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Jurisprudencia | Actualidad
24/10/2016 10:25:22 | Redacción - NJ | Error de prohibición

El TS aprecia error de prohibición en un hombre que mantuvo relaciones con una menor de 16 años antes de que entrara en vigor la reforma de 2015

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha anulado la condena a un hombre por abusos sexuales a una niña de 14 años con la que comenzó una relación sentimental consentida antes de que cambiara la ley que elevó la edad de consentimiento sexual a los 16 años.

La sentencia, de fecha 17 de octubre de 2016 (sentencia número 782/2016, ponente señor Marchena Gómez), estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que le impuso una pena de cinco años y un día de prisión por dicho delito, según informaron a Europa Press fuentes del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Contactos sexuales consentidos en el momento de su comisión

Los hechos ocurrieron cuando el ahora absuelto, de 29 años, comenzó una relación sentimental en 2015 con una chica de 14 años, después de contactar con ella en Facebook. Esos contactos sexuales consentidos eran legales porque en ese momento el Código Penal consideraba delictivas las relaciones mantenidas con menores de 14 años.

El 1 de julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que elevó el consentimiento sexual a los 16 años. Tras ese cambio de la ley, el hombre y la menor mantuvieron dos encuentros con penetración los días 20 de julio y 16 de agosto de 2015.

La Audiencia Provincial de Valladolid consideró delictivos esos dos contactos sexuales que el acusado tuvo con la niña tras el cambio normativo, y en ellos basó su condena, no así los anteriores a esa fecha del 1 de julio de 2015.

Por discrepar de esa condena, el acusado recurrió al Tribunal Supremo alegando que cuando comenzó la relación afectiva con la menor en el plano sexual, en mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad, pero cuando se producen después del 1 de julio de 2015 pasó a ser ilícita al haberse elevado la edad del consentimiento de 13 a 16 años.

En su recurso se preguntaba "...¿es posible que una persona de nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo dentro de esa comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había entrado en vigor una norma que modificaba, de la licitud a la ilicitud, una relación de raíz efectiva, elevando la edad hasta 16 años?".

Concurrencia de error de prohibición vencible

La respuesta de la Sala Segunda a ese interrogante, tal y como mantiene el recurso, es que no se podía exigir al acusado el conocimiento de una reforma legal de tanto alcance en su vida.

Así, señala en su FD tercero:

"A) Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal --más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat-- no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin
detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.

Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo.

B) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia.

Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación -error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo; 1238/2009, 11 de diciembre; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo (STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento (SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio)."

Por tanto, continúa "Para definir el alcance del error y su incidencia -atenuatoria o exoneratoria- en la culpabilidad del acusado, hemos de dilucidar si la distorsión en el mensaje imperativo de la norma penal era o no evitable"

En este sentido, la Sala estima que la relación entre el acusado y la menor se forja en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla.

"Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal", subraya la sentencia.

A partir del 1 de julio, cuando entra en vigor la reforma del CP y se eleva la protección de la indemnidad sexual de los menores, de 13 a 16 años, "se produce así la paradoja de que una relación sentimental --la sentencia habla del 'amor' que la menor sentía por el acusado y de su deseo de mantener una relación de 'noviazgo'-- permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma en el Boletín Oficial del Estado".

"De este modo, una decisión de política criminal --cuya legitimidad formal no es objetable-- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal".

Desde esta perspectiva, prosigue la sentencia, considerar que el error de prohibición tiene carácter vencible --como los jueces de instancia-- "supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual".

Por todo ello, la sentencia concluye que en este caso estamos ante un error de prohibición invencible tras analizar los hechos teniendo en cuenta la personalidad de los protagonistas, su contexto cultural y, sobre todo, la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales.

Otro dato que refuerza el carácter invencible del error y la total exclusión de culpabilidad -añade la sentencia- es la fecha en la que se produjeron los dos episodios sexuales y considerados punibles, en relación con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal.

Para el Tribunal Supremo, es evidente que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la misma.

"El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es desde luego, cuestión menor", subraya la sentencia que precisa que nada de esto se dibuja en el hecho probado.

El Tribunal Supremo sostiene también que los hechos no pueden calificarse como constitutivos de un delito continuado, ya que la unidad de propósito no puede traerse a colación prescindiendo de los contactos sexuales, plenamente consentidos, que precedieron a los dos que la sentencia recurrida consideró delictivos.

Para la Sala, en la unidad de propósito también hay que integrar los episodios sexuales ajenos al derecho penal que se sucedieron antes del 1 de julio de 2015, en lo que se califica como relación de seminoviazgo.


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