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05/11/2018 10:09:37 | Isabel Desviat | Escrituras

¿Debe acudir a la firma de la hipoteca sobre la vivienda habitual el cónyuge no titular?

En esta interesante resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado, dictada el pasado 9 de octubre de 2018 se analiza un supuesto muy habitual en la realidad: la solicitud de un préstamo garantizado con hipoteca sobre un bien inmueble privativo de uno de los cónyuges. Si el inmueble constituye la vivienda habitual de la familia, el cónyuge no titular dispone de un derecho protegido legalmente.

Es necesario manifestar en la escritura que la vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia; en caso contrario es obligado el consentimiento del consorte, o la pertinente autorización judicial. ¿Será suficiente decir que la vivienda no es la “conyugal” o debe indicarse expresamente “vivienda habitual?

Suspensión de la inscripción de la hipoteca

Constituida hipoteca sobre una finca para garantizar un préstamo, la hipotecante y prestataria declaró ser dueña en pleno dominio y con carácter privativo de la finca. En la escritura había manifestado que “la vivienda estaba destinada a satisfacer la necesidad permanente de la hipotecante, y que su esposo, por razones médicas, tenía su domicilio en otro término municipal. Por tanto según la declarante, la vivienda era habitual pero no vivienda conyugal.

El Registrador suspendió la inscripción dado que a su juicio era necesario que se ratificara el esposo no titular pues no había acudido a la firma de la hipoteca y figurar que se trataba de “vivienda habitual”, y que el hecho del marido no tuviera su domicilio allí por razones médicas no podía impedir su derecho a consentir o no que se gravara la vivienda habitual de la familia.

¿"Vivienda habitual" o "vivienda conyugal"?

El notario recurrente contra la calificación negativa del Registrador alegó que si bien en la escritura no se había manifestado literalmente “no ser la vivienda habitual de la familia”, sí recogió la manifestación expresa de no ser “domicilio conyugal”. Y el hecho de que no se recogiera de forma literal la misma expresión del artículo 1320 del Código Civil no significa que tenga un sentido diferente.

Indicó además la posibilidad de que la vivienda conyugal de un cónyuge y el domicilio conyugal (o vivienda habitual de la familia) no coincidan. Y cita, entre otras, la STS de 3 de mayo de 2016, en la que se identifica la vivienda familiar con el “domicilio conyugal”. A su juicio por lo tanto, cuando en la escritura se manifiesta que una vivienda no es “domicilio conyugal”, lo que se está diciendo es que no es la vivienda habitual familiar a efectos del artículo 1320 del Código Civil.

Bien jurídicamente protegido

La DGRN insiste en la protección legal que debe dispensarse a la vivienda familiar habitual, que puede tratarse de la vivienda simplemente conyugal, o bien en la que convivan además de los cónyuges los hijos comunes o de cada uno de ellos (vivienda familiar).

El artículo 1320 del Código Civil determina que para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges, requiere consentimiento de ambos, o en su caso autorización habitual.

Por su parte, el artículo 91 del Reglamento Hipotecario exige, en el caso de realizar actos de disposición sobre la vivienda habitual que pertenezca a uno de los cónyuges, y no conste el consentimiento de ambos, que el dueño de la misma manifieste en la escritura que la vivienda no tiene el carácter de “vivienda habitual”.

En definitiva, es necesario que, en los actos de disposición que realice uno de los esposos por sí solo sobre una vivienda de su titularidad, se manifieste en la escritura que la vivienda no constituye la vivienda habitual de la familia; en caso contrario es obligado el consentimiento del consorte, o la pertinente autorización judicial.

Se trata ésta de una protección establecida no solamente en el Derecho Común, sino también en los Derechos civiles especiales (artículo 231-9 del Código civil de Cataluña, o artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón.

Esta tutela está pensada para el cónyuge, de tal forma que la oposición de los hijos a los actos de disposición, aunque sean mayores de edad es totalmente irrelevante. También es indiferente cuál de los cónyuges sea el titular del derecho sobre la vivienda, y la fecha en la que se hubiera adquirido la vinca o el derecho sobre ella. Igualmente es indiferente cuál sea el régimen económico del matrimonio.

Por tanto, la conformidad que debe prestar el cónyuge no titular a efectos de lo determinado en el artículo 1320 del Código Civil no es una mera formalidad o simple asentimiento. Este consentimiento se exige para actos de disposición que impliquen, bien la eliminación del patrimonio del bien, o bien la firma de negocios jurídicos como puede ser una hipoteca que graven la finca y que puedan conllevar un posibilidad de que el bien desaparezca también del patrimonio en caso de impago de la deuda.

Concepto de “vivienda habitual”

Para que sea necesario el consentimiento, el acto de disposición debe afectar a la vivienda habitual.

Habitual no es lo mismo que permanente pero denota una continuación temporal. Dado que en la legislación civil no existe un concepto de vivienda habitual de la familia, es necesario analizar caso por caso.

En la actualidad, razona la DGRN- hay familias que tienen varias residencias y las ocupan alternativamente durante el año, o hay casos en que las parejas pasan largas temporadas fuera del hogar familiar por asuntos de trabajo por ejemplo. O también, como en este caso, uno de los cónyuges por motivos de salud debe ingresar en algún centro médico o de cuidados especiales. Incluso se dan los casos de relaciones conyugales “a distancia”, con domicilios separados.

El domicilio conyugal debe fijarse por ambos esposos de común acuerdo y es el de su residencia habitual.

En el caso concreto, la DGRN considera que afirmar que la vivienda objeto del acto de disposición no es la conyugal, cumple con las exigencias legales. Se está en presencia de un matrimonio en que los hijos son mayores de edad y el círculo familiar se ha reducido a la pareja.

Por tanto, estima el recurso interpuesto y revoca la calificación impugnada. La escritura de hipoteca por tanto podía inscribirse en el Registro de la Propiedad, al haberse cumplido lo exigido en el artículo 1320 del Código Civil.


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