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03/07/2019 09:44:54 | VACACIONES

Ha empezado el periodo vacacional, ¿tienes dudas?

Las vacaciones anuales se regulan en artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, que señala que se regirán preferentemente por lo que se establezca en el convenio colectivo de aplicación o en el contrato individual de trabajo (siempre con unas condiciones iguales o superiores a lo previsto en la norma).

Recordemos también que el no cumplimiento de los límites legales o pactados en materia de vacaciones supone una infracción grave (art. 7.5 LISOS) castigada con una multa que puede llegar a los 6.250 euros.

Es un tema que genera conflicto y está abierto a interpretaciones. Vamos a intentar responder a las preguntas que con más frecuencia se plantean.

¿Cómo se computan las vacaciones? ¿Es lo mismo 30 días naturales que 22 días laborales?

El artículo 38 ET establece las vacaciones como 30 días naturales. Por lo tanto, ese es el periodo mínimo a contemplar. A partir de ahí los convenios o contratos pueden ampliarlo.

Algunos convenios establecen las vacaciones en días laborables y otros en días naturales. Esto supone alguna diferencia:

- Cómputo de los días festivos: Si el convenio fija la duración de las vacaciones en días laborables, en el cómputo de los días de disfrute no se tendrán en cuenta los sábados, los domingos y los festivos; si el convenio establece días naturales, sí se computan.

- Días de vacaciones por mes trabajado: Si el convenio establece las vacaciones como 30 días naturales: se generan 2,5 días de vacaciones por mes trabajado; si el convenio establece las vacaciones como de 22 días laborales: se generan 1,8 días por mes trabajado

El inicio debe ser en día laborable, los Tribunales han reiterado que el periodo de disfrute no puede iniciarse nunca en día festivo o inhábil.

¿Cómo calcularlas en los contratos a tiempo parcial o en casos de reducción de jornada?

A los trabajadores a tiempo parcial o los que han reducido su jornada, y por tanto trabajan menos horas, les corresponden los mismos días de vacaciones que a los trabajadores a tiempo completo, puesto que el art. 38 ET establece la duración mínima de 30 días al año con independencia de cuál sea la jornada con la que se trabaja durante ese año.

Lo que sí cambia es la retribución de esos días de vacaciones que corresponden por un contrato a tiempo parcial, que se pagarán, en caso de ser necesario, en proporción a la jornada parcial que se trabaja o a la reducción de jornada de la que se disfrute.

Si el salario de convenio incluye la retribución a percibir en vacaciones, no cabe calcular el salario/hora dividendo el salario anual de convenio entre las horas de la jornada anual. El valor de la hora de trabajo será el valor de la hora de trabajo más la parte proporcional de la retribución por vacaciones (SAN 14/06/2018).

El módulo temporal para calcular la retribución durante las vacaciones ha de ser la vigente en el periodo en que se disfrutan (SAN 30/5/2018).

¿Puede pactarse una compensación económica a cambio de no disfrutar de todos los días de vacaciones?

La regla general es que será nulo todo pacto por el que el trabajador renuncie al disfrute de sus vacaciones a cambio de una compensación económica (art. 38 ET). Sin embargo, sí es posible pactar que las vacaciones no disfrutadas durante el año al que correspondan se puedan disfrutar en unas fechas específicas del año siguiente.

Existen excepciones a la no compensación económica:

1. Las vacaciones son sustituibles por compensación económica cuando la relación laboral finaliza antes del disfrute de las vacaciones, no siendo posible hacer efectivo el disfrute de ese derecho. La compensación económica equivalente al periodo de vacaciones no disfrutado por el trabajador se incluirá en el finiquito.
2. Excepcionalmente, se ha admitido (al considerarse condición más beneficiosa) la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas por causas ajenas a la voluntad del trabajador aunque el contrato de trabajo no se haya extinguido (STSJ Castilla y León 29/5/2006 y 27/3/2006).  
3. Es el caso del trabajador que no ha disfrutado sus vacaciones por haber permanecido en situación de incapacidad temporal, y se extingue la relación laboral por ser declarado en situación de incapacidad permanente.
Una reciente sentencia de la Unión Europea, dictaminó que en caso de fallecimiento del trabajador sin haber disfrutado de todas las vacaciones que le correspondían, sus herederos pueden reclamar una compensación económica (STJUE 6/11/2018 C-569/2016)

¿Cómo se deciden las fechas de disfrute?

El trabajador tiene derecho a conocer la fecha de disfrute de las vacaciones al menos con dos meses de antelación. Lo normal es que la empresa fije un calendario de vacaciones anual.

El periodo de su disfrute debe fijarse de común acuerdo con el empresario, de conformidad con lo establecido en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En cuanto al método de elección de vacaciones por los trabajadores puede ser una condición más beneficiosa si se ha mantenido de forma reiterada en el tiempo, por lo que la empresa no puede alterarlo de forma unilateral (STSJ Andalucía 22/3/2017)

Sobre la fecha de disfrute, podemos encontrarnos con tres situaciones:

1. Cuando el trabajador haya solicitado sus vacaciones y la empresa no le haya contestado se entiende que hay aceptación tácita.
2. Cuando el trabajador solicite sus vacaciones y la empresa conteste negativamente, el trabajador no podrá disfrutarlas en esas fechas y si lo hace puede ser sancionado o despedido disciplinariamente.
El trabajador que no esté de acuerdo con la negativa de la empresa puede optar por la vía judicial para fijar las fechas de disfrute. El procedimiento judicial será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que no tendrá recurso, deberá ser dictada en el plazo de tres días.

3. Podría darse la situación de la modificación de las fechas de disfrute ya acordadas:
- El cambio de fechas por parte de la empresa solo podría hacerse por concurrir causas excepcionalmente graves que deberán ser demostrables.

- Si es el trabajador el que solicita el cambio de fechas, dicho cambio podrá ser aceptado siempre que no suponga ningún perjuicio para la empresa.

¿Un trabajador puede irse "de vacaciones" estando de baja laboral?

Depende, no hay un listado de las actividades prohibidas o permitidas durante un proceso de incapacidad temporal. En el art. 175 LGSS, se recoge la posibilidad de que denieguen el subsidio, lo anulen o lo suspendan cuando se actúe fraudulentamente.

La baja por enfermedad se concede para que el trabajador pueda abandonar su puesto de trabajo y dedicarse a su recuperación durante el tiempo necesario.

Por lo que, no puede realizar nada que pueda perjudicar o ralentizar el proceso de recuperación y además, debe cumplir con todas las citas médicas ya que la no asistencia puede dar lugar a la perdida de la prestación.

En conclusión, poder viajar estando de baja dependerá de los motivos que dieron lugar a esa baja, por lo que en determinados casos si se podrá y en otros no. Es el facultativo el que deberá determinarlo.

En el caso de que si se pueda viajar, esté viaje no se entenderá como días de vacaciones disfrutados. Cuando este se reincorpore seguirá teniendo los días de vacaciones pendientes que tuviese en el momento de la baja si es que los tenía.

En el caso de no poder viajar y aun así hacerlo, el empresario podrá tomar las medidas necesarias, desde la sanción hasta el despido.

¿Se puede trabajar para otra empresa durante las vacaciones?

En el artículo 38.1 ET se establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario durante el periodo vacacional pero nada dice sobre prestar servicios para otro empresario.

El pluriempleo es legal y está permitido, por lo que no existe impedimento en trabajar para otra empresa durante el período vacacional, siempre que no tenga cláusula de exclusividad o de no concurrencia y el nuevo contrato no constituya un supuesto de competencia desleal, que podría originar el despido de dicho trabajador en la empresa habitual.

¿Qué contrato utilizamos para sustituir a un trabajador de vacaciones?

No hay una postura unánime al respecto pero el contrato más adecuado sería el eventual por circunstancias de la producción, siempre y cuando lo permita el convenio colectivo de aplicación y que en el propio contrato se consigne adecuadamente la causa que lo motiva, haciendo mención expresa a que existe una acumulación de tareas durante la época vacacional y que esto sea cierto. Por ejemplo añadiendo una cláusula que diga: "El objeto del presente contrato es atender la acumulación de tareas derivadas del disfrute del derecho a vacaciones de los siguientes trabajadores: (indicar nombres y funciones)".

Y si no se pudiera probar una acumulación de tareas cabría plantearse celebrar un contrato fijo-discontinuo si se cumplen los requisitos.

¿Puede el empresario obligar al trabajador a contestar correos y llamadas durante las vacaciones?

Desde diciembre de 2018 el derecho a la desconexión digital está recogido en el art. 20 bis ET, por lo que el trabajador tiene derecho a poder desconectar fuera del horario laboral, con independencia de si está de vacaciones o no. El empresario no le puede obligar a tener el móvil operativo fuera de la jornada laboral (y por tanto durante las vacaciones) y tampoco tiene por qué facilitar a la empresa su número personal o su dirección de correo personal.

¿Qué pasa con las vacaciones de un trabajador que disfruta de permiso por nacimiento de hijo o en situación de incapacidad temporal?

Como regla general, el disfrute de las vacaciones debe producirse dentro del año natural al que correspondan, entendiéndose por los tribunales que, si no se disfrutan antes del 31 de diciembre, caduca el derecho, porque no es posible disfrutarlas, ni tampoco acumularlas.

Pero, cuando el período de vacaciones de la empresa coincida con una situación de incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan esas vacaciones.

Del mismo modo, si las vacaciones coinciden con una incapacidad temporal común que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice la IT siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado. (Lo mismo en el supuesto en que el trabajador inicie la IT durante las vacaciones).

¿Qué conceptos salariales se tienen en cuenta para la retribución de las vacaciones?

El artículo 38.2 del ET establece que las vacaciones anuales son retribuidas. Sin embargo, no fija reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, remitiéndose a la negociación colectiva.

El Convenio 132 de la OIT prevé que la retribución a percibir por el trabajador durante el periodo de vacaciones debe ser la normal o media, incluyendo el importe en efectivo de la parte proporcional que se abone en especie y calculada según las directrices de la autoridad competente de cada país.

Dado que la normativa reguladora no detalla esta cuestión han sido los distintos tribunales los que han ido concretando la respuesta, aunque siempre hay que estar a lo dispuesto en los convenios colectivos puesto que algunos incluyen los conceptos que deben incluirse en la retribución durante las vacaciones.

En el periodo de vacaciones, el trabajador ha de mantener su retribución habitual, por lo que se han de incluir los pagos que se perciban con regularidad el resto del año (STS 16/11/2015, rec. 353/2014, STS 16/6/2016, rec. 146/2015, STS 8/6/2016, rec. 112/2015, STS 28/2/2018, rec. 16/2017).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la STJUE de 22 de mayo de 2014 concluyó que los trabajadores con una retribución compuesta por un salario base y por una comisión, cuyo importe se fija en función del volumen de negocio realizado, tienen derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a que se tengan en cuenta ambos conceptos. Y que los métodos de cálculo de la comisión a la que tiene derecho deben apreciarse por el juez nacional.

El Tribunal Supremo, en sentencia 28/02/2018, concreta esta doctrina al señalar que durante las vacaciones no se abonan complementos salariales no percibidos durante los seis meses anteriores ya que la percepción de un concepto retributivo por periodo inferior no implica habitualidad en el mismo que justifique su abono automático.


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