRJS destina –aparte de otros varios que no afectan a la cuestión litigiosa– dos preceptos a la determinación del importe de la indemnización por despido improcedente:

a) Respecto de la declaración de improcedencia del despido, el art. 110.1 dispone que la sentencia condene al empresario a que «abone una indemnización, cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 56» del ET. Precepto éste que prescribe –redacción dada por la Ley 3/2012, de 6/Julio– que la indemnización a percibir en caso de despido improcedente es «equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio».

b) Sobre el auto resolutorio del incidente de no readmisión, el art. 281.2.b) mantiene que «se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el apartado 1 del artículo 110 … y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto».

2. En la interpretación del primero de los mandatos referidos, destaquemos unas elementales observaciones:

a) La primera –y fundamental– es que la situación a que da lugar el art. 299 LRJS, disponiendo la pérdida definitiva del derecho a salarios de trámite si el trabajador desatiende el requerimiento de reanudación de servicios, implica una singular suspensión –que no interrupción– del contrato de trabajo, en tanto que –por aplicación expresa de la norma– la ausencia de servicios va seguida de la falta de salarios [existentes en la interrupción]; pero la disposición legal nada establece respecto de los restantes efectos [a veces llamados «laterales»] del contrato, tanto por parte del empresario como del trabajador. Efectos que como regla general han de entenderse subsistentes en tanto que el fenómeno más característico de la suspensión del contrato es la persistencia del mismo, y la existencia de aquellos efectos adicionales pueden ser perfectamente imaginable con independencia del binomio prestación/salario; lo que nos lleva a un puro casuismo a examinar con arreglo al elenco de los derechos y deberes que corresponden a ambas partes contratantes [arts. 4 y 5 ET].

b) La segunda consideración atiende a observar que si bien las anteriores precisiones llevan a concluir que el tiempo de suspensión contractual puede computarse a los efectos de la antigüedad, pues durante la suspensión el contrato permanece incólume, de todas formas la «prestación de servicios» –concepto decisivo en el presente debate– es un concepto más material y ni tan siquiera coincidente con el más genérico de «antigüedad» [aunque sea usualmente manejado a efectos indemnizatorios], el cual puede comprender interrupciones –rectius, suspensiones– no computables en aquellos servicios, como por ejemplo las excedencias forzosas [en tal sentido, por ejemplo, SSTS 14/04/05 – rec. 1258/04–; y 03/03/09 –rcud 950/08–], por lo que con reiteración hemos sostenido que «la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo… es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, “el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo”. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato» (SSTS 15/03/10 –rco 90/09–; 25/01/11 –rcud 1991/10–; y 25/03/13 –rcud 1775/12–). 

c) La tercera observación –decisiva a los efectos de calcular la indemnización procedente en el caso debatido– es que el despido tiene naturaleza constitutiva [incluso en el supuesto de despido nulo], tal como se desprende de los arts. 49.11 y 54.1 ET, 3 Convenio núm. 158 OIT y actual art. 55 ET, por lo que a efectos de calcular la indemnización cuando se declara la improcedencia del despido, no se computa el tiempo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia [SSTS 07/12/90 –ril 520/90–; 21/12/90 –ril 2397/89–; 01/07/96 –rcud 741/94–; y 17/05/00 –rcud 1791/99–], y ello porque a consecuencia del acto del despido la relación laboral se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular [STC 3/1987, de 12/Marzo]. Es decir, con el acto del despido se «extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese período de tiempo –entre el despido y la sentencia que lo declara desajustado a derecho– haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes» (STSS 21/10/04 –rcud 4966/02–; y 10/06/09 –rcud 3098/07–).

d) En cuarto lugar destaquemos que a pesar de la rotundidad de aquella afirmación del Tribunal Constitucional, que ciertamente reproducía lo que entendía era doctrina jurisprudencial al uso, creemos que para la reanudación del vínculo laboral no se precisa la «regular readmisión» del trabajador despedido, sino que basta con la mera «opción por la readmisión», siendo buena prueba de ello la previsión contenida en el art. 229 LRJS más arriba reproducido, y que al atribuir al rechazo de la oferta readmisoria el efecto de «pérdida definitiva de los salarios» durante la ejecución provisional, viene a proclamar –de manera implícita, pero con meridiana claridad– que la relación laboral se ha reanudado con la indicada oferta: y además, a la vista del ya reproducido art. 281.2. b [«se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto»], ello se entiende –por ficción legal– sin solución de continuidad alguna.

SÉPTIMO.– 1. Efectuadas las anteriores precisiones, cumple interpretar este último precepto –art. 281 LRJS–, del que se nos ofrece la elemental consideración de que la aludida reanudación de la relación laboral, por opción expresa o tácita legal del empresario [ex art. 56.3 ET], justifica plenamente que se compute como «prestación de servicios» el periodo de tiempo que media entre la sentencia declaratoria de la improcedencia y el Auto que declara la extinción del contrato de trabajo, habida cuenta de que tal periodo es retribuido [excepción hecha del tiempo de acreditado trabajo para un tercero] y que la falta de prestación de servicios únicamente puede ser imputada a la conducta empresarial; y ello aún en el supuesto de que ese periodo pudiera no ser retribuido, al haberse prestado servicios por cuenta de un tercero y se acreditase el importe de lo percibido, pues aún en este caso parece razonable que sea computado como tiempo de servicios, en tanto que la situación únicamente puede atribuirse a la empresa, autora del ilegítimo despido.

2. Pero muy diversa consideración nos merece ese tiempo –desde la sentencia hasta el Auto de extinción–, cuando la ausencia de prestación de servicios es atribuible –como en el caso de autos– a la exclusiva voluntad del trabajador y cuando por lo mismo ni tan siquiera existen salarios de sustanciación ex art. 299. Cierto que el ya reproducido art. 281.2. b proclama que a los efectos de calcular la indemnización en la ejecución definitiva «se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto», pero esa declaración que el precepto hace entendemos que exclusivamente contempla el supuesto ordinario –reanudación de la relación laboral, real prestación de servicios y correlativa retribución salarial de sustanciación– y no la anómala situación en la que, pese a haberse reanudado la relación laboral por el ofrecimiento de readmisión, ésta no se produce, con la consecuencia de que no medien ni prestación de servicios ni tampoco derecho a salarios de trámite, porque el trabajador así lo ha decidido por su exclusiva voluntad. Y no encontramos razón alguna para dar el mismo tratamiento a situaciones tan disímiles, pues no parece lógico que la comprensible ficción –o beneficio– legal de entender «como tiempo de servicio» los periodos en que no lo hubo por decisión del empresario y en los que –por tanto– se reconoce al trabajador derecho a salarios de trámite, no parece lógico –repetimos– deba extenderse al caso de que la falta de prestación de servicios sea imputable al empleado y al que por ello –expresamente por ley: art. 299– se le priva del derecho a la retribución durante el trámite del recurso; precisamente porque no hay servicios.

3.– En todo caso queremos señalar que esta singular situación suspensiva ni tan siquiera tiene expresa contemplación en la regulación estatutaria de la «suspensión del contrato» [Título I; Capítulo III; Sección 3ª]; y que a la hora de buscar supuesto legal con el que guarde analogía, lógicamente no habría que atender a aquellos en los que el origen de la situación es ajeno a la voluntad del trabajador y en los que –por ello– el empleado mantiene –durante la suspensión– amplia panoplia de derechos, entre los que se halla el computar el tiempo transcurrido en la situación como de efectivo «tiempo de servicio»; es el caso –por ejemplo– de la IT, en la que por resultar ajena a la voluntad del beneficiario, median prestación sustitutoria del salario, cotización a la Seguridad Social e incluso –con bastante generalidad– complemento a cargo de la empresa hasta el 100 por 100 del importe de la remuneración. La situación, de asimilarse por analogía a alguna causa de suspensión legalmente regulada, sería más bien –dejando aparte las obvias diferencias entre amabas figuras– a la excedencia voluntaria ordinaria [no la especial para cuidados de hijos del art. 46.3 ET: STS 28/06/02 –rcud 1274/01–], periodo de tiempo en el que también se produce la suspensión del contrato por exclusiva voluntad del trabajador, y que por tal razón [voluntariedad] desde siempre se ha excluido –sin polémica alguna– del periodo de «servicios» para calcular la indemnización por despido declarado improcedente.

4. La precedente afirmación implica que coincidimos en gran medida con la decisión judicial de contraste, que a efectos de calcular la indemnización por despido computó el periodo de inactividad –entre declaración de improcedencia y auto extintivo de la relación–, por cuanto que en tal supuesto la inactividad del periodo únicamente podía atribuirse a la voluntad de la empresa, que rechazó la incorporación material del trabajador y le otorgó «vacaciones». Pero a la par, también entendemos plenamente justificada la decisión adoptada por la sentencia que ahora se debate, dado que en ésta la falta de servicios no puede ser atribuida a la empresa, que en ejecución provisional de la sentencia declaratoria de improcedencia del despido requirió en forma al trabajador para que se reincorporase, sino que la falta de servicios se debieron a la exclusiva voluntad del trabajador [así está judicialmente resuelto con carácter firme]. Y de esta forma, justificada la diversa solución dada en una y otra sentencia, por fuerza hemos de negar la existencia de contradicción entre ellas, pues si dos sentencias que llegan a pronunciamientos opuestos, son –pese a todo– jurídicamente correctas ambas, ello es prueba inequívoca de que entre las mismas no existe la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS como presupuesto de admisión para el recurso unificador (así, por ejemplo, STS 19/01/12 –rcud 1595/11–).

5. Pero hay un periodo de tiempo –el que media entre el despido y la sentencia que declara la improcedencia– que: a) no fue computado en el cálculo indemnizatorio llevado a cabo por la sentencia del JS; b) con la opción readmisoria pasa a ser considerado –legalmente– como tiempo de relación laboral, y la ausencia de prestación de servicios únicamente puede atribuirse al previo despido, no al posterior incumplimiento del requerimiento de readmisión, por lo que no hallamos razón alguna que pueda excepcionarle de la ficción –«como tiempo de servicio»– que el art. 281.2 LRJL proclama. Y sobre el cómputo de este período sí concurre –entre las sentencias a contrastar– la exigible contradicción, lo que nos permite efectuar un pronunciamiento acorde con la doctrina que precedentemente hemos expuesto.

Votos particulares

La sentencia cuenta con un voto particular suscrito por 5 de los 12 magistrados que formaron el Pleno de la Sala, que defienden que debió estimarse íntegramente el recurso del trabajador y considerar que la antigüedad computable para la indemnización se extendía también desde la sentencia de instancia hasta el auto que estableció la extinción de la relación laboral. Los cinco magistrados discrepantes señalan que la consecuencia de esa negativa a la reincorporación en periodo de ejecución provisional de la sentencia era perder los salarios derivados de la no incorporación, pero no que ese periodo no cuente además para calcular la antigüedad computable para la indemnización por el despido ratificado como improcedente.


Te recomendamos

Actividad en Facebook