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25/11/2013 09:22:00 | Redacción NJ | Violencia de género

El TS reconoce el derecho al subsidio de desempleo a una víctima de violencia de género con orden cautelar de alejamiento, aunque sin orden de protección

La Sala de lo Social del TS ha dictado una sentencia en unificación de doctrina, de fecha 2 de octubre (recurso núm. 3123/2012), por la que obliga al Servicio Público Estatal de Empleo, el antiguo INEM, a conceder el subsidio de desempleo incluido en la renta activa de inserción a una víctima de violencia de género que no tenía orden de protección, pero sí una resolución judicial que prohibía a su agresor acercarse a ella.

La Sala de lo Social acuerda el derecho de esta mujer a percibir la prestación de 426 euros mensuales que le correspondía desde el momento en el que la solicitó, en noviembre de 2011, y anula así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que desestimó su pretensión, como antes había hecho otro juzgado madrileño.

La sentencia, de la que ha sido ponente la señora Virolés Piñol, expone su argumentación en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, en el que se establece:

"TERCERO.- 1.- La cuestión litigiosa se centra en el caso, en determinar cuáles son los requisitos para acreditar la condición de víctima de violencia de género a efectos de acceder al programa de renta activa de inserción establecido en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

2.- En motivo único de censura jurídica, denuncia la recurrente la vulneración de lo establecido en los arts. 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y arts. 14 y 24 de la Constitución Española. Ninguna duda cabe de la lectura del motivo de recurso, que la recurrente se refiere a la vulneración del art, 2 del RD. 1369/2006 de 24 de noviembre, en relación con los referidos preceptos.

El Real Decreto 1369/2006 de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo, establece en su art. 1º que: “Este real decreto tiene por objeto la regulación del programa al que se refiere el apartado 4 de la disposición final quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que permite establecer, dentro de la acción protectora por desempleo, una ayuda específica denominada renta activa de inserción, dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, a los que se refiere el artículo 2, que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral, al que se refiere el artículo 3.”. En su art. 2º establece los requisitos para ser beneficiario del programa, entre los que se encuentra: “… c) la condición de víctima de violencia de género o doméstica, salvo cuando conviva con el agresor, y estar inscrita como demandante de empleo, siempre que se reúnan los requisitos exigidos en el apartado 1, excepto los recogidos en los párrafos a) y b).”

La sentencia recurrida, que deniega la prestación por no tener acreditada la condición de víctima de violencia de género, entiende que para acreditar la misma ha de acudirse alart. 23 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el cual establece que, para el reconocimiento de los derechos regulados en el capítulo relativo a derechos laborales y prestaciones de la SS, la acreditación de la situación de violencia de género se efectuará mediante la orden de protección a favor de la víctima y, excepcionalmente, a través de informe del Ministerio Fiscal que recoja la existencia de indicios.

Ahora bien, tal precepto no resulta de aplicación al caso, pues la L.O. 1/2004 hace referencia a unos derechos laborales y de Seguridad Social, entre los que no se incluye la “renta activa de inserción” a que se refiere al supuesto examinado. Es de notar que el propio art. 3 del RD 1917/2008 al que se refiere por analogía la sentencia recurrida, establece que podrán ser beneficiarias del programa que en él se regula, “las mujeres víctimas de la violencia de género incorporadas al Programa de Renta Activa de Inserción por esta causa, en las condiciones reguladas en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de diciembre”; el cual en su propia exposición de motivos señala que la renta activa de inserción forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social, “si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial”.

Hemos de estar pues, a la previsión concreta de la norma específica que regula “la renta activa de inserción”, que exige la acreditación de la condición de víctima de violencia de género o doméstica, “por la Administración competente” (art. 2.2.c) del RD. 1369/2006 de 24 de noviembre), de aplicación al caso, sin que tal acreditación deba hacerse necesariamente mediante “la orden de protección” prevista en la LO 1/2004 de 28 de diciembre y que regula la Ley 27/2003 de 31 de julio. Por otro lado, ha de señalarse que el art. 3 del RD 1917/2008, por el que se aprueba el programa de inserción sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género –citado por analogía en la sentencia de contraste-, especifica en su punto 2 que la situación de violencia de género, a estos efectos, se acreditará –alternativamente-: “ a) A través de la sentencia condenatoria; b) A través de la resolución judicial que hubiere acordado medidas cautelares para la protección de la víctima; c) A través de la orden de protección acordada a favor de la víctima o, excepcionalmente, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección”. Dicho precepto es prácticamente coincidente con la previsión (art. 31) de la Ley 5/2005 de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid.

Y así, en el caso, hemos de entender acreditada por la demandante tal condición de víctima de violencia de género, mediante la resolución judicial aportada por la actora en la que se adopta medida cautelar de alejamiento de su pareja. Del relato fáctico de instancia resulta que, “Por Auto de 17-3-2011 del Juzgado 1 de Violencia sobre la Mujer se declaró no haber lugar a dictar orden de protección integral a favor de Dª LUCIA (...), si bien en dicha resolución, se prohibió al denunciado aproximarse a ella a una distancia inferior a 300 metros y comunicarse por cualquier medio. Dicha resolución se confirmó por el Auto que dicta el 8-9-2011 la sección 26ª de la Audiencia Provincial”. Argumenta esta última resolución –de fecha 8 de noviembre de 2011- que, “para que se dicte la medida cautelar regulada en el art. 544 bis Lecrim es preciso que concurran dos requisitos: el primero, que existan indicios de la comisión de un hecho delictivo y que esos indicios indiquen que el posible autor de los hechos es el denunciado; y, el segundo, que exista una situación de riesgo para la perjudicada derivada del requisito anterior que ponga en peligro su vida, su integridad física o moral o su indemnidad sexual, de ahí que yerra el juez a quo al considerar que al no concurrir el segundo de los citados requisitos procede acordar la medida de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y no la llamada orden de protección, pues ambas exigen la presencia de los dos citados requisitos, pero la medida de protección exige una comparecencia y otros requisitos para su otorgamiento y concede a la víctima un status especial que no lo otorgan las medidas cautelares previstas en el artículo 544 bis Lecrim, amén de que con la llamada orden de protección se pueden adoptar igualmente medidas de naturaleza civil, si bien con un plazo de caducidad de un mes”. Y partiendo de tales premisas, valora la Sala de la Audiencia Provincial, que concurren ambos requisitos en la medida cautelar adoptada , y que los hechos que relata, “no exigen una determinación precisa en cuanto al momento en que ocurrieron, porque para una supuesta víctima de los citados malos tratos `[ se describen en el caso como perjudicadas la actora y la hija de ésta] le es difícil determinar esas coordenadas temporales, pero no por ello los hechos dejan de considerarse acreditados indiciariamente, máxime cuando todos los miembros del grupo familiar así lo manifiestan con datos, motivos, circunstancias...”

Sin que a ello obste que la demandante no haya obtenido la “Orden de Protección” regulada por Ley 27/2003 de 31 de julio que pudiere dar lugar a determinadas medidas de protección; pues a los efectos pretendidos en la litis , a la demandante solo se le exige “tener acreditada por la Administración competente la condición de víctima de violencia de género o doméstica”, y tal condición queda acreditada indiciariamente mediante la referida resolución judicial.

3.- En consecuencia y por cuanto antecede, de acuerdo con el elaborado informe del Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso, anulando la sentencia recurrida; y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la demandante, y, estimando la demanda, reconocer el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo, consistente en su inserción en el programa de “Renta Activa de Inserción”, condenando al Servicio Público Estatal de Empleo a estar y pasar por tal declaración, fijándose los efectos a partir del día siguiente a aquel en que se solicite – art. 8.2 del RD 1369/2006 de 24 de noviembre- (es decir, al 4-8-2011) y la cuantía de la prestación inicial de 426 euros mensuales (cantidad propuesta por el SPEE en el acto de juicio y en la que se aquieta la actora). Sin costas."


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