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Notas de prensa | Actualidad
09/03/2016 15:52:00 | Carlos FH - Redacción NJ | Notarios

El TS confirma la falta de habilitación legal de los Notarios para controlar la legalidad de los préstamos hipotecarios

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS ha dictado una sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 (sentencia número 528/2016, ponente señor Córdoba Castroverde), por la que confirma la nulidad de los números 3 y 4 del artículo 30 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, declarada por una anterior sentencia de la AN.

Esta norma atribuía competencia a los notarios para denegar la autorización de los préstamos hipotecarios o la inscripción de alguna de sus cláusulas cuando no cumplan con la legalidad vigente.

La Sala Tercera rechaza los recursos de casación interpuestos por el abogado del Estado y el Consejo General del Notariado y ratifica el fallo de la Audiencia Nacional, que a su vez estimó el recurso interpuesto por el Colegio de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, anulando los citados preceptos.

El abogado del Estado defendió en su recurso, entre otros motivos, que el notario es un funcionario público que en su tarea de dar fe conforme a las leyes tiene un deber genérico de controlar todos los documentos por él autorizados. Por su parte, el Consejo General del Notariado argumentó que los preceptos anulados no tienen como objeto introducir un control de legalidad, sino proteger a los consumidores y a los usuarios en el mercado hipotecario.

Sin embargo, la Sala Tercera afirma que del tenor literal de los preceptos cuestionados se concluye que establecen dicho control de legalidad del notario sobre las operaciones de préstamo en las que interviene, lo que le permite denegar la autorización del mismo o de algunas de sus cláusulas.

La sentencia considera que no se trata de cuestionar la oportunidad, procedencia o incluso la conveniencia de que el notario pueda ejercer esa función de control, sino si esta competencia está amparada o no, cuando resulte necesario, en una norma de rango legal que dé cobertura a las previsiones recogidas en la mencionada Orden que no sólo otorga la función de control notarial, sino que además establece que la decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Y sobre este aspecto, la sentencia establece en su fundamento de Derecho Sexto:

"SEXTO. Sobre la necesaria cobertura legal para establecer un control notarial sobre la legalidad del contrato o negocio jurídico en que interviene.

Tal y como hemos razonado anteriormente, la sentencia de instancia acierta al afirmar que el problema planteado en este recurso reproduce, en gran medida el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, interpuesto por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modificó el Reglamento de organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2-6-1944.

También hemos afirmado anteriormente que el artículo 30.3 de la Orden tiene por objeto establecer un control notarial sobre la legalidad sobre las operaciones de préstamo bancario en las que intervine. De ahí que sea posible concluir que la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2008 resultaba plenamente aplicable para enjuiciar el supuesto que nos ocupa, por lo que, tal y como se afirma en la misma, el establecimiento de un control notarial sobre “la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley”.

Idéntica conclusión se obtiene respecto del recurso administrativo previsto contra la denegación de la autorización, regulado en el artículo 30.4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, pues tal y como afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 “[...] tal revisión de una actuación administrativa, como es la decisión del Notario en su condición de funcionario público relativa a la prestación o denegación de sus funciones, desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a reserva de Ley ( art. 105.c. CE), lo que ya declaramos en un caso semejante contemplado en sentencia de 12 de febrero de 2002, con referencia a la sentencia de 22 de mayo de 2000“.

Tampoco puede acogerse la alegación del Consejo General del Notariado argumentando que el artículo 30.3 de la Orden no pretende establecer un control de legalidad sino simplemente habilitar al Notario para que pueda advertir e informar a los clientes de los riesgos que la operación intervenida presenta. Y ello porque la sentencia de la Audiencia Nacional tan solo anula parcialmente dicho precepto, en concreto el apartado que permite ejercer ese control de legalidad y la denegación de la autorización notarial, dejando subsistente el resto del artículo 30.3 en donde precisamente se contiene la posibilidad de que el Notario advierta e informe a los clientes sobre sobre el valor y alcance de las obligaciones que asume, en la que ha de comprobar si ha recibido la información suficiente, las discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual suscrito, y sobre los riesgos de determinadas cláusulas (información sobre los préstamos a tipos de interés variable, sobre cualquier aumento relevante que puede producirse en las cuotas como consecuencia de lo pactado, los riesgos de fluctuaciones en el tipo de cambio en los préstamos en moneda extranjera, o ciertas comprobaciones en el caso de la hipotecas inversas y de los costes de su intervención, entre otras), por lo que esta función de advertencia e información a los consumidores y usuarios en este tipo de  operaciones queda en todo caso salvaguardada y no queda afectada por la parcial anulación de los preceptos de la Orden."

Y la sentencia rechaza que los preceptos impugnados tengan cobertura legal en la Ley del Notariado, la Ley de Economía Sostenible, la Ley de Defensa de los Consumidores o la Ley de Medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. También concluye que corresponde al legislador, y no a un departamento ministerial determinado, la aprobación de los preceptos ahora anulados por falta de cobertura legal.


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