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01/04/2014 10:57:00 | Redacción NJ | Igualdad ante la ley

El TS reconoce el derecho de una mujer a participar en una oposición, de la quedó excluida porque el día del primer examen se encontraba de parto

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha hecho pública una sentencia, de fecha 5 de marzo de 2014 (recurso número 4371/2012), por la que reconoce el derecho de una mujer a participar en una oposición, pese a quedar excluida del proceso porque la fecha del primer examen le coincidió con los días en que iba a dar a luz.

El TS recuerda para ello la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (artículo 14), que se proyecta sobre la maternidad, subrayando que las bases del concurso-oposición debían interpretarse conforme a la Constitución y al principio de igualdad. 

En este sentido, el alto tribunal señala que la causa aducida por la actora “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un periodo de tiempo limitado”. 

Además subraya cómo las bases del concurso permitían al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la recurrente o de establecer cualquier otra, como el aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único establecido en la base 7.6 “cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara”.

Los hechos

La recurrente fue admitida al proceso selectivo convocado por la Orden SAN/945/2008, de 28 de
mayo, para la provisión de dos plazas de Diplomado en Enfermería, con el derecho a participar en el ejercicio de la oposición y, caso de superarlo, a continuar las siguientes fases del procedimiento selectivo.

El tribunal calificador dispuso que el único ejercicio de la fase de oposición de la convocatoria ejercicio se celebrara el 30 de noviembre de 2008 en la ciudad de León.

La recurrente, que reside en Burgos y estaba en avanzado estado de gestación, ante la previsión de que en la fecha señalada estuviera de parto, pidió el 18 de noviembre al tribunal calificador celebrar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviere ingresada. Su solicitud fue denegada en razón de que el lugar fijado para la celebración de la oposición era
León y de que la base 7.6 establecía que el llamamiento era único.

La recurrente dio a luz el 29 de noviembre de 2008 y obtuvo el alta hospitalaria el 1 de diciembre siguiente.

Impugnados los actos anteriores por la recurrente, el TS Castilla y León, estimó el recurso de la actora, anuló los actos que la dejaron fuera del examen, y reconoció su derecho a participar en el ejercicio de la oposición y, en caso de superarlo, a continuar las siguientes fases del procedimiento selectivo.

La sentencia del TS

Los principales argumentos de la sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado sr. Lucas Murillo de la Cueva, se contienen en los siguientes fundamentos de derecho:

"CUARTO.- No son relevantes para resolver este recurso de casación, cuyos motivos afrontaremos conjuntamente, ni el hecho de que el proceso selectivo hubiera concluido más de un año antes de que se dictara la sentencia, ni las consecuencias que de su fallo estimatorio pudieran derivarse para quienes fueron nombrados a su conclusión. Lo primero porque esa circunstancia no sana
las infracciones al ordenamiento jurídico que pudieren haberse cometido por la Administración autonómica y lo segundo porque, conviene destacarlo, la Sala de Valladolid no pronunció un fallo anulatorio, sino que se limitó a declarar el derecho de la Sra. S a realizar el ejercicio de la fase de
oposición y a seguir las ulteriores fases selectivas previstas por las bases, de superar la primera.

Tampoco tiene que ver con la legalidad de la sentencia el mayor o menor número de participantes admitidos o de aspirantes que se presentaron a la fase de oposición ni, en fin, que la Sra. Santana Gutiérrez no impugnara las bases de la convocatoria. La cuestión reside, en cambio, en la interpretación que ha de darseles.

A la hora de afrontarla, es preciso aclarar si de las tres sentencias invocadas por las partes se desprenden los criterios que conduzcan a la solución de este caso.

Pues bien, empezaremos diciendo que, en contra de lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el supuesto que subyace a nuestra sentencia de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003) no es, ni mucho menos, idéntico al que nos ocupa. Ciertamente, entonces como ahora una aspirante embarazada, en aquel caso con riesgo, solicitó un trato distinto al previsto por las bases en atención a su estado. Ahora bien, al margen de que allí se tratara del acceso al Cuerpo de Maestros y aquí a plazas de Diplomado en Enfermería y de personal estatutario, la diferencia esencial es que en aquella ocasión la aspirante concurría a las pruebas correspondientes a Educación Física y por su embarazo no estaba en condiciones de realizar las previstas por la convocatoria a pleno rendimiento ni era previsible que lo estuviera en tiempo razonable y, en todo caso, dentro del que conllevaba el desarrollo del proceso selectivo. Y las bases, a diferencia de lo que sucedía en otras convocatorias, las correspondientes al acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, no preveían alternativas. (...)

QUINTO.- Expuestos los aspectos principales de cada una de esas tres sentencias invocadas por las partes, debemos precisar, en primer lugar, que no está en discusión si media o no fuerza mayor. Ni la Sra. S la alegó, ni la Sala de Valladolid se detuvo en considerar si concurría o no, aunque la haya traído a colación la Comunidad Autónoma de Castilla y León. l razonamiento desarrollado por la Sala de Valladolid se mueve en términos de igualdad. Es cierto que esa dimensión también está presente en los tres casos considerados pero aquí aparece con unas características singulares: la pretensión esgrimida por la Sra. S está directamente relacionada con la maternidad y se plantea en un contexto en el que no se perciben las circunstancias temporales y funcionales que tuvo presentes nuestra sentencia desestimatoria de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003), pues la naturaleza de la prueba o ejercicio en cuestión no presentaba otro obstáculo que el del lugar o, podemos añadir, el momento de su realización.

Así, pues, al tribunal calificador se le presentó una solicitud dirigida a restablecer las condiciones de igualdad que la inminencia del parto había alterado en perjuicio de la Sra. S. Es decir, una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la
cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado.

La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo.

Sentada esta premisa, la solución que ha de darse al litigio no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de instancia. El artículo 23.2 y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (artículo 14) se proyectan sobre la maternidad, también protegida por el texto fundamental (artículo 39.2) y expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007 (artículo 8), y por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hace referencia la sentencia de instancia. Todos estos materiales ofrecen apoyo jurídico positivo para fallar en el sentido indicado.

Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra. S o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara. Y, respecto de las dificultades materiales para atender la petición de la actora en la instancia debemos recordar cuanto ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005) respecto de una petición de aplazamiento.

En definitiva, no apreciamos las infracciones que los motivos de casación atribuyen a la sentencia. Por el contrario, consideramos correcta su fundamentación de manera que se impone la desestimación de este recurso.

SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la
de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta."


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