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10/09/2014 05:26:00 | Redacción NJ | Concurso de personas físicas

El concurso de personas físicas y su incidencia en el Derecho de familia: la práctica judicial

El último número de la revista La Ley Derecho de Familia está monográficamente dedicado al estudio de los efectos de las situaciones concursales sobre la familia. Entre los trabajos que recoge, se incluye uno del magistrado José María Fernández Seijo, que analiza los principales aspectos de la práctica judicial sobre las situaciones concursales que afectan a la familia, del cual, por su interés, recogemos los principales aspectos. 

Comienza señalando Fernándes Seijo que una de las principales novedades anunciadas por la Ley Concursal de 2003 fue "la unificación en un solo procedimiento judicial, el concurso, de las insolvencias de personas jurídicas y personas físicas, sin hacer distingos entre comerciantes y no comerciantes. La Ley 22/2003 terminaba con la dispersión normativa y procedimental que hasta la fecha habían tenido los procedimientos de insolvencia en el ordenamiento jurídico español."

Sin embargo, y pese a la trascendencia de tal unificación procesal, "lo cierto que la LC no ha funcionado como un instrumento atractivo para los particulares, incluso en tiempo de crisis económica han sido muy pocas las personas físicas que se han atrevido a utilizar el procedimiento concursal. En el cómputo total de estos diez años de vigencia de la LC, apenas un 12% de los procedimientos concursales se instan por particulares y de este porcentaje en la mayoría de las ocasiones el concurso del particular se vincula al concurso de la sociedad mercantil que administra, avala o garantiza el particular con su patrimonio personal; de modo que la mayoría de los concursos de personas físicas que se han tramitado en los juzgados españoles son consecuencia de las deudas que asume directa o indirectamente un socio o administrador.

El concurso no ha calado como instrumento eficaz para abordar la insolvencia de los particulares, y eso pese a que el artículo 5 LC establece el deber de solicitar el concurso a la persona física o jurídica que no pueda afrontar de modo regular sus obligaciones ordinarias, presumiendo el artículo 165 LC el dolo o culpa grave del deudor cuando no insta el concurso dentro de los dos meses siguientes al momento en el que conoció o debió conocer el deudor su estado de insolvencia."

Y "la razón fundamental es que, en realidad, el concurso no da una salida razonable al deudor persona física puesto que si no se consigue alcanzar un convenio con los acreedores que habilite las quitas y esperas legales –artículo 100 LC–, el deudor se ve abocado a una liquidación en la que, hasta finales de octubre de 2013 –fecha en la que entró formalmente en vigor la reforma de la Ley Concursal llevada a efecto por la Ley 4/2013, la llamada Ley de Emprendedores– no era posible la remisión de deudas, por lo tanto, conforme a la redacción originaria del artículo 178 LC, concluido el concurso con la liquidación de todo el patrimonio del deudor persona física, los acreedores podían retomar las ejecuciones y reclamaciones pendientes."

A este respecto "Poco ayuda la complejidad del procedimiento, que en la práctica sigue siendo un laberinto sometido a excesivas formalidades, poco adaptado a la situación y necesidades de pequeños insolventes. La atribución de la competencia objetiva a los juzgados mercantiles –artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 8 LC– y la intervención de administradores concursales con formación en derecho de las finanzas, en contabilidad y en gestión de empresas, tampoco ayuda, dado que el particular insolvente suele encontrarse en riesgo de exclusión social, acuciado por los préstamos al consumo y los créditos con garantía hipotecaria."

Las especialidades normativas previstas "eran claramente insuficientes, no afrontaban los problemas de insolvencia de las unidades familiares en su conjunto y no ofrecían a los particulares otras soluciones que no fueran la de la venta a derribo de su patrimonio y la perpetuación de las deudas, algo que ya sucedía en la ejecución singular."

Por ello, "Casi un año después de la entrada en vigor de la reforma [introducida por la Ley 4/2013, de emprendedores], muy pocos particulares han podido disfrutar de las novedades del sistemaprimero porque el acuerdo extrajudicial de pagos sólo pueden pedirlo los particulares que tengan la condición de emprendedores, lo que hace que la mayoría de los consumidores no puedan disfrutar de este instrumento procesal tan novedoso; en segundo lugar porque este acuerdo extrajudicial de pago no puede afectar ni al crédito público ni a los acreedores con garantías reales; en tercer lugar porque las quitas y esperas que habilita son sensiblemente inferiores a las que se regulan en la LC –quitas de hasta el 50% y esperas de hasta 5 años conforme al artículo 100 LC–; en cuarto lugar porque el deudor que acude a estos instrumentos procedimentales ha de garantizar que puede hacer frente a los gastos corrientes tras la declaración de concurso y que puede pagar a los profesionales que intervienen en el procedimiento extrajudicial, incluido el mediador concursal; en quinto lugar porque la figura del mediador concursal, un híbrido entre administrador concursal y mediador, está sujeto al cumplimiento de unos requisitos formativos y formales que le obligan a estar incluidos en un listado que ha tardado más de 9 meses en ponerse en marcha, de modo que la reforma arrancó pero los notarios y registradores no podían designar mediadores porque no existía lista habilitada al respecto."

"la reforma de la LC que mayor trascendencia práctica ha tenido para los particulares, en la medida en la que permite al legislador español homologarse a la mayor parte de los Estados de nuestro entorno económico, es la reforma del artículo 178.2 llevada a efecto por la llamada Ley de Emprendedores –Ley 4/2013–, por cuanto permite la llamada «remisión de deudas», es decir, la facultad de que el juez pueda declarar la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados. El artículo sólo se aplica a los procedimientos instados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma –19 de octubre de 2013–. Sin embargo, ya ha sido aplicado con carácter retroactivo aplicando criterios de equidad y elfavor debitoris a concursos declarados con anterioridad cuando el deudor haya satisfecho los requisitos legales del nuevo precepto."

Después de un detallado repaso por los diferentes preceptos de la norma concursal que tienen efectos sobre las situaciones concursales de ámbito familiar, el autor concluye: "La Ley Concursal no está bien coordinada con la normativa civil, lo que determina que la normativa concursal genere una serie de interferencias en materia de derecho de familia que pueden dejar a las partes necesitadas de mayor protección jurídica completamente desatendidas. El procedimiento concursal en su configuración actual no parece un instrumento adecuado para abordar la insolvencia de los consumidores y sus familias; la administración concursal tampoco tiene las habilidades jurídicas y económicas para ser realmente útil al particular insolvente en la medida en la que el riesgo de exclusión social hace que estas situaciones de insolvencia requieran de una especial sensibilidad y especiales conocimientos en materia de derecho de consumo y derecho de familia, conocimientos que no están entre los exigidos para ser administrador concursal. Surgen también dudas sobre si los juzgados mercantiles pueden ser los órganos adecuados para poder compaginar los procedimientos de insolvencia de las sociedades mercantiles, con sus peculiaridades y con su incidencia en el ámbito financiero, laboral y de crédito público, y los procedimientos de insolvencia de particulares, más modestos en cuanto a la cuantía de sus créditos, también en cuanto a la incidencia en los mercados pero, sin embargo, infinitamente más importantes desde un punto de vista humano.

La referencia a las resoluciones judiciales que se han podido dictar durante los 10 años de vigencia de esta Ley referidas a concursos de particulares –de personas naturales en la terminología de la Ley–, queda un tanto deslavazada por ser muy reducido el número de resoluciones de cierto calado, hay muchos preceptos que no han dado lugar a controversias porque apenas son aplicados. También se ha hecho una referencia a las múltiples modificaciones llevadas a efecto en la LC durante estos diez años y la insuficiencia de estas reformas."


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