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10/03/2016 12:57:36 | Carlos FH - Redacción NJ | Prevención del blanqueo de capitales

La presunción general de sospecha sobre las empresas de transferencias de fondos prevista en la Ley 10/2010 es contraria al Derecho de la Unión

El TJUE ha dictado una sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 (asunto C-235/14 Safe Interenvíos) por la que considera que la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo es contraria al Derecho de la Unión en tanto que establece una presunción que se aplica a todas las transferencias de fondos con carácter general, sin permitir desvirtuar dicha presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Los hechos

La entidad recurrente se dedica a la transferencia de fondos de sus clientes al extranjero, tanto a otros Estados miembros como a terceros Estados, utilizando las cuentas que mantiene en distintas entidades de crédito y bancarias.

Tres de estas entidades cancelaron las cuentas de dicha sociedad al considerar que esta  había observado un comportamiento contrario a la Ley 10/2010 al haber comprobado que el 22 % de las transferencias realizadas a través de la cuenta de la actora durante un período de tres meses no había sido efectuado por agentes autorizados e identificados ante el Banco de España. Por otra parte, durante dicho período las transferencias fueron realizadas por un número de personas que supera ampliamente el número de agentes de la empresa, además, por último, un informe pericial había subrayado asimismo el riesgo de que las transferencias no fuesen efectuadas por agentes identificados.

Dicha compañía ejercitó tres acciones de competencia desleal contra las tres entidades financieras demandas, alegando que los bancos le exigieron proporcionarles la identidad de sus clientes, así como datos sobre el origen y el destino de los fondos, algo que los bancos niegan.

Además, al dedicarse la actora a gestionar la transferencia de los fondos de sus clientes al extranjero, debe hacer uso de cuentas en entidades bancarias, por lo que la cancelación operada por los bancos le impide llevar a cabo su actividad.

Por su parte, los bancos aducen que sus medidas se ajustaban a lo dispuesto en la Ley 10/2010, que estaban justificadas debido al riesgo inherente a la transferencia de fondos al extranjero, y que no eran contrarias al Derecho de la competencia.

La Audiencia Provincial de Barcelona pide al Tribunal de Justicia que aclare varios puntos relativos a la transposición de la Directiva en Derecho español.

La sentencia del TJUE

Las posibles medidas de diligencia debida aplicables

En su sentencia el Tribunal de Justicia declara en primer lugar que la Directiva 2005/60/CE, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, no se opone a una normativa como la española que, por una parte, permite la aplicación de medidas normales de diligencia debida con respecto a los clientes cuando éstos son entidades financieras cuyo cumplimiento de las medidas de diligencia debida es objeto de supervisión, si existen sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido de dicha Directiva y que, por otra parte, obliga a las entidades y personas sujetas a la citada Directiva a aplicar, en función de su apreciación del riesgo, medidas reforzadas de diligencia debida con respecto al cliente en aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo en el sentido de la Directiva, como el envío de fondos.

Medidas más estrictas y excepciones a las medidas

Además, aclara que, aun cuando no existan tales sospechas o tal riesgo, la Directiva permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

La Directiva sobre blanqueo de capitales permite que, si concurren determinados requisitos –relativos a situaciones en que el legislador de la UE ha entendido que existe un menor riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo debido, entre otros motivos, a la identidad del cliente o al valor y contenido de la transacción o el producto, como cuando el cliente de una entidad o persona sujeta a dicha Directiva es, a su vez, una entidad de crédito o financiera sujeta a dicha Directiva– no es necesario aplicar las medidas de diligencia debida con respecto al cliente en situaciones en que, en principio, deberían aplicarse.

Sin embargo, las medidas normales de diligencia debida con respecto al cliente siempre deben aplicarse cuando existan sospechas de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. En esos casos un Estado miembro no puede exigir ni autorizar la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida con respecto al cliente

Medidas reforzadas

Asimismo, cuando existe un riesgo elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, el hecho de que el cliente sea a su vez una entidad o una persona sujeta a la Directiva no impide que un Estado miembro pueda exigir la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida con respecto a ese cliente.

La enumeración de las medidas reforzadas de diligencia que contiene la Directiva no es exhaustiva, de modo que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación considerable al ejecutar la obligación de establecer dichas medidas y al determinar tanto las situaciones en que existe ese riesgo más elevado como las propias medidas.

Consideración de las empresas de envío de fondos

Por ello, aunque el envío de fondos por una entidad a Estados distintos de aquel en que se halla establecida no esté contemplado en la Directiva, ello no impide a los Estados miembros definirlo en sus ordenamientos internos como situación que presenta un riesgo elevado y que justifica o exige la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida además de las medidas normales.

Por lo que respecta a la posibilidad de aplicar medidas normales de diligencia debida con respecto a las entidades financieras aun cuando no existan sospechas o un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, el Tribunal de Justicia recuerda que la Directiva sobre blanqueo de capitales se limita a establecer una armonización mínima y permite a los Estados miembros adoptar o mantener en vigor disposiciones más estrictas, siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia declara que las entidades y personas sujetas a la Directiva no pueden socavar la función de supervisión que las autoridades competentes han de ejercer con arreglo a la Directiva 2007/64, sobre servicios de pago en el mercado interior, ni pueden sustituir a esas autoridades.

Adaptación de las medidas al riesgo

Si bien una entidad financiera puede, en cumplimiento de la obligación de supervisión que le incumbe con respecto a sus clientes, tener en cuenta las medidas de diligencia debida aplicadas por una entidad de pago con respecto a sus propios clientes, todas las medidas de diligencia debida que adopte deben estar adaptadas al riesgo de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo.

Si bien las entidades y personas sujetas a la Directiva sobre blanqueo de capitales deben aplicar las medidas de diligencia y pueden verse obligadas a tener en cuenta las medidas de diligencia debida que sus clientes aplican en sus procedimientos, las medidas de supervisión están reservadas a las autoridades competentes.

Presunciones y respeto a las libertades fundamentales

Por último, el Tribunal de Justicia declara que, si bien para ser compatible con la Directiva sobre blanqueo de capitales y con el Derecho de la UE, una normativa nacional debe respetar las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados, el objetivo de luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo puede justificar una restricción de las libertades fundamentales.

Asimismo, estima adecuado para garantizar ese objetivo presumir que las transferencias de fondos por parte de una entidad sujeta a la Directiva a Estados miembros distintos de aquél en que se halla establecida siempre presentan un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

Ilicitud de las presunciones con carácter general

Sin embargo, la normativa resulta contraria al Derecho de la UE si, como en el caso de la normativa española, establece una presunción que se aplica a todas las transferencias de fondos, con carácter general, sin permitir desvirtuar dicha presunción en el caso de transferencias de fondos que objetivamente no presenten un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.

El Tribunal de Justicia concluye que una normativa que contemple la posibilidad de desvirtuar dicha presunción resulta menos restrictiva, a la vez que permite alcanzar el nivel de protección deseado por el Estado miembro de que se trate.


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