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Jurisprudencia | Actualidad
14/11/2014 10:05:00 | Redacción NJ | Menores

El TS establece doctrina sobre los criterios para apreciar si un menor sometido a guarda de hecho, se encuentra en situación de desamparo

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 27 de octubre de 2014 (recurso número 2762/2013 y ponente señor Baena Ruiz), por la  qu establece como doctrina jurisprudencial que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

Por ello, en el caso enjuiciado, considerando que los progenitores de una menor no cuentan con las condiciones precisas para la atención de un bebé y, a la vez, que la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, por sus abuelos con los que convive y que cuentan con las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor, la Sala confirma que la menor no se encuentra en situación de desamparo.

Los hechos

La menor en el caso, nacida en junio de 2012, se encuentra residiendo con su abuelo paterno y la esposa de éste en su domicilio desde que cuando contaba quince días de vida sus padres les pidieran que se hicieran cargo de la misma por imposibilidad de hacerlo ellos mismos, en situación de incapacidad que siguen reconociendo en acto de juicio al menos con carácter temporal, manteniendo también en acto de juicio su deseo de que la menor se siga manteniendo bajo el cuidado de su abuelo y esposa.

El abuelo paterno y su esposa consienten también en acto de juicio seguir asumiendo los cuidados de la menor hasta que sus padres estén en condiciones de asumirlos por ellos mismos.

La testifical prestada en acto de juicio, documental aportada y el informe emitido a petición del Ministerio Fiscal por el Equipo psicosocial permiten concluir que la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, teniendo el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor.

El Juzgado de primera instancia dictó sentencia por la que declaraba la situación de desamparo de la menor  y la asunción de su tutela legal por parte de la Comunidad Autónoma. Interpuesto recurso por los padres, la AP lo estimó, revocando la declaración de desamparo de la menor, dejándola sometida a la guarda de hecho de sus abuelos paternos.

La Comunidad Autónoma interpuso recurso de casación por interés casacional contra dicha sentencia, solicitando la fijación de doctrina legal sobre la determinación de la situación de desamparo.

La sentencia del Tribunal Supremo

La Sala utiliza los siguientes argumentos para resolver el recurso:

"6. (...) Ni el Código Civil ni la LOPJM resuelven la cuestión de si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir, de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática.

(...)

7. La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil: "Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".

A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva.

Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho.

Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico.

Interés superior del menor.

(...) Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009.

Descendiendo a la situación de guarda de hecho la Circular 8/2011 de la Fiscalía General del Estado concreta dicho interés superior del menor en: i) la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible, que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la estabilidad familiar; ii) como regla general preservar el vínculo de apego que pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; iii) evitar que a través de vías de hecho se consoliden fraudulentamente vínculos con menores desamparados sin respetar las exigencias legalmente establecidas para garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; iv) promover la seguridad jurídica, evitando zonas de penumbra y situaciones confusas derivadas de la coexistencia de plurales personas con intereses contrapuestos y con simultánea habilitación legal para velar por el menor y representarlo.

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas , el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

Guarda de hecho.

9. Esta figura, ya definida anteriormente, aparece jurídicamente regulada tras la reforma del Código Civil por Ley de 24 de octubre de 1983, en concreto en los artículos 303 , 304 y 306 de dicho Texto legal . A los fines de la doctrina legal que se interesa de esta Sala es preciso destacar algunas notas necesarias para comprender su verdadero alcance y sentido.

No cabe duda de que la guarda de hecho se concibe como un mecanismo de protección de los menores, pero también que el ordenamiento jurídico la contempla como provisional y transitoria, articulando previsiones que conducen a una protección estable de aquellos. Así se desprende de la remisión que el artículo 303 del Código Civil hace a los artículos 203 y 228 a la par que prevé medias judiciales de información, control y vigilancia del menor hasta que exista una protección definitiva del mismo.

Consecuencia de meritada provisionalidad es que, existiendo guardador de hecho, a salvo situaciones excepcionales justificadas por el superior interés del menor, deben las personas e instituciones que vengan obligadas a ello promover los mecanismos jurídicos para alcanzar la protección estable del mismo.

Y es que la guarda de hecho se contempla con cautela tanto por razones subjetivas de los concretos guardadores como por la debilidad del vínculo obligacional entre éstos y los menores objeto de su asistencia.

Bajo tal denominación pueden abarcarse tanto situaciones de encomiable altruismo (sería el caso de abuelos que con esfuerzo asumen la crianza del nieto ante el abandono o imposibilidad de los progenitores, como es el caso aquí contemplado) como otros sumamente peligrosos para el menor en los que se hacen cargo de estos personas que no tienen vínculos con ellos y que persiguen deseos reprobables, a veces incluso mediando retribución. De ahí que deberá distinguirse entre aquellos casos en que la guarda de hecho se ejerce por personas ajenas al círculo familiar de aquellos otros en que se ostenta por familiares del menor.

Precisamente se justifica la provisionalidad de la guarda de hecho por la debilidad institucional de la situación, al generarse un vínculo feble entre el menor y su guardador. Este carecería de autoridad formal sobre aquel, que no le debe obediencia a diferencia de lo que sucede con el menor sujeto a patria potestad o a tutela. Ni siquiera podría oponerse el guardador a las personas que con potestad jurídica sobre el menor le requiriesen su entrega, aun convencido de que la entrega, sería peligrosa para él mismo. Tales circunstancias justifican temores y cautelas respecto de la guarda de hecho en sede de seguridad jurídica.

Tal provisionalidad aparece reforzada, incluso, en el anteproyecto de la Ley de Protección de la Infancia, presentado al Consejo de Ministros el 24 de abril de 2014 que, de culminarse legislativamente, reformaría normas aquí aplicadas de la LOPM y del Código Civil.

10.Partiendo de la definición que hace del desamparo el párrafo segundo del artículo 172.1 C.C . es necesario que se cumplan dos requisitos para que surja tan situación: i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; ii) la efectiva privación para éste de asistencia material o moral.

La interrogante surge si cumpliéndose el primer requisito no se da el segundo por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral.

La respuesta a ello es que la Sala no puede fijar doctrina con una fórmula tan cerrada y contundente como la pretendida por la recurrente.

En atención a lo expuesto respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor al que también hemos hecho mención, ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

11. En los hechos que han quedado probados en las instancias, sin que en el recurso de casación se pongan en tela de juicio, se contiene dos datos relevantes para el objeto del debate: i) que los progenitores de María Inés no cuentan con las condiciones precisas para la atención de un bebé; ii) que la menor se encuentra con todas sus necesidades cubiertas en el plano material o afectivo, teniendo el abuelo paterno o su esposa las condiciones precisas para asumir el cuidado de la menor.

A partir de tales hechos, aplicando la doctrina fijada por esta Sala, procede desestimar el recurso de casación por cuanto la sentencia de instancia niega la situación de desamparo en atención a las singularidades que concurren en la guarda de hecho, reconociendo, además las cautelas judiciales que deben adoptarse respecto de ella e, implícitamente, su transitoriedad."


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