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	Informe sobre Creación de Justicia de Proximidad. Algunas observaciones acerca de otros preceptos de la proyectada reforma de la LOPJ. Informe sobre la creación de los Consejos de Justicia. Informe sobre las modificaciones que afectan a la jurisdicción Contencioso-Administrativa. Informe acerca de los recursos de apelación y casación penal. Informe sobre la modificación de los recursos de casación en la jurisdicción civil

De: Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria
Fecha: Octubre 2005
Origen: Noticias Jurídicas

I. INFORME SOBRE CREACIÓN DE JUSTICIA DE PROXIMIDAD

1. Oportunidad de creación de una justicia de proximidad

Para valorar la oportunidad de la implantación de un nuevo sistema orgánico de resolución de procesos, se ha de partir de la necesidad que existe para ello, y de las alternativas a tal solución que pueden encontrarse, para llegar a conocer si cumplirá su fin, y si es el sistema más adecuado para cumplir tal fin.

En cuanto a lo primero, la necesidad de responder con nuevas ideas a la congestión de asuntos judiciales, lo cierto y verdadero es que el actual sistema judicial español está precisado de novedosas soluciones que permitan afrontar, con garantías de respuesta ágil y eficaz, el creciente número de asunto que ingresan para su resolución. Desde esta perspectiva, toma en cuenta únicamente la misma, ha de señalarse que la creación de órganos nuevos, de una clase novedosa, destinados a asumir una carga competencial específica, es una mejora frente al problema del volumen de asuntos pendientes.

Pero para predicar la idoneidad o no del sistema planteado no basta con tal perspectiva, sino que se ha de poner en relación con los inconvenientes que conlleve la implantación del sistema, frente a otras posibles respuestas. Sistemas alternativos existen varios, tanto aplicados en la Jurisdicción española como en los sistemas comparados. Algunos de estos son:

1. La creación de nuevos juzgados de la jurisdicción ordinaria, aumentando su planta y repartiendo el trabajo entre un mayor número de órganos. La ventaja de este sistema es que se contará con jueces profesionales y bien formados para la resolución de los asuntos, y no de determinada clase de asuntos, sino de todos.

2. La especialización de órganos judiciales, que dada su especialidad pueden asumir mayor carga de trabajo en menor tiempo, como ha ocurrido con los Juzgados de Lo Mercantil, o las especializaciones como los Juzgados de familia, ejecutorias...

3. La implantación de sistemas de trabajo que liberen al Juez de la burocratización de la gestión de personal y medios del juzgado, permitiéndole emplear mayor tiempo en la estricta función jurisdiccional. A este sistema responde la implantación de la nueva oficina judicial en la que, a pesar de no haberse desarrollado e implantado aún, parece que poco se confía como medio para agilizar el funcionamiento de la administración de justicia y otro tanto cabe decir de los sistemas de juicios rápidos en el ámbito de los procedimientos de desahucio y de familia.

4. La previsión de ciertas formas procesales que liberan al Juez de una carga formal de trabajo, como ocurre en los sistemas británico o alemán, como es permitirle dictar resoluciones orales al término de la vista, con sucinta motivación fáctica, probatoria y jurídica recogida en el acta misma, en procesos sencillos, juicios verbales e infracciones penales leves, sin necesidad alguna de documentación posterior de la sentencia.

Es claro que tales sistemas tienen pros y contras, pero la mayoría de ellos, como luego se expondrá, cuentan con la ventaja de mantener el conocimiento de toda clase de asuntos sometido a jueces formados y altamente cualificados profesionalmente, seleccionados por un sistema que garantiza su independencia y valía.

Parece pues que el mismo fin, agilizar la administración de justicia, puede ser logrado por medios alternativos a la creación de una justicia de proximidad, sistemas alternativos que conllevan menor número de inconvenientes. Por otro lado, no deja de ser sorprendente que se pretenda agilizar y aproximar la justicia al ciudadano precisamente en aquellas localidades en las que más próxima se encuentra (pues en la práctica todas las ciudades que pueden acceder a estos nuevos juzgados ya son cabecera de partido judicial e incluso serán sede de órganos jurisdiccionales especializados y de Audiencias en muchas ocasiones) y en las que mayores dotaciones de medios existen con lo que más que una justicia más próxima parece que de lo que se trata de es distinguir dos categorías de asuntos, aquellos que deben ser resueltos por jueces profesionales y aquellos otros que pueden serlo por jueces que no forman parte de la carrera judicial si bien limitado a ciertas localidades

En cualquier caso, de optarse por la implantación de la justicia de proximidad, sistema que por cierto goza de experiencia histórica en nuestro país, con los Juzgado Comarcales y de Distrito, y que fue desechado por el legislador de 1985, habrán de adoptarse las cautelas para conjugar, en la mayor medida posible, los riesgos que ello pueda suponer, según se expondrá en los siguientes puntos.

Por tanto, al margen de las anteriores consideraciones acerca de la existencia de otras fórmulas para obtener la finalidad aparentemente perseguida por la reforma legal que nos ocupa, descargar de trabajo los órganos judiciales de primera instancia de instrucción, atribuyendo parte de sus actuales competencias, las de menor entidad, a otros órganos judiciales de nueva creación "los juzgados de proximidad", y partiendo de la hipotética implantación de la llamada justicia de proximidad, sería deseable su extensión a todo el territorio español. Este modo los beneficios del nuevo sistema recayeran sobre todos los ciudadanos sin discriminación alguna, evitándose que mientras parte de ellos vean resueltas sus controversias de orden civil o juzgadas sus conductas en el orden penal por Magistrados, miembros de la carrera judicial, que han accedido a la misma con las garantías del mérito, capacidad, objetividad e imparcialidad que proporciona el actual sistema de incorporación a la misma, el resto de los ciudadanos sean destinatarios de la justicia impartida en relación con asuntos de la misma naturaleza por jueces seleccionados mediante un sistema harto criticable y carente de las garantías exigibles, tal y como más adelante veremos, y, sin duda, con menor formación jurídica que los miembros de la carrera judicial.

La discriminación expresada no puede, en modo alguno, quedar justificada por razones de mera oportunidad política o criterios de capacidad económica de las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos correspondientes, pudiendo resultar contraria al principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, así como al principio de unidad jurisdiccional que establece el artículo 117 de la misma.

2. La carga competencial en el ARLOPJ

El art. 99 bis del ARLOPJ fija la competencia tanto en el ámbito civil, por remisión a la ley, y penal, para juicios de faltas, con exclusión de los atribuidos a los Juzgados de Violencia contra la Mujer. En el ámbito civil, el art. 46 bis del ARLEC fija dicha competencia objetiva en los juicios verbales de hasta 3.000€, comunes y no especiales del art. 250.1 LEC, y del proceso monitorio por igual cuantía. Además, se les atribuye conocimiento sobre los procesos de desahucio por impago de rentas o cantidades debidas por el arrendatario. Tangencialmente dispuesto, ha de reseñarse que también ostentarán competencia para la ejecución de las resoluciones recaídas en dicha clase de procesos, vd. Art 545 LEC y 984 LECR y las tercerías que se pudieran suscitar en el curso de las mismas, vía esta por la que les será posible entrar a conocer importantes y complejos problemas jurídicos relacionados con la titularidad dominical de bienes sujetos a ejecución en dichos juzgados.

Es decir, el legislador opta por fijar el ámbito competencial dentro de lo que considera un conjunto de tipos de procesos sencillos en su tramitación. Ello dista en mucho de que, en ciertos casos, el objeto del debate interno al proceso pueda alcanzar una notable complejidad jurídica, y en el caso de los juicios de faltas, se llegue a ver comprometido el derecho a libertad personal de los afectados, art. 17 CE, en ejecución de ciertas penas, art. 33.4 CP, o por aplicación de la responsabilidad subsidiaria por impago de multas, art. 53 CP, que puede dar lugar al cumplimiento de un arresto de un mes en un centro penitenciario.

No puede por tanto confundirse la sencillez de la tramitación de un procedimiento con una escasa importancia del objeto tramitado por tal cau CE, y en consonancia con ello, habrán de otorgarse unas especiales garantías a la selección y formación de los titulares de dichos órganos.

Por otro lado, resulta llamativo que no se les atribuya en vía civil el conocimiento de conciliaciones, expedientes de jurisdicción voluntaria y abintestatos y testamentarias no contenciosas, ya que de momento, el art. 456.3 LOPJ atribuye competencia para la resolución de tales expedientes a los Secretarios Judiciales si bien el proyecto deja abierta la puerta a la atribución del conocimiento de tales expedientes a los mismos conforme a lo que disponga la LEC.

Es igualmente cierto que en este momento, según los propios estudios del CGPJ, esta clase de procesos no tienen una especial dilación, “La Justicia Dato a Dato 2004”, ya que en el ámbito civil la duración media en la tramitación de toda clase de procesos es de 7,8 meses en primera instancia (incluyendo los Juicios Ordinarios, Concursos...) y de 1,8 meses en el orden penal, con lo que no parece que sobre las clases de procesos atribuidos a los Juzgados de Proximidad se gane una especial ventaja. Puede retrucarse que la descarga de trabajo en los Juzgados de Primera Instancia y en los de Instrucción, conllevará que estos tramiten con mayor celeridad los asuntos más complejos. Pero ello abre las puertas a un nuevo problema, la desigualdad en la implantación de la justicia de proximidad.

En este sentido, aún reconociéndose que en determinados partidos judiciales la saturación de algunos juzgados ha determinado dilaciones indebidas en la tramitación y resolución de procesos civiles que, sin duda, requieren una respuesta más ágil, tal y como ocurre con los juicios de desahucio, lo cierto es que tal situación podría ser solventada mediante la mera ampliación de la Planta de órganos judiciales en tales partidos, sin necesidad de acudir a la implantación de la “justicia de proximidad”.

El art. 99 ARLOPJ permite crear Juzgados de Proximidad sólo en aquellas poblaciones que cumplan las exigencias del art. 121 LBRL (municipios de más de 250.000 habitantes, capitales de provincia de más de 175.000 habitantes, o municipios de especiales condiciones sociales, económicas, históricas o culturales de más de 75.000 habitantes), y siempre que en aquellos casos que la Comunidad Autónoma respectiva hubiera asumido competencias en Justicia. Ello determina una desigual implantación de la Justicia de proximidad en el territorio nacional, fraccionando legal y orgánicamente las condiciones del servicio de administración de justicia a los ciudadanos, con lo que se crea un doble escalón, un servicio sólo disponible en grandes capitales (escasos municipios no capitales de provincia superan los 250.000 habitantes, y tampoco son demasiadas las capitales de provincia de mas de 175.000 habitantes), y el resto del territorio, donde no existirá tal Justicia de Proximidad, con el trato diferencial que ello pueda conllevar a los procesos de los interesados, según el lugar de tramitación, y lo que ello pudiera suponer para el principio de unidad jurisdiccional que proclama el art. 117.5 de la CE que debe ser la base de la organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales. Es cierto que en la actualidad hay localidades en España que únicamente disponen de Juzgado de Paz, servido por juez lego en derecho, pero al margen de lo escaso de las competencias de los mismos, lo cierto es que cualquier ciudadano está sujeto al mismo esquema de organización, sobre la base de la existencia de los mismos órganos para el conocimiento de los asuntos en primera instancia, y ulterior apelación.

3. Nombramiento de sus titulares y acceso a la carrera

Esta cuestión es, sin duda, la más controvertida del proyecto, ya que si bien ha de admitirse que la implantación de una justicia de proximidad es una solución, más o menos acertada, con pros y contras, al problema de la sobrecarga de trabajo en Juzgados y Tribunales, no por ello puede asumirse como válida cualquier forma de selección de los titulares de estos órganos. La forma de selección de “jueces de proximidad” propuesta en el proyecto resulta especialmente desafortunada, lo que se evidencia aún más si se la compara con el procedimiento de selección de jueces diseñado en el LOPJ.

La Constitución en su Título VI no contempla un determinado modo de acceso a la Carrera Judicial. El Legislador puede regular el ingreso en la carrera judicial de distintas maneras y de hecho en nuestra legislación, básicamente, con diversos matices, se contemplan cuatro modos de incorporación a la Carrera profesional: la oposición, el concurso de acceso al cuarto turno, el acceso de juristas de prestigio al Tribunal Supremo por el quinto turno y el acceso a las Salas Civiles y Penales de los Tribunales de Justicia de Magistrados elegidos parlamentariamente, sistema este último, que tantas veces ha sido criticado por nuestra Asociación. No obstante lo cual, la Constitución establece con claridad que los Jueces y Magistrados de Carrera forman un Cuerpo único.

Desde este prisma y al margen de la Justicia de Paz formada por Jueces legos, no profesionales y de escasísimas competencias, con la regulación que se pretende de la Justicia de Proximidad se está introduciendo en realidad un Cuerpo de Jueces al margen de ese Cuerpo único. Se trata de unos Jueces “profesionales” que no forman parte de la Carrera judicial, de mandato limitado, en cuyo nombramiento participan activamente los Ayuntamientos, que ejercen funciones plenamente jurisdiccionales, tradicionalmente encomendadas a Jueces de carrera, y, por tanto, de difícil encaje en el mandato constitucional.

En efecto, en la actualidad, el acceso a la judicatura por categoría de Juez se realza tras la superación de una oposición, con un temario actual de 380 temas, y tres ejercicios, dos de ellos orales, más una segunda fase de formación y selección, que dura 1 año de clase presencial en la Escuela Judicial de Barcelona, más otro año de prácticas tuteladas, evaluadas periódicamente, arts. 303 y 307 LOPJ. Todo ello se completa con cursos específicos del Plan Nacional de Formación Continuada destinados a los nuevos jueces, durante sus 2 primeros años de carrera. Desde la implantación en 1997 de este costoso sistema mixto de selección, oposición más Escuela de 2 años de duración como fase selectiva, no sólo formativa, el rigor en la preparación inicial de la Judicatura ha ido en constante ascenso. Todo este esfuerzo responde a los principios maestros recogidos en el art. 301.1 y 2 LOPJ, la igualdad, el mérito y la capacidad para los candidatos, y la objetividad y transparencia del procedimiento de selección.

El ARLOPJ desdibuja por completo la forma de selección prevista para los jueces de la jurisdicción ordinaria, y omite toda referencia a su formación inicial. Solo se exigen, en el art. 100 ter ARLOPJ un tiempo de 6 años como juristas, sean o no del ámbito práctico. Tras ello se regula un sistema de acceso por selección progresiva, con propuesta del Pleno del Ayuntamiento respectivo, seguida de un informe de valoración de los Consejos de Justicia y finalmente la elevación al CGPJ de la terna con informe a favor de uno de los candidatos. El baremo de méritos es el previsto en el art. 313.2 LOPJ, acompañado de una entrevista con el fin de evaluar la aptitud para el ejercicio del cargo sin que se sepa bien cuáles van a ser los criterios que se van a tomar en consideración para, a partir de una entrevista, saber si una persona es apta para desempeñar funciones jurisdiccionales civiles y penales directamente en importantes poblaciones. El verdadero problema se centra en que una vez evaluados los méritos por una comisión técnica, se realiza una lista de candidatos aptos, que lógicamente y a la vista de los requisitos exigidos pueden ser bastantes, entre la cual, el Pleno del Ayuntamiento elige la terna. Debe recordarse que el Ayuntamiento es un órgano político, que no tiene competencias en administración de justicia de ninguna clase. Además, la ley no determina con qué criterios el Ayuntamiento elegirá, de entre la lista de aptos fijada por la comisión de valoración, los que presente, evidenciando que se tratará de puros criterios políticos o personales que quedarán condicionados por las mayorías políticas que en cada momento existan. Para colmo de despropósitos, los así seleccionados optan a una reserva de un tercio de plazas, de entre la cuarta parte de todas las vacantes que se produzcan en la categoría de Magistrado, para acceder posteriormente a la Carrera Judicial por el cuarto turno, art. 311.1 ARLOPJ, consolidando las familias políticas y el nepotismo localista dentro del poder judicial.

Con todo ello, se instaura un proceso de selección carente de las más elementales garantías para asegurar el respeto a los principios de mérito, capacidad, objetividad y transparencia antes referidos, se suprime la formación inicial de los jueces de proximidad, se abre la espita para nombramientos derivados de la intervención directa de poderes políticos, y se termina por habilitar una puerta de ingreso definitivo en la carrera sin mas garantía que la de la afinidad personal al poder local.

Resulta difícil entender las razones que han conducido al Gobierno a optar por el régimen de selección de jueces de proximidad recogido en el anteproyecto. No hubiera sido, en absoluto, difícil encontrar posibles alternativas a la propuesta del Anteproyecto, con exclusión en todo caso en el proceso de selección de tan relevante participación del Ayuntamiento, carente de justificación alguna, que de alguna forma permitieran garantizar una cierta dosis de objetividad en todo el proceso y que, además, posibilitaran concluir que en dicha selección se observan, como criterios básicos, y únicos, los de mérito y capacidad. Así podría haberse configurado la selección de los jueces de proximidad a través de una "comisión de selección" donde se asegurara la paridad en su composición entre miembros de la Carrera Judicial y juristas -incorporando a la misma, por ejemplo, al Presidente de la Audiencia Provincial y al Juez Decano respectivos, y de la que podría formar parte un jurista designado por la Corporación Municipal correspondiente-, o bien podría haberse acudido a un sistema de selección análogo al del cuanto turno, previéndose en ambos casos alguna prueba de tipo práctico, como realización de un dictamen jurídico, al margen de la mera entrevista.

Sin perjuicio de lo expuesto, estima la AIFV de los llamados "juzgados de proximidad" deberían ser servidos por miembros de la Carrera Judicial, como único modo de garantizar que quienes administran Justicia en tales órganos judiciales han sido seleccionados con pleno respeto a los principios antes expresados y de asegurar la plena independencia de estos en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Sorprende que toda una promoción de la Carrera judicial (la 54ª) no haya disfrutado de Juzgados de su titularidad realizando funciones de adjuntía y que los 125 integrantes de 55ª promoción reciban cuatro meses después de lo que venía siendo común la entrega de despachos porque están destinados a la misma y escandalosa situación, y en lugar de poder optar por estos nuevos Juzgados mantengan su situación como jueces adjuntos, mientras que se reclutan Jueces para estos nuevos destinos mediante un procedimiento merecedor de una severa crítica. Existe en la actualidad un nutrido cuerpo de opositores y una Escuela Judicial con medios y capacidad para absorber las promociones que fueran necesarias para cubrir desde la Carrera Judicial estos nuevos Juzgados.

4. Comentario al articulado

art. 82 ARLOPJ

Se residencia en las Audiencias Provinciales toda clase de recursos que hayan de interponerse contra las resoluciones de los Jueces de Proximidad, en juicio de faltas, por un solo magistrado. Por razones de agilidad, sería conveniente no permitir que se entablen cuestiones de competencia objetiva y territorial entre Juzgados de Proximidad y Juzgados de Primera Instancia o Instrucción, siendo fijada por estos sin recurso de ninguna clase. En todo caso, además, esta distribución competencial es contradictoria con la afirmación que se realiza en la Exposición de Motivos sobre la configuración de la Justicia de Proximidad como un primer escalón de la organización judicial en las localidades en las que se implante pues de ser así lo lógico sería que de los recursos contra sus resoluciones conociesen los juzgados de primera instancia e instrucción, según proceda. Por el contrario, asignando el conocimiento del recuso de apelación a la Audiencia, además de suponer que se cercene la supuesta mayor rapidez en la tramitación, pues mantendrá la sobrecarga de trabajo que en la mayoría de los casos padecen dichos órganos colegiados, pone al mismo nivel al Juzgado de Proximidad que, por ejemplo, en materia de faltas, un Juzgado de Instrucción o de Violencia sobre la Mujer y en el ámbito civil que a un Juzgado de Primera Instancia lo que impide compartir la afirmación de que estos juzgados se crean a imagen de los Juzgados de Paz, como también consta en la Exposición de Motivos.

art. 99, 99bis y 100bis.

Ver apartados anteriores.

art. 166 bis.

No se justifica demasiado que se fije por el Consejo de Justicia quién ha ostentar las funciones de decano en supuestos de menos de 10 juzgados de proximidad, pudiendo acudir a ciertos criterios objetivos predeterminado, como antigüedad en la plaza. Pareciera que realmente de lo que se trata de es dotar de funciones a estos Consejos aunque sea inventándose un proceso de designación de decano que, por otro lado, ya está plenamente asentado en nuestra cultura judicial

art. 298

Es llamativo que se niegue el carácter profesional a los Jueces de Proximidad, a quienes se les reserva un tercio para el acceso a la carrera directamente como magistrados.

En cuanto a la ausencia del carácter de inamovilidad temporal, debería especificar la ley que sí gozarán de él durante, al menos, los 6 años de su nombramiento y deberían especificarse los criterios o baremos por los que debe guiarse el Consejo de Justicia para acordar la renovación de su nombramiento por una sola vez ( art. 100 bis) no quedando muy claro si en este caso, como en el del nombramiento inicial, el Consejo General del Poder Judicial puede o no apartarse de la propuesta del Consejo de Justicia.

art. 331.1

Al juez de proximidad se le requieren 6 años de ejercicio para su selección, art. 100ter ALOPJ, y el primer nombramiento se hace por 6 años, lo que supone que antes de terminar el mismo, ya reunirá el tiempo exigido para acceder por el cuarto turno a la categoría de magistrado, abandonando de facto la plaza de juez de proximidad. Por ello sería conveniente coordinar ambos preceptos y tiempos, y exigir para el ingreso por la reserva de tercio, al menos, que se agoten los dos mandatos como juez de proximidad, sin perjuicio de acudir el candidato antes de ese plazo, por el turno sin reserva de tercio.

En resumen, al margen de los múltiples inconvenientes que presenta la implantación de la justicia proximidad pretendida, en atención a su instauración en tan sólo parte del territorio español, resulta absolutamente inaceptable el sistema empleado para la "designación" de los llamados "jueces de proximidad" privándose a los ciudadanos de su derecho a la administración de Justicia por Jueces independientes, inamovibles y sometidos exclusivamente al imperio de la ley.

II. ALGUNAS OBSERVACIONES ACERCA DE OTROS PRECEPTOS DE LA PROYECTADA REFORMA DE LA LOPJ

Artículo 5. Se introduce un segundo párrafo en el número 1 para establecer la fuerza vinculante de la Jurisprudencia.. El Título Preliminar del Código Civil redactado conforme a la Ley 3/1.973 y Decreto 1.836/1.974, contempla el sistema de fuentes, algo de suma importancia, pues en el concepto kelseniano de Constitución o Ley Fundamental, uno de sus elementos esenciales es fijar las fuentes del ordenamiento jurídico. La Jurisprudencia, según el nº 6 del artículo 1 del Código Civil, que no se modifica, complementa el ordenamiento jurídico. Esto ha hecho correr ríos de tinta y rellenar estanterías sobre la conocida polémica de si la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es fuente o no del ordenamiento jurídico..

La reforma reabre el debate sobre la fuerza vinculante de la Jurisprudencia, manifestándose claramente a favor de la misma, aunque limitando tal efecto a la interpretación que de forma “uniforme y reiterada” haya realizado el Tribunal Supremo de las leyes y reglamentos, previsión esta que pondera razonablemente el reconocimiento de dicha fuerza vinculante, constriñéndola a la doctrina mantenida por el Alto Tribunal con reiteración inquebrantada. Se implanta así en el ordenamiento jurídico una norma que contribuye a garantizar el principio de seguridad y se ofrece a los operadores jurídicos un instrumento para hacer valer este principio ante los Juzgados y Tribunales.

No obstante, resultaría conveniente la modificación del articulo 1 del Código Civil, a fin de adecuar su contenido a la reforma aquí examinada.

Artículo 36. No entendemos por qué la propuesta de creación de plazas judiciales elaborada por la Comunidad Autónoma ha de ser necesariamente vinculante en cuanto a su límite máximo. Cierto es que en la creación de una plaza judicial supone un mayor desembolso para la Comunidad Autónoma con competencias transferidas que para el Estado, pero dicho motivo, estrictamente presupuestario, no puede ser la causa de la vinculación. Estamos hablando de un Poder no transferido ni transferible a las Comunidades Autónomas y las políticas de creación, modificación y supresión de plazas judiciales debe ser competencia del Ministerio de Justicia, eso sí, con la participación activa de la Comunidad Autónoma. De no ser así, las Cortes Generales podrían ver cercenadas sus facultades legislativas por la vía de los hechos. Pensemos en el gran número de órganos jurisdiccionales que hubo que crear con la reforma de algunas leyes procesales (creación de los Juzgados de lo Penal, de los Juzgados de Menores, de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o de los Juzgados de lo Mercantil). ¿Hubiera sido esto posible si la propuesta de la Comunidad Autónoma hubiera sido inferior a la necesidad real de creaciones en su territorio?

En resumen dicha reforma plantea tres problemas:

1. Se limitan innecesariamente las facultades exclusivas en materia de Administración de Justicia que corresponde al Estado.

2. Se condiciona la creación de “plazas judiciales” a una postura más o menos cicatera de la Comunidad Autónoma que puede tener otras prioridades presupuestarias.

3. Como la propuesta es anual no tiene en cuenta las necesidades inmediatas de creación de plazas o “rebus sic stantibus” (v. gr., la creación a marchas forzadas y en pocos meses de los Juzgados de lo Mercantil y los de Violencia sobre la Mujer).

Si la propuesta de creación es inferior a las necesidades, ¿Seguiremos acudiendo a soluciones utilitaristas como la creación de Juzgados bis o medidas de refuerzo?

Artículo 57.2. Para evitar dudas en orden al Juez ordinario predeterminado por la ley, debe quedar claro que la composición de las Secciones debe estar prefijada en su composición el día 1 de enero de cada año y publicada en el BOE.

Con la configuración de las Secciones de primera instancia y apelación, esta última podría llegar a tener menos miembros que la primera (vacantes por jubilación, servicios especiales), teniendo en cuenta que por lo menos un Magistrado de la Sala II (probablemente dos, por el régimen normal de sustituciones en caso de vacaciones, permisos, etc) ha sido el instructor y no puede formar parte de ninguna de las dos Secciones.

Por ello, y por la duración que puede tener un juicio complejo, la Sección de primera instancia debería estar formada sólo por tres Magistrados (por otro lado lo ordinario en todos los Tribunales penales colegiados).

Tampoco se solventa el problema del examen de los recursos devolutivos frente a las resoluciones del instructor. Queremos recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado en dos ocasiones a España en las sentencia de 28 de octubre de 1.998 (asunto “Castillo Algar” y 25 de julio de 2.002 (asunto “Perote Pellón), porque el mismo Tribunal que resolvió los recursos contra decisiones de procesamiento del instructor, celebró luego el juicio en primera instancia.

Puesto que el fuero en ocasiones viene impuesto por la propia Constitución española, la solución podría pasar por residenciar la instrucción extramuros de la Sala II. La Sala admitiría a trámite o rechazaría las denuncias y querellas y en el primer caso residenciaría la instrucción en un Juez de Instrucción (v. gr. de la Audiencia Nacional), resolviendo por vía de recurso las resoluciones de dicho instructor. De este modo los Magistrados del Alto Tribunal pueden dedicarse a su función normofiláctica no convirtiéndoles en instructores de causas criminales y quitándoles una engorrosa y relevante carga de trabajo.

En todo caso, consideramos que la opinión de los Magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo debe ser fundamental y deben ser oidos sobre esta cuestión.

Artículo 73. El hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia resuelvan todos lo recursos de casación frente a resoluciones de órganos jurisdiccionales, aunque tengan su sede fuera de la Comunidad Autónoma, cuando se funde en infracción de normas de derecho civil foral o especial propio de la Comunidad presenta evidentes inconvenientes (lejanía, designación de nuevos profesionales, etc.). Además, en numerosas ocasiones el recurso se funda en la infracción de normas estatales y de derecho civil propio al mismo tiempo.

Por otro lado, aunque la solución adoptada pudiera resultar acorde con la configuración que de los Tribunales Superiores de Justicia se hace en la reforma procesal que nos ocupa, potenciando su consideración como última instancia judicial en materia de derecho autonómico, puede ser contraria al artículo 152 nº 1, párrafo 3º de la Constitución que establece que, “las sucesivas instancias procesales se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad autónoma”.

El nº 1. b) amplia la revisión no sólo al derecho civil especial o foral, sino también al derecho común. ¿Cabrá un nuevo recurso ante la Sala I del TS, auque sea para la unificación de doctrina? ¿Y si la sentencia objeto de revisión la ha dictado el Tribunal Supremo? ¿Y si la sentencia objeto de revisión la ha dictado un Tribunal Superior de Justicia de otra Comunidad Autónoma en virtud de lo establecido en el apartado a)?.

Por tanto, la solución adoptada en este precepto resultar claramente cuestionable.

Artículo 77. Consideramos su redacción correcta dada la necesidad de cumplir con los tratados internacionales que imponen la doble instancia penal en las sentencias condenatorias.

Artículo 119 nº 3. Se considera también correcta la comparecencia de los miembros del CGPJ en las comisiones de las Cortes.

Artículo 129 bis. El precepto es un brindis absolutamente innecesario al proyecto de Estatuto de una Comunidad Autónoma, redundante con los Consejos de Justicia y perturbador. Proponemos su supresión.

Artículo 151. Sobre la elección de las Salas de Gobierno, Francisco de Vitoria ha propugnado tradicionalmente la necesidad de introducir criterios de proporcionalidad en la elección por los Jueces de los miembros de las Salas de Gobierno, pero respetando la presentación de listas abiertas. Se trata de evitar circunstancias de todos conocidas en las que una diferencia mínima de votos provoca la elección de toda una candidatura con el sistema mayoritario existente. Se considera, en principio, la solución propuesta como adecuada.

Artículo 166 bis. Debería seguirse el mismo criterio que par la elección de los decanos de los Juzgados.

Artículo 213. La técnica no es adecuada. No solventa el problema que se plantearía si sólo existiera en la población un Juez de Proximidad.

Artículo 227. El precepto debería prever a que órgano corresponde decidir o resolver acerca de la recusación de un juez de proximidad. Y ello, aunque en los artículos 108 y 110 LEC proyectados si se realice tal previsión, apreciándose nuevamente la carencia en los artículos 68 y 69 LECrim proyectados, esta vez en relación con la indicación del órgano instructor del expediente de recusación

Artículo 229.4. La necesidad de grabar los juicios penales es fundamental a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2.002, de 18 de septiembre que ha alterado profundamente el examen de las pruebas personales (testificales y periciales) por la segunda instancia. Ahora bien, esperamos que no se quede en la letra de la ley y que existan medios adecuados de grabación y reproducción del sonido y la imagen.

Artículo 313 nº 2, letra f). Se considera correcta la inclusión de funciones fiscales en el baremo del cuarto turno.

Artículo 330 nº 7. No se justifica el motivo de la reforma. Ello podría hacer pensar que se ha contemplado en beneficio de alguien en particular, dado que en la Carrera hay pocos especialistas en el orden jurisdiccional penal y hace muchos años que no se convocan pruebas de especialidad a la que sólo pueden tener acceso los Jueces, no los Magistrados, a diferencia de lo que ocurre en otras especialidades.

Con la reforma propuesta, inexplicablemente, se rebajan las exigencias de "especialización", obtenida a través de servicios prestados en el orden jurisdiccional penal, para acceder a las Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, en contra de la filosofía que inspiró la última reforma de la LOPJ en materia de provisión de destinos en la Carrera Judicial. De modo que se produce la paradójica consecuencia de que para muchos Magistrados será más fácil acceder a la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional que a una Sala Penal de Audiencia Provincial.

En términos generales, la rigidez del sistema de provisión de destinos, instaurada en la LOPJ, carente de régimen transitorio alguno, ha frustrado innecesariamente las legitimas expectativas de una buena parte de los miembros de la carrera judicial y predetermina de forma excesiva el desarrollo de la carrera profesional de Jueces y Magistrados, afectando a buena parte de los destinos (Juzgados Centrales de Instrucción, de Penal, de Menores, de Vigilancia Penitenciaria y de lo Contencioso-Administrativo., ex articulo 329.5 LOPJ, Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, ex articulo 330.2 LOPJ, y Secciones de las Audiencias Provinciales, ex articulo 330.5 LOPJ).

Por ello, aunque resulte aconsejable el establecimiento de un sistema de provisión de destinos que recompense “la especialización“ o la experiencia en los diferentes órdenes jurisdiccionales, se propugna la modificación del actual sistema, con el fin de flexibilizar el reconocimiento de servicios prestados en un concreto orden jurisdiccional a los efectos de otorgar preferencia para acceder a determinados destinos.

En definitiva, se propugna la eliminación de la exigencia consistente en que tales servicios sean “inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria” del concurso de que se trate y la ampliación del periodo del tiempo dentro del cual pudieran comprenderse los mismos. De modo que se exigiera simplemente un tiempo mínimo de servicios prestados en determinada jurisdicción, bien a lo largo de la toda la vida profesional o bien dentro de un periodo más amplio (por ejemplo, seis u ocho años de servicios prestados, según el caso, en una determinada jurisdicción dentro de los doce años inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria, según se trate de plazas de Audiencia Provincial o de Tribunales Superiores de Justicia).

Asimismo, el cómputo por mitad de los servicios prestados en órganos jurisdiccionales mixtos (unipersonales o colegiados), que el art. 330.5 letra a) de la LOPJ establece para el acceso a las secciones divididas por órdenes jurisdiccionales de las Audiencias Provinciales, carece de justificación y distorsiona el sistema de provisión de destinos, por contemplar un tratamiento inexplicablemente diferente para tales órganos colegiados en relación con el dispensado a los demás de los órdenes Civil y Penal, donde dicho cómputo de servicios se hace en su totalidad para ambos órdenes jurisdiccionales. No hay absolutamente ninguna razón que justifique que un Juez de Primera Instancia e Instrucción tiene la mitad de conocimientos o experiencia en civil o en penal que un Juez de Primera Instancia o de Instrucción, respectivamente, para su acceso a una Sala de Justicia

Si se modifica los requisitos para el acceso a la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional, debería modificarse todo el precepto en la forma propuesta por esta Asociación en el doble sentido expresado. Es decir, suprimiéndose el computo por mitad de los servicios prestados en órganos jurisdiccionales mixtos (unipersonales o colegiados) y aceptándose el criterio de que el computo de servicios prestados durante un número determinado de años no se realice necesariamente solo sobre los inmediatamente anteriores a la fecha de la convocatoria en el orden jurisdiccional de que se trate.

Artículo 333 nº 1. Se reitera lo dicho anteriormente.

Artículo 344. Aunque no se modifica el texto de la letra a) del vigente articulo 344 LOPJ, el sistema diseñado para el acceso al Tribunal Supremo, en el caso de la preferencia otorgada a quienes hubieran accedido a la categoría de Magistrado en virtud de pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil o penal, resulta injusto, pues no pueden acceder a la especialidad quienes ostentan ya la categoría de Magistrado, y desconoce una realidad evidente,. no existen prácticamente especialistas en dichos órdenes. En esta situación resulta que al existir pruebas de especialización en mercantil, próximamente serán los únicos que podrán acceder a la Sala Civil del Tribunal Supremo para cubrir dos de cada cinco plazas que se reservan a especialistas. Al respecto, el Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia 1.763/2.004, de 27 de julio, en la que se interpretan los artículos 343, 344. a) y disposición transitoria 12ª de la LOPJ, interpretación que no hubiera sido necesaria si el legislador no hubiera contemplado una situación poco razonable ante la inexistencia de especialistas.

III. INFORME SOBRE LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS DE JUSTICIA

1. Introducción

En el Anteproyecto de Ley Orgánica de Modificación de la Ley 6/1.985 de uno de julio, del Poder Judicial, en materia de organización de la administración de justicia se crean los Consejos de Justicia, definidos en la exposición de motivos como “órganos colegiados que permiten una desconcentración de funciones en el gobierno del Poder Judicial.“

La previsión legal modifica el artículo 104 de la LOPJ,, y en su apartado 2, introduce como novedoso órgano de gobierno del Poder Judicial y subordinado al Consejo General del Poder Judicial a los Consejos de Justicia, manteniendo las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional. Por su parte, el artículo 106.2 de la LOPJ,, también reformado, establece que “Los Consejos de Justicia ejercen sus competencias en relación con el Tribunal Superior de Justicia y los Juzgados y Tribunales radicados en la respectiva Comunidad Autónoma”. Por su parte, se introduce un nuevo Título II bis del Libro II la LOPJ,, bajo la rubrica “De los Consejos de Justicia”, regulándose el nuevo órgano de gobierno del Poder Judicial en los nuevos artículos 148 bis a 148 sexies y en otros preceptos de la LOPJ, que se modifican, especialmente los artículos 149 a 153.

La previsión del Anteproyecto supone la supresión de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia en la forma y manera en que han venido siendo configuradas, sustituyéndolas por el nuevo órgano de gobierno cuya instauración se justifica, según se dice en la Exposición de Motivos, en “la necesidad de acomodar el gobierno del poder judicial con el principio autonómico”, desconcentrando las funciones del Consejo General. No obstante, se sostiene en la Exposición de Motivos que “La unidad del gobierno del poder judicial está salvaguardada con la atribución constitucional a un único órgano -el Consejo General del Poder Judicial- del núcleo esencial de las funciones de gobierno de los jueces, lo cual no impide la atribución de funciones y la toma en consideración de los informes emitidos por estos órganos de ámbito territorial inferior, mas cercanos a los destinatarios de las decisiones que el Consejo General del Poder Judicial adopta” .

A partir de lo expuesto, podemos decir que la exposición de motivos justifica la reforma en “la necesidad de acomodar el gobierno del poder judicial con el principio autonómico”, necesidad que se concreta en una imprescindible “desconcentración de funciones en el gobierno del Poder Judicial”

La primera reflexión que suscitan las justificaciones recogidas en la exposición de motivos del texto prelegislativo, es que parece que la organización territorial actual del Poder Judicial no se acomoda a la estructura territorial de las Comunidades Autónomas. Se olvida, de esta manera, que con la creación de los Tribunales Superiores de Justicia y sus Salas de Gobierno con la LOPJ, de 1985, se pretendió precisamente la adaptación a esa nueva estructura territorial configurada en la Constitución Española. Debemos recordar, en este sentido, que en la Exposición de Motivos de dicha Ley se establecía, partiendo “de la notable transformación que se ha producido, por obra de la Constitución, en la distribución territorial del poder”, y de “la existencia de Comunidades Autónomas que tienen asignadas por la Constitución y los Estatutos competencias en relación con la Administración de Justicia”, la obligación de “modificar la legislación vigente a ese respecto”. Por ello, se añadía que “Tanto la Constitución como los Estatutos de Autonomía prevén la existencia de los Tribunales Superiores de Justicia que, según nuestra Carta Magna, culminarán la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma.”, añadiendo que “La ineludible e inaplazable necesidad de acomodar la organización del Poder Judicial a estas previsiones constitucionales y estatutarias es, pues, un imperativo más que justifica la aprobación de la presente ley Orgánica.”. En otro apartado de la Exposición de Motivos de la LOPJ, se insistía en que el nuevo texto legal contenía como modificaciones más relevantes “las derivadas de la configuración territorial del Estado en Comunidades Autónomas que realiza la Constitución y que, lógicamente, se proyecta sobre la organización territorial del Poder Judicial”, añadiendo que “La ley Orgánica cumple en este punto las exigencias constitucionales y estatutarias. Por ello, y como decisiones más relevantes, se crean los Tribunales Superiores de Justicia, que culminarán la organización judicial en la Comunidad Autónoma, lo que implica la desaparición de las Audiencias Territoriales hasta ahora existentes como órganos jurisdiccionales supraprovinciales de ámbito no nacional.”

En la LOPJ, se crearon por tanto los Tribunales Superiores de Justicia, para acomodar la estructura territorial judicial con la estructura política de las Comunidades Autónomas y esa acomodación no se limito a las competencias jurisdiccionales del nuevo órgano, sino que contempló también el ámbito gubernativo, a partir de las figuras del Presidente y de la Sala de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.

Se dice en la Exposición de Motivos que el texto viene a consagrar una necesaria “desconcentración de funciones en el gobierno del Poder Judicial”. A partir de esta manifestación, pareciera que todas las funciones de gobierno del Poder Judicial se concentraran hoy en el Consejo General del Poder Judicial, olvidando que la LOPJ, ya consagraba esta desconcentración, en cuanto junto al C.G.P.J. atribuía funciones de gobierno del Poder Judicial a otros órganos como las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia. Por eso, el Título Primero del Libro II de la LOPJ, se titula “De los órganos de Gobierno del Poder Judicial”, y por eso el actual art. 104.2 de la ley establece que “El Gobierno del Poder Judicial corresponde al Consejo General del Poder Judicial, que ejerce sus competencias en todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitución y lo previsto en la presente ley. Con subordinación a él, las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ejercerán las funciones que esta ley les atribuye, sin perjuicio de las que correspondan a los Presidentes de dichos Tribunales y a los titulares de los restantes órganos jurisdiccionales.”

Por tanto, no existe ninguna necesidad de “acomodar el gobierno del poder judicial con el principio autonómico”, ni de “permitir una desconcentración de funciones en el gobierno del Poder Judicial”.

Sin negar que naturalmente pueda acometerse por el legislador reformas de los órganos de gobierno del Poder Judicial, parece razonable que las mismas vayan dirigidas a garantizar la independencia judicial y a mejorar la eficacia en la gestión gubernativa. En este sentido, todo es mejorable y no cabe duda de que pudiera estar justificado algún retoque en el régimen jurídico de las Salas de Gobierno, como puede ser, por ejemplo, la introducción de correcciones proporcionales en el sistema mayoritario de designación de los miembros electos, pero también es indiscutible que, en términos generales, el funcionamiento de las Salas de Gobierno hasta ahora era razonable, por lo que tampoco parece haber justificación para una reforma que destruye las Salas de Gobierno de los T.S.J. creando otro órgano que poco tiene que ver ni en su composición, estructura y funcionamiento ni en sus funciones. Como expondremos, el resultado de la reforma que estudiamos va a ser exactamente el contrario: desproteger a la independencia judicial y empeorar la gestión del gobierno del Poder Judicial.

2. Composicion, estructura y funcionamiento

Como decíamos, el Anteproyecto introduce un nuevo Titulo en el Libro II, denominado II Bis, bajo la rúbrica “De los Consejos de Justicia”, cuyo contenido se regula en los artículos 148 bis, ter, quater, quinquies y sexies, en los que se establece básicamente la composición del nuevo órgano, en el que se integrarán como miembros natos, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, los Presidentes de las Salas existentes en el tribunal, los Presidentes de las Audiencias Provinciales de la Comunidad de Autónoma, y como miembros electivos un número igual de magistrados o jueces destinados en la comunidad elegidos por los miembros de la Carrera Judicial destinados en el territorio, siendo uno al menos de la categoría de Juez.

Igualmente se prevé la inclusión de un número igual al de miembros natos de juristas de reconocido prestigio, elegidos en la forma que se establece en el texto.

Por último, se integran en el Consejo de Justicia el Fiscal Jefe de la Comunidad Autónoma y en su caso los Decanos que estuvieren liberados de funciones jurisdiccionales, asistiendo a las reuniones el Secretario de Gobierno.

El artículo 148 ter es el que determina el sistema de selección de los juristas de reconocido prestigio, recayendo esta elección en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, por mayoría de tres quintos, pudiendo ser elegidos quienes sin pertenecer a la Carrera Judicial acrediten más de diez años de ejercicio profesional.

En el artículo 148 quater, último párrafo, se prevé que el nombramiento y renovación de los miembros de los Consejos de Justicia elegidos por los jueces y magistrados se lleve a cabo en la forma prevista en los artículos 150 y 151 de la LOPJ,, esto es, en la forma en que se designan los miembros electivos de las Salas de Gobierno.

En efecto, los nuevos Consejos de Justicia se articulan en los siguientes órganos, según el art. 148 quater del anteproyecto:

• Presidente

• Pleno

• Comisión Permanente

• Comisión Judicial

La Comisión Permanente, está compuesta por el Presidente más seis miembros, dos natos, dos elegidos por los miembros de la Carrera Judicial y dos elegidos por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, correspondiendo la designación de sus componentes al Pleno. La comisión permanente se renovará anualmente en la misma proporción.

En cuanto a la Comisión Judicial, no forman parte los juristas elegidos por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, pues únicamente se integra por el Presidente, que es el del Tribunal Superior de Justicia, y por dos miembros natos y dos jueces o magistrados “elegidos por los miembros de la Carrera Judicial que componen la Comisión Permanente”.

Respecto del funcionamiento, ha de señalarse que se contempla en el art. 148 “sexies” que la Comisión Permanente se reunirá “semanalmente” y pondrá “mensualmente” en conocimiento del Pleno los asuntos que haya tratado y resuelto.

Respecto del Pleno se señala que se reunirá al menos una vez al mes y también cuando, a juicio del Presidente o de la Comisión Permanente, la trascendencia, importancia o interés lo aconsejen, o cuando lo solicite la mayoría de los miembros. Nada se di CE, sin embargo, del funcionamiento de la Comisión Judicial.

Son varias las críticas que puede hacerse al nuevo sistema, concretándolas en las siguientes:

1. La disminución de los cauces de representación democrática de la Carrera Judicial.
   
   De lo expuesto hasta ahora se obtiene fácilmente la conclusión de que el Anteproyecto culmina una vuelta de tuerca más en el progresivo proceso de asfixia de los cauces de representación verdaderamente democráticos dentro de la Carrera Judicial, limitados ya solo al nombramiento de los Jueces Decanos y a la composición y funcionamiento de las Salas de Gobierno.

   La desaparición de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia y su sustitución por los Consejos de Justicia supondría, con la regulación propuesta, el cercenamiento definitivo del penúltimo de los mecanismos de representación interna de jueces y magistrados dentro de los órganos de gobierno de la Carrera Judicial.

   De esta manera, se disminuye sensiblemente la capacidad de decisión de los miembros electos, al pasar de ser la mitad de los que componen las actuales Salas de Gobierno, a menos de un tercio de los nuevos Consejos de Justicia, contando al Fiscal Jefe de la Comunidad Autónoma.

2. La consagración, sin justificación alguna, de un sistema de organización del gobierno del Poder Judicial distinto para el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, que para los Tribunales Superiores de Justicia.

   Las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional van a mantener un equilibrio entre los miembros natos y los miembros electivos, equilibrio que se rompe injustificadamente, en el caso de los Consejos de Justicia, al quedar reducidos los miembros electos a menos de un tercio del órgano.

3. El nuevo sistema intensifica el control del poder político sobre el poder judicial, pudiendo afectar a la independencia judicial.

   El poder político autonómico participará en la toma de decisiones del Consejo de Justicia, incluidas la materia disciplinaria o la elección de cargos discrecionales del Poder Judicial en la comunidad, como luego veremos.

4. La nueva regulación va a suponer que, al menos en las Comunidades Autónomas con muchas provincias, el Pleno del Consejo de Justicia tenga unas dimensiones que impidan el funcionamiento del órgano.

   Con la actual regulación, en Comunidades grandes, como la de Castilla y León y Andalucía, el funcionamiento en Pleno de la Sala de Gobierno es verdaderamente difícil por el gran número de miembros, que dota al órgano de un carácter asambleario, inapropiado para la toma de muchas de las decisiones a adoptar. Así, por ejemplo, en la actualidad, en Castilla y León, la Sala de Gobierno está compuesta por 28 miembros y la pretensión de la reforma aumentaría el número de miembros del Consejo de Justicia a la mastodóntica cifra de 43, incluyendo al Fiscal Jefe del T.S.J., lo que parece más bien el deseo de configurar una suerte de “parlamento de la justicia en cada comunidad autónoma”.

   Si la reforma sale adelante, se va a consagrar una tendencia que se viene observando de un tiempo a esta parte: la hipertrofia de los órganos de gobierno del Poder Judicial, una exagerada burocratización del Poder Judicial.

5. Resulta positiva la instauración de mecanismos correctores de un sistema mayoritario en la elección de los miembros electos del Consejo de Justicia, por más que la fórmula elegida sea muy poco clara.

   En cuanto a la elección de los miembros del Consejo de Justicia votados por los propios Jueces y Magistrados, el Anteproyecto se remite en esencia al mismo sistema de designación. En este sentido, se mantiene prácticamente en su integridad el procedimiento anterior -regulado en el artículo 151 de la LOPJ,-, con una salvedad, cual es que si en el sistema hasta ahora vigente los electores -jueces y magistrados- pueden votar a tantos candidatos y suplentes como plazas a cubrir, en el sistema que diseña el anteproyecto, artículo 151.1 2ª párrafo segundo, de la LOPJ,, se especifica que los electores podrán votar como máximo a dos tercios de los candidatos electivos …, sin sujetarse necesariamente a los nombres comprendidos en una misma candidatura.

   La modificación pretende ser un correctivo proporcional al tradicional sistema mayoritario de elección y, en ese sentido, merece elogio, pero la fórmula elegida es muy poco clara y puede plantear serios problemas técnicos por la falta de precisión. Por ello, consideramos que se debiera optar por un sistema decididamente proporcional.

3. Funciones

El artículo 148 quinquies del Anteproyecto establece las funciones del Consejo de Justicia, remitiéndose al artículo 152 de la LOPJ,, relativo a las atribuciones de la Salas de Gobierno, que resulta igualmente reformado pero en el que básicamente se repiten las competencias o funciones que venían desarrollando las ahora suprimidas Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.

El referido precepto establece además otras funciones determinadas por el carácter del nuevo órgano, a saber:

1. Informar sobre los nombramientos discrecionales de cargos judiciales radicados en la Comunidad Autónoma respectiva.

2. Elaborar los informes solicitados por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma en materia de justicia.

3. Asumir el ejercicio de aquellas funciones en materia de justicia que, en el ámbito de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, le atribuyan los Estatutos de Autonomía.

4. Las funciones que les delegue el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por mayoría de tres quintos. Las delegaciones de competencias tendrán carácter general para todos los Consejos de Justicia. Esta delegación y la revocación, en su caso, deberán publicarse en el Boletín Oficial de Estado.

5. Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal Superior de Justicia y entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdiccional, con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente

   Excepcionalmente, de forma motivada, y cuando las necesidades del servicio así lo exigieren, el Consejo de Justicia podrá ordenar que se libere del reparto de asuntos, total o parcialmente, por tiempo limitado, a una Sección o a un Juez determinado.

6. Ejercer las facultades de los números quinto al decimocuarto del artículo 152, pero referidas también, en su caso, a los órganos jurisdiccionales con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente a los Jueces y Magistrados en ellos destinados.

7. Expedir los nombramientos de los Jueces de Paz.

   Corresponderán en todo caso al Pleno las funciones previstas en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior.

La Comisión Judicial ejercerá, en todo caso, las funciones previstas en los ordinales 1º a 4º del artículo 152 y las previstas en el número 5º del apartado anterior.

Asimismo, una Comisión, compuesta por el Presidente, dos miembros natos y dos elegido por Jueces y magistrados de entre los de la Comisión Permanente ejercerán las funciones de los nº 1,2,3 y 4 del artículo 152 y las del nº 5 del propio artículo 148 quinquies (aprobación normas reparto entre Salas del Tribunal y entre Secciones de A.P. y juzgados del mismo orden jurisdiccional).

De lo expuesto, se deducen las siguientes consideraciones críticas:

1. La falta de límites a la delegación de facultades por el C.G.P.J. a las Comisiones de Justicia puede vaciar de contenido al máximo órgano de gobierno de los Jueces, consagrado como tal en el art. 122.2 de la Constitución Española.

   Las competencias atribuidas a los Consejos de Justicia pueden llegar a dejar vacío de contenido al C.G.P.J., desdibujando la posición constitucional de dicho órgano. De producirse una delegación genérica de algunas funciones del C.G.P.J., desplazando la decisión a los Consejos de Justicia, se incrementará el riesgo de afectación a la independencia judicial.

   El art. 148 quinquies 1. 4º de la LOPJ, según la redacción del Anteproyecto, establece que “Los Consejos de Justicia, actuando en Pleno o en Comisión, desempeñaran las funciones de gobierno previstas en el artículo 152 de esta Ley y, además, las siguientes:

   4º Las funciones que les delegue el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por mayoría de tres quintos. Las delegaciones de competencias tendrán carácter general para todos los Consejos de Justicia. Esta delegación y la revocación, en su caso, deberán publicarse en el Boletín Oficial de Estado.

   La norma puede llegar a suponer un vaciado total de competencias del CGPJ, pues en el precepto no se establecen límites materiales a la delegación, desdibujando así la posición constitucional del Consejo, máximo órgano de gobierno del Poder Judicial conforme al art. 122 de la Carta Magna.

   Además, el traslado del poder de decisión a un ámbito territorial menor puede suponer merma de la independencia judicial. Así, por ejemplo, a raíz de la delegación, nada impediría, en su caso, que el Consejo de Justicia tuviera competencia disciplinaria en las faltas muy graves, pudiendo acordar la separación de la carrera judicial o, por ejemplo, podría tener directa competencia para designar a los altos cargos judiciales de la Comunidad.

2. La distribución funcional entre la Comisión Permanente y la Comisión Judicial no es suficiente para evitar los riesgos de interferencia en asuntos especialmente relacionados con el ejercicio de la función jurisdiccional.

   Esta diferenciación de dos órganos -Comisión Permanente y Comisión Judicial- parece que viene orientada a evitar la interferencia de los miembros elegidos por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de determinadas competencias -vamos a decir especialmente sensibles y próximas al ejercicio de la función jurisdiccional- como son: a) la aprobación de las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala, b) la aprobación con criterios objetivos los turnos para la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal y de las Audiencias Provinciales así como las normas de asignación de las Ponencias que deban turnar los Magistrados, c) la adopción, con respeto a la inamovilidad judicial, de las medidas necesarias en los casos de disidencia entre Magistrados que puedan influir en el buen orden de los Tribunales o en la Administración de Justicia, y d) completar provisionalmente la composición de las Salas en los casos que, por circunstancias sobrevenidas, fuera necesario para el funcionamiento del servicio, previstas en los números 1º, 2º, 3º y 4º del art. 152 nuevo. Pues respecto de esas funciones, si bien se atribuyen a esos Consejos de Justicia -que van a desempeñar, junto con las demás previstas en ese art. 152 las que también se contemplan en el art. 148 “quinquies”-, se matiza que van a ser ejercidas por la “Comisión Judicial” “en todo caso”, en concreto las funciones previstas en los ordinales 1º a 4º de ese art. 152 y las previstas en el número 5º del citado 148 “quinquies”, que se refiere a las normas de reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal Superior de Justicia y entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdiccional, con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente.

   No obstante esa importante reserva a favor de la Comisión Judicial, ha de resaltarse que al Consejo de Justicia, en Pleno o en Comisión, le corresponde nada menos “proponer motivadamente al Consejo General del Poder Judicial a los Magistrados suplentes ", " ejercer las facultades disciplinarias sobre Magistrados en los términos establecidos en esta ley ", " proponer al Presidente la realización de las visitas de inspección e información que considere procedentes " y " promover los expedientes de jubilación por causa de incapacidad de los Magistrados, e informarlos ", que se contemplan en los números 5, 6, 7 y 8 del artículo 152. Competencias estas que debieron haber quedado reservadas a la Comisión Judicial, dada la especial incidencia que tienen sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuya atribución a los órganos del Consejo de Justicia con representación política autonómica, podría considerarse una injerencia del poder político autonómico sobre materias especialmente relacionadas con el ejercicio de funciones jurisdiccionales, precisamente en el ámbito de la Comunidad Autónoma sobre el que se proyecta aquel.

   Esta última consideración, como es obvio, tiene una especial trascendencia en lo que atañe al ejercicio de facultades disciplinarias sobre Magistrados, que se contempla en el núm. 6º del art. 152, máxime teniendo en cuenta la indefinición del régimen de incompatibilidades que afecta a los representantes políticos incorporados al Consejo de Justicia.

   Además, se contempla que contra los acuerdos de la Comisión de Permanente, pero también contra los de la Comisión Judicial cabe recurso potestativo ante el Pleno del Consejo de Justicia, aunque también pueden ser impugnados directamente en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial. De esta forma, los acuerdos adoptados por la Comisión Judicial en las atribuciones que le han sido reservadas pueden ser modificadas por el Pleno de la Comisión Judicial, en el que están representados los citados miembros de las Asambleas Legislativas, al resolver los recursos que contra ellos se interpongan.

   En definitiva, estamos ante una reforma absolutamente innecesaria para los fines que pretende (armonización con el principio autonómico y desconcentración de las funciones del CGPJ), que incrementa la interferencia del Poder político en el gobierno del Poder Judicial, con afectación al menos indirecta de la independencia judicial.

IV. INFORME SOBRE LAS MODIFICACIONES QUE AFECTAN A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. La necesaria adecuación del poder judicial a modelo territorial

La Constitución Española ha establecido en su Título VIIi un modelo de organización territorial autonómico y descentralizado. Por ello, no deja de sorprender que en materia de justicia se estén manteniendo posiciones totalmente contradictorias con el principio autonómico. Así aparece de forma cíclica la idea de una necesaria centralización de órganos jurisdiccionales con sede en Madrid y, sin embargo, con competencia territorial de ámbito nacional. Siendo paradigma de este movimiento de reflujo centralizador la creación de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo nunca demandados, ni como hipótesis de trabajo, por los redactores de los sucesivos proyectos de leyes de la jurisdicción contencioso-administrativa y que sin embargo aparecen en la Ley 29/1998.

El Estado de las Autonomías no puede dejar de afectar al conjunto de las instituciones del Estado, incluidas las del Estado central, so pena de que algunas de ellas, como podría ser el Poder Judicial, puedan seguir funcionando como islotes de centralismo que no termina de asumir los principios y rasgos esenciales del sistema constitucional respecto del modelo territorial.

Y es que debemos de empezar a admitir, como natural, que la unidad constitucional del Poder judicial no implica una asimilación a la centralización organizativa, bien respecto de los medios materiales, bien respecto del sistema de recursos jurisdiccionales. Esta identificación entre unidad del poder judicial y centralización del poder judicial no es coherente con la Constitución en su descripción del modelo territorial del "Estado de las Autonomías". Modelo que puede ser resumido de forma muy simple, pero muy descriptiva, como la consagración constitucional de la diversidad es nuestra Nación . Esta asimilación, pretendida, entre unidad del poder judicial y centralización choca, además, con la concepción "difusa" del propio poder judicial que reside, como todos sabemos, en cada uno de los Jueces y Tribunales que lo administran.

La unidad del poder judicial se debe asociar a los principios de legalidad y seguridad jurídica junto al de igualdad en la aplicación de la ley, principios constitucionales rectores consagrados en el art. 9 de nuestra Constitución. La invocación de esta unidad del poder judicial no puede llevar, por un mimetismo desafortunado y anacrónico, a identificar la unidad del poder judicial con una suerte de centralización jurisdiccional en un Estado donde, además de un modelo territorial descentralizado, se propugna una Administración Pública descentralizada de acuerdo con el art. 103 de la Constitución. Es decir, no puede mantenerse una suerte de organización centralizada en aspectos nucleares del poder judicial cuando la Administración Pública del Estado, constitucional ( ex art. 103 CE ) y legalmente ( Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley 6/1997 ) caminan en sentido contrario, sin pérdida aparente de eficiencia o legitimación.

El artículo 137 de la Constitución, cuando organiza el Estado en Municipios, Provincias y Comunidades Autónomas, está haciendo una división del territorio , como suelo donde se va edificando el armazón normativo que acaba siendo la estructura y edificio donde habitamos todos los ciudadanos. Edificio donde pueda haber elementos comunes pero donde también existen viviendas distintas. Viviendas en las que se habita y se organiza la convivencia interior de forma independiente, aunque respetando las normas de convivencia exterior de la comunidad. Por tanto, en el mismo edificio coexisten normas comunes a todos los habitantes, normas específicas para el uso de los elementos comunes y, por último, normas internas de convivencia en cada casa. Diversidad normativa que, hasta la fecha, ha demostrado ser un modo muy racional de ocupar la superficie construida en nuestra ciudades. Esa diversidad normativa nos lleva también a diversos foros donde discutir las controversias, y no podemos afirmar que todos los litigios de convivencia bien en la casa, bien respecto de los elementos comunes o los de la comunidad frente al exterior sean ventilados en el mismo órgano.

Lo esencial, es que en un mismo territorio, las controversias se resuelvan finalmente por órganos imparciales y especializados que bien aplicaran las normas internas de la Comunidad de Propietarios, en los casos que correspondan, siempre que sean suficientes para decidir el litigio, o bien, en su defecto, aplicaran las normas generales para esa Comunidad y para las del resto del territorio.

Con este sencillo ejemplo se puede ver que la unidad del poder judicial se mantiene aun cuando para resolver el litigio entre vecinos sólo se apliquen normas convencionales o estatutarias de la propia comunidad. Vemos, también, que lo esencial para garantizar esta unidad del poder judicial en la resolución de conflictos puntuales no es la posible diversidad normativa sino la normalización legal en el procedimiento de resolución del conflicto, de una parte, y la atribución en exclusiva a profesionales independientes de la función de juzgar, de otra.

Es paradójico, sin embargo, que el reconocimiento de la diversidad normativa y su consecuencia descentralizadora en la aplicación de las normas no aparezca en la Ley Orgánica del Poder Judicial en ninguna de sus varias redacciones. Han sido las leyes procesales las que ha venido a reconocer esa "descentralización" territorial mediante la creación de los recursos de casación de ámbito autonómico.

Solución claramente insatisfactoria, pues la referencia al derecho autonómico, o las consecuencias legales de la diversidad territorial, si se prefiere, quedaban reducidas al derecho foral, con olvido absoluto de la eclosión normativa que supone el reparto competencial contemplado en los artículos 148 y 149 de nuestra Constitución y, por tanto, la aparición de un verdadero Derecho Público Autonómico. Eclosión normativa por parte de los Parlamentos Autonómicos que ha dejado empequeñecido, sólo cuantitativamente hablando , al derecho foral. Ello sin olvidar que el poder judicial no sólo debe contemplar la protección de los derechos puramente civiles de las personas, sino que ha de extenderse a defender los derechos políticos de los ciudadanos, sin lo cual, es incompleto y falta a su misión más elemental.

De la regulación actual de la LOPJ podemos sacar varias conclusiones.

En primer lugar, que la diversidad normativa que contempla la LOPJ, en su redacción actual, hace referencia al derecho foral en su concepción clásica. Se contempla la existencia de normas autonómicas desde la perspectiva histórica y, en cualquier caso, como rectora de conductas sometidas a lo que se denomina derecho privado. El reflejo jurisdiccional aparece mediante la contemplación de una competencia más de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. El desarrollo jurisdiccional que se hace por la Ley de Enjuiciamiento Civil es, como hemos visto, tendente a deslindar las competencias casacionales entre Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia, teniendo como finalidad de la reforma la descarga de trabajo del primero de ellos.

Por ello, y es la segunda conclusión, no existe realmente una definición o construcción del "derecho autonómico" en la LOPJ cuando regula la actuación de esta Sala.

Por último, como tercera conclusión que nos sitúa ante el problema que nos interesa, la diversidad territorial en su concepción constitucional no se contempla en la Ley Orgánica pues no debe identificarse, a los efectos de la idea del recurso de casación en su génesis originaria y su finalidad legal , el "Derecho Foral" con el "Derecho Autonómico".

2. El derecho autonomico y el poder judicial

Como es lógico atendiendo a su fuente normativa, el Derecho Autonómico en su concepción constitucional, nace del diseño competencial establecido en la Constitución de 1978. Es un derecho esencialmente publico y, a los efectos de lo que nos importa ahora, su vida jurisdiccional natural es la jurisdicción contencioso-administrativa. Podríamos decir que es el auténtico Derecho Material que refleja la estructura territorial en nuestra Nación y, sin embargo, para el legislador procesal sólo empieza a tener perfil propio cuando la Ley 10/1992 actualiza la legislación jurisdiccional y, en lo relativo a la jurisdicción contencioso-administrativa, empieza a cumplir el mandato contenido en el artículo 152 de la Constitución respecto del papel del Tribunal Superior de Justicia en la interpretación, y por ello, formación del Derecho Autonómico.

Bien es verdad que el legislador procesal de 1992 anticipa la misma técnica que el legislador procesal civil del año 2000, y se preocupa del derecho autonómico sólo para limitar el acceso de recursos de casación ante el Tribunal Supremo. Pero a diferencia del legislador procesal civil, en la regulación positiva se empieza a utilizar el concepto material y procesal de "derecho autonómico". Es cierto que no en sentido positivo, sino para que el Tribunal Supremo rechace casaciones contra resoluciones cuya motivación esencial se haya hecho aplicando en exclusiva ese derecho territorialmente limitado. En efecto, la reforma de 1992 respecto de la casación contencioso-administrativa, profundizada por la Ley de 1998, ha permitido que en estos momentos tengamos un perfil jurídico-procesal del "derecho autonómico", que sólo ha sido posible por el ejercicio de la jurisdicción en su sentido etimológico ( iuris dictio ): el derecho autonómico ha sido "dicho" por el Tribunal Supremo.
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3. La contribución del tribunal supremo a la elaboración del concepto de derecho autonómico

Las consecuencias de la delimitación legal de funciones jurisdiccionales entre el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia viene reguladas por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En efecto, la LJCA/1998 en su art. 86.4 en relación con el art. 89.2 , en su redacción actual, impide el acceso al Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autónomas cuando la sentencia se haya basado para decidir la cuestión en normas que no sean derecho estatal o comunitario. El fundamento constitucional de esta inadmisión del recurso lo encuentra el Tribunal Constitucional en la posición constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia , ex art. 152.1 de la CE , ( ATC 3/2000, de 10 de enero ). Puesto que a dichos Tribunales Superiores la Constitución parece encomendarles la interpretación final del derecho autonómico.

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo: la relevancia en la aplicación del Derecho Autonómico debe hacerse, bien por el recurrente en casación, bien en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, pues no es misión del Tribunal Supremo deslindar el contenido del Derecho Autonómico respecto de la aplicación del Derecho Estatal en la sentencia que se pretende sea revisada casacionalmente (Autos de 14 de junio, 5 [RJ 1998\9436] y 20 de julio [RJ 1998\9436], 17 de noviembre [RJ 1998\10839] y 4 de diciembre de 1998 [RJ 1998\10816] y 16 de marzo [RJ 1999\4197], 17 de mayo [RJ 1999\5472], 21 de junio de 1999 y de de 9 octubre 2003. Recurso de Casación núm. 636/2002.) [RJ 1999\6043], entre otros muchos).

4. Insuficiencia de la jurisprudencia del tribunal supremo para la construcción del derecho autonómico

Si bien es cierto que se podría intentar establecer una suerte de catálogo de materias que el Tribunal Supremo ha venido considerando como "Derecho Autonómico" a los efectos del límite de la casación, lo cierto es que es difícil que encontremos una definición de un determinado derecho autonómico en su conjunto por parte del Tribunal Supremo, habida cuenta de la imposibilidad de que haga interpretaciones sobre mismo. Es decir, a luz de las resoluciones de inadmisión de recursos de casación podemos llegar a la conclusión de que partes completas del derecho urbanístico serán derecho autonómico a los efectos casacionales, que parte de las competencias de ejecución en materia medioambiental también lo serán, o que el estatuto de la función pública autonómica puede serlo cuando sólo se aplique una legislación de funcionarios propia de esa Comunidad Autónoma. Pero siempre será una catalogación excluyente, en negativo, sin aspirar a formar un cuerpo de doctrina jurisprudencial que interprete el derecho urbanístico de una comunidad autónoma en su litigiosidad cotidiana. Esta afirmación no significa, en absoluto, que la labor de ariete en esta materia hecha por el Tribunal Supremo haya sido inútil. Todo lo contrario, durante los años de vigencia de la legislación procesal que contempla el concepto "derecho autonómico" el Tribunal Supremo ha venido señalando los bloques normativos que constituyen, a priori, dicho derecho. También ha señalado como debe empezar a construirse la formación jurisprudencial de dicho derecho: la obligación que tienen los Jueces y Tribunales en la Comunidad Autónoma, por una parte, de explicar que se decide el juicio por aplicación esencial de normas autonómicas, y, por otra, la obligación que tienen las partes, que acuden al Tribunal Supremo en casación, de justificar que la sentencia no se dictó aplicando exclusivamente el derecho territorial.

Vemos así que el camino que nos queda por recorrer es tan sugerente o más que el recorrido, pues hasta este momento el magisterio del Tribunal Supremo ha consistido en señalar la dirección.

Podemos concluir afirmando que será en sede de los órganos judiciales que ejercen su función en la Comunidad Autónoma donde se establezcan las bases lógicas y prácticas para, en su momento, contemplar el derecho autonómico como una realidad útil y operativa. Y para ello debemos andar, otra vez, aunque en un territorio más limitado y con contexto constitucional distinto, el camino que anduvo el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

5. Hacia la construcción jurisprudencial del derecho autonómico: papel de los Tribunales Superiores de Justicia

En efecto, en el período post-revolucionario francés quedó clara la intención de llevar a cabo una profunda reorganización de todo el aparato judicial heredado del absolutismo debido a la desconfianza existente hacia el mismo. El ejecutivo intentó utilizar sus mecanismos para controlar a los jueces, esto es, los nombramientos, suspensiones, traslados, etc..

La facultad interpretativa de los jueces trajo como consecuencia la admisión de la casación, no sólo cuando una sentencia hubiese violado la letra de la ley, sino también cuando hubiese vulnerado su espíritu, introduciéndose así la casación por dudosa interpretación de la ley .Con lo cual el Tribunal de Casación pasó de realizar únicamente la simple censura de las violaciones expresas de la ley a encargarse también del control de la interpretación de la misma, con la finalidad de asegurar la unidad y coherencia del conjunto de la jurisprudencia.

El recurso de casación se instauró, pues, como un medio de velar por la defensa de la ley, pero con una finalidad publicista, en el sentido antes apuntado de la misión publicista del poder judicial , la de mantener el sentido unitario de la justicia. De hecho, el sentido que hoy en día tiene el recurso de casación es el de proteger tanto el derecho material objetivo como el procesal, pero configurándose como vía procesal para homogeneizar la interpretación del ordenamiento.

Por idénticos motivos, para unificar el derecho autonómico la herramienta más adecuada es una suerte de recurso de casación, no ante el Tribunal Supremo, sino ante los Tribunales Superiores de Justicia. Que es lo que ha hecho nuestro legislador ordinario en la Ley de 1992 y, sobre todo, en la Ley 29/1998.

Determinado el requisito subjetivo del órgano encargado de la unificación jurisdiccional del Derecho Autonómico, los Tribunales Superiores de Justicia, no podemos olvidarnos que se necesita el concurso de más elementos para lograr la plena normalización del uso y conocimiento del Derecho Autonómico.

6. Conclusión

Como hemos visto con los razonamientos anteriores , la necesidad de unificación del derecho autonómico pasa por actualizar nuestra propia organización de la jurisdicción. La unificación a priori del derecho autonómico puede pasar por el establecimiento de una posibilidad de permitir la convocatoria del Pleno de las Sala o salas de lo contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como una suerte de las “Grandes Salas “ según la denominación jurisdiccional alemana, para poder reunir al órgano colegiado en su conjunto. Para ello sólo tendría que producirse una pequeña modificación en la LOPJ respecto de su art. 197 y 264. La unificación pasa, igualmente por establecer en la LOPJ una suerte de Sala de Unificación que permita el razonable equilibrio entre sus distintas Salas y Secciones, que ahora mismo no se da en su regulación procesal.

Ya en el plano de las reformas procesales debe permitirse, sin sombra de duda, que la unificación del derecho autonómico mediante esta casación especial se haga respecto de todas las sentencias que dicten los Tribunales Superiores de Justicia, sean dictadas en única o segunda instancia, siempre, por supuesto, manteniendo el diseño general actual.

Por último, debe potenciarse la publicación y conocimiento de las resoluciones dictadas por los Tribunales Superiores en materia de Derecho autonómico, incluso imponiendo, según los casos, la publicación de las mismas en los respectivos Diarios Oficiales Autonómicos, pues sólo así será invocado, en su caso, para justificar la unificación.

Veamos si estas propuestas se cumplen en la reforma de la Ley Orgánica que propone el Gobierno.

a. Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en materia de organización territorial de la administración de justicia

Siete. Se introduce un artículo 74 bis:

Esta es la única modificación de la Ley Orgánica en la materia que nos ocupa. Recoge, por tanto, la aspiración ya puesta de manifiesto con anterioridad sobre la necesidad de que dicho instrumento normativo contemple la existencia del Derecho Autonómico y la necesidad de su unificación interpretativa por el órgano jurisdiccional que la Constitución establece en el propio Título VIII, art. 152. El papel constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia queda perfectamente recogido, por fin, en la Ley Orgánica. También se corrige la falta de rigor técnico que suponía establecer una composición de un órgano judicial en la ley jurisdiccional, ley ordinaria y no orgánica como la materia exigía. Esta es la situación actualmente existente.

Se contempla la posibilidad de convocar un Pleno de la Sala. Es positivo que se contemple la posibilidad de convocar a todos los magistrados para fallar el recurso de casación especial, pero también debe contemplar la Ley Orgánica la posibilidad de llamar a todos los integrantes de la Sala o Salas antes de que se produzca la contradicción entre sentencias, es decir, que se permita un pleno jurisdiccional para fijar la sentencia que, por su importancia en razón de la materia a tratar o por el alcance cuantitativo de la misma, exija una unificación en una sola vez y no mediante la técnica casacional sanadora de contradicción. Por tanto se echa en falta la modificación de los artículos 197 y 264 de la Ley Orgánica en el sentido de permitir al Presidente de la Sala, o el de la Sala donde tenga su sede en Tribunal Superior la convocatoria de dicha Gran Sala cuando lo solicite motivadamente cualquiera de los Presidentes de las otras Salas, caso de que existan varias. De esta forma se mantendría la función del Tribunal Superior en la unificación del Derecho Autonómico tanto en sede de recurso de casación autonómico como en sede de dictado de sentencia en primera o segunda instancia. Caso de que se mantenga esta segunda instancia en el Tribunal Superior.

Al hilo de lo anterior también debemos propugnar la atribución de la apelación a una sección de las Audiencias Provinciales. Por varios motivos. El primero de ellos, por la necesidad de normalizar las funciones de un órgano al que se le van a atribuir, según el anteproyecto, competencias jurisdiccionales en única instancia, segunda instancia, filtro motivado de la admisión de la casación común y por último, funciones casacionales propias. En efecto con el diseño que el anteproyecto otorga al Tribunal Superior de la Justicia tenemos un órgano que aglutina todas las funciones posibles del conjunto de órganos de la jurisdicción, con el peligro de que no cumpla correctamente ninguna de ellas. Parece correcto mantener las competencias en única instancia del Tribunal Superior, y es indisponible su función casacional en materia autonómica de acuerdo con el espíritu del artículo 152 de la Constitución. Pero ser órgano de apelación es perfectamente delegable en un órgano colegiado que se integre en la composición de las Audiencias Provinciales. El segundo motivo para propugnar esta solución es que, de esta forma, la jurisdicción contencioso adopta un modelo normalizado respecto de la segunda instancia común a otras jurisdicciones.

También se echa en falta la necesidad de establecer la publicación de las sentencias que interpreten el derecho autonómico como razón esencial para dictar la sentencia. La publicación y publicidad de esta resoluciones es esencial para poder citar la contradicción que pueda existir entre diversas sentencias del propio Tribunal Superior a los efectos de preparar la casación para unificación de doctrina. Simplemente habría que fijar la obligación de insertar las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en una base de datos gestionada por el actual Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) que suministraría todas las sentencias de los Tribunales Superiores y no una mera selección aleatoria de las mismas. Dando, obviamente, publicidad a esta colección.

Aunque somos conscientes de la sustancial transformación que la propuesta que hacemos supondría en la estructura de la jurisdicción contencioso-aministrativa, éste ha de ser, en definitiva, el camino a seguir si se pretende atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia el papel que constitucionalmente tienen reconocido.

b. Anteproyecto de ley por la que se modifica la Ley de Enjuciamiento criminal, la Ley 29/1998. de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en materia de recurso de casación, de doble instancia penal y de justicia de proximidad.

Articulo 14.3

Este nuevo apartado, que se incluye a fin de determinar la competencia territorial en los supuestos de actos dictados por las Administraciones de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales en los que cabe, con arreglo a la regla Segunda del articulo 14.1, el fuero electivo -personal, sancionador y propiedades especiales-, podría haber seguido la doctrina del TS acerca de la interpretación del citado precepto, en vez de efectuar una interpretación extensiva de la citada doctrina, al no diferenciar entre normativa estatal y la autonómica o local, ya que en los supuestos de aplicación de Derecho estatal limita el fuero electivo al ámbito territorial de una Comunidad Autónoma en lugar de admitirlo para todo el Estado (pensemos en sanciones de trafico aplicando la normativa estatal, en las que se restringiría el fuero electivo sin motivo alguno ya que el Derecho aplicable es idéntico en todo el territorio nacional)

Conforme a tal doctrina jurisprudencial, en principio, la regla restrictiva del artículo 14.3 no habría de resultar de aplicación cuando la normativa aplicada fuera exclusivamente estatal, aunque no es frecuente que Administraciones Autonómicas o Locales apliquen de manera exclusiva Derecho Estatal. Ahora bien, debe reconocerse que la configuración que de los Tribunales Superiores de Justicia se hace en el anteproyecto que nos ocupa, pudiera justificar que de ninguna manera un acto administrativo emanado de una Comunidad Autónoma o de una entidad local ubicada en aquella, fuera objeto de enjuiciamiento por un juzgado o tribunal radicado en otra Comunidad Autónoma, que es, en definitiva, lo que parece perseguir la regla examinada.

Articulo 42.2. Segundo párrafo.

La inclusión de este párrafo es consecuencia lógica de la atribución a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de los objetos litigiosos que en él se describen, operada por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, por el que se dio nueva redacción al articulo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

c. Recurso de casacion contra sentencias o resoluciones de la Audiencia Nacional

Artículo 86.

Resulta acertada a nuestro juicio la mención en el apartado 1.a) de la posibilidad de impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por la AN en los supuestos de impugnaciones indirectas. De esta manera se supera la actual controversia acerca de la posibilidad de impugnar en casación sentencias dictadas en apelación por parte de la AN en impugnaciones indirectas derivada de la expresión del vigente 86.3 (“cabra en todo caso recurso de casación......”

En cuanto al apartado 1 b), resultaría aconsejable añadir en el 87.1.b), en lógica consonancia con el 86.1.c) del Proyecto, la mención a los asuntos de cuantía indeterminada. Además, con soporte en el articulo 96.1.a), resultaría mas lógico unificar las cuantías con relación a la introducida (150.000 €) para los supuestos de casación contra Sentencias dictadas por los TSJ, o bien fijarlo en ambos casos en 300.000 euros, ya que no se justifica el trato heterogéneo en función del órgano jurisdiccional que dicto la sentencia recurrida en casación. Parece deducirse de tal diferenciación que los asuntos de la AN tienen una trascendencia económica mayor que el que revisten los de los TSJ, lo cual no responde a la realidad.

Respecto del apartado 3,: una primer juicio sobre la sistemática del precepto, aconsejaría que a continuación del 86.1.c) se incluyera el 86.3, apartado en el que se definen los supuestos que cabe englobar bajo el concepto jurídico indeterminado “interés casacional”. En relación a los supuestos a los que cabe atribuir “interés casacional”, no parece que los dos previstos estén en contra de tal calificación, aunque el primero de ellos resulte de escasa aplicación en la práctica. Lo que sí parecería aconsejable seria introducir un tercer supuesto que amparase sentencias que no reuniendo ninguno de los dos requisitos anteriores, introdujeran una doctrina novedosa y relevante sobre la que el TS no se hubiera pronunciado, de manera análoga, aunque no igual, con lo previsto en el artículo 477.3 de la LEC.

Articulo 87

Nada que objetar.

Articulo 89

La exigencia de justificación del interés casacional en el escrito de preparación, no tanto por su mención en sí (resultaría imprescindible, ya que si no se invocara el recurso de casación se tendría en la mayoría de los casos por no preparado al resultar el interés casacional una excepción al requisito de cuantía), sino por lo que luego expondremos con relación al apartado 3 del articulo 90, plantea evidentes problemas prácticos dada la dedicación que llevará aparejada para la Sala de instancia.

Articulo 90

Como ya hemos apuntado la alegación y justificación en la preparación de concurrencia de interés casacional plantea una serie de problemas que es necesario tener en cuenta. Así, se está obligando a la AN a efectuar un análisis que creo debería estar reservado al TS, ya que para llevar a cabo la actividad que le atribuye el art. 90.3 -exposición de las razones de concurrencia o no de los supuestos de interés casacional expresados en el art. 86.3- la AN estaría de alguna manera suplantando la competencia del TS para precisar conceptos jurídicos indeterminados tales como que “afecte a un gran numero de situaciones trascendiendo del caso objeto del recurso”, además de exigirle a la AN que decida sobre cuestiones para las que actualmente no creo que goce de los medios para hacerlo con un mínimo de garantías (si la sentencia recurrida contradice efectivamente o no doctrina del TC o del TS sobre la aplicación de derechos fundamentales)

Con la regulación propuesta en el Proyecto de Ley las hipótesis serian las siguientes:

1. Que la AN no tuviera por preparado el recurso al considerar que no concurre interés casacional. En este supuesto se interpondría recurso de queja que obligaría ahora sí al TS para pronunciarse sobre la existencia de interés casacional.

2. Que la AN tuviera por preparado el recurso al considerar que concurre interés casacional. En este caso seria muy frecuente que la parte recurrida opusiera al personarse ante el TS la falta de interés casacional (nos referiremos con posterioridad a esta novedad), o que el TS de oficio apreciara esta causa de inadmisión (razón por la que el TS en fase de admisión se debería pronunciar acerca de esta circunstancia).

Vistas las posibilidades citadas y en aras a evitar mayores dilaciones a la tramitación del recurso de casación (derivadas tanto del mayor estudio que habría de dedicar la AN para examinar la concurrencia de interés casacional como de los mas que probables recursos de queja) propondría que la AN se limitara en la fase de preparación del recurso a examinar los requisitos formales exigidos con relación a la invocación de interés casacional, dejando el estudio de fondo sobre la concurrencia del mismo al TS en la fase de admisión.

La redacción del Proyecto -dejando al margen el desdoblamiento del actual 93.2.a) en dos apartados, 93.2.a y 93.2.b- presenta como novedad la posibilidad hasta ahora negada de que por parte de la parte recurrida se pueda oponer la falta de interés casacional y que encuentra su fundamento en la imposibilidad de impugnar la providencia por el que se tiene preparado el recurso de casación por parte de la AN. Aunque resulta lógica la incorporación de esta nueva causa de oposición de la parte recurrida, resulta previsible su alegación prácticamente de forma sistemática cuando el recurso de casación se sustente en la concurrencia de interés casación al, con el consiguiente esfuerzo carga de asumir el TS en el examen y resolución de la admisión del recurso en tales circunstancias.

Artículo 93.

Nada que objetar, salvo la novedad, positiva a nuestro juicio, introducida en el párrafo segundo del apartado 3 del precepto y viene a dar refrendo legal a una practica jurisprudencial actualmente aplicada (inadmitir sin tramite de audiencia en supuestos sustancialmente iguales)

Valoración global del recurso de casación contra Sentencias de la AN:
Dejando al margen las sugerencias en relación a la redacción de algunos preceptos, la regulación propuesta va a suponer que una causa de inadmisión hasta ahora residual por sus perfiles poco definidos y por su falta de tradición como es la falta de interés casacional, se va a convertir por lo contrario, es decir por su concurrencia, en la causa mas aducida en aras a la admisión de los recursos de casación. Por ello seria aconsejable, como ya hemos expuesto, ampliar los supuestos de concurrencia de interés casacional y prever la posibilidad de nombrar Letrados en la AN para que efectúen el análisis exigido en el articulo 90.3

d. RECURSO DE CASACION CONTRA SENTENCIAS O RESOLUCIONES DE LOS TSJ

Artículo 96

Se aprecia la necesidad de adecuación entre las cuantías exigidas para sentencias de la AN con las de los TSJ ya que no se comprende la diferenciación entre ellas existentes, a no ser que nos encontremos ante una inercia derivada de la secular menor cuantía exigida para el recurso de casación para la unificación de doctrina, tradición que con el nuevo Proyecto carece de lógica al ser el de unificación de doctrina el único recurso de casación posible contra sentencias de los TSJ, dejando al margen el de interés de ley y el residual contenido en el articulo 99 bis del Proyecto.

La práctica actual revela la dificultad que presenta la viabilidad de los recursos de casación para la unificación de doctrina. Con la regulación que se propone la dificultad alcanza su grado máximo al tener que concurrir conjuntamente las tres circunstancias expresadas en el apartado 1 del precepto. Para mitigar tal rigor, el Proyecto acude al interés casacional, excepción que sin duda será también de mucho uso por parte de los recurrentes ya que, por ejemplo, en materia tributaria y con relación a los tributos cedidos a las CCAA será difícil el acceso al recurso de casación ante el TS, dada la jurisprudencia consolidada acerca de las reglas aplicables para determinar la cuantía del recurso en materia tributaria.

En cuanto a las excepciones contenidas en apartado 2 no hay nada que objetar ya que no presentan novedad alguna.

Artículo 96. bis

Dejando al margen la novedad, hasta ahora negada, que supone la posibilidad de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina contra autos, puede resultar una redundancia el exigir en el apartado 2º la aplicación de normas de Derecho Estatal ya que en la práctica totalidad de los supuestos se trata de la aplicación de normativa procesal, estatal por naturaleza (medidas cautelares, inadmisibilidad del recurso, extensión de efectos, incidentes de ejecución, etc).

Artículo 97

El apartado 1 del precepto mezcla consideraciones propias del recurso de casación para la unificación de doctrina con otras relativas al recurso de casación ordinario, si atendemos a la configuración tradicional de ambos. La filosofía del primero de ellos, según el articulado proyectado se basa en la existencia de contradicciones entre sentencias, razón por la que nos parece innecesario -hasta ahora en el recurso de unificación de doctrina existente en la vigente LRJCA, tanto estatal como autonómico, no se exigía mención alguna de las causas del articulo 88.1- invocar motivo alguno del 88.1 de la LJCA. Ello solo introduciría aun más confusión sobre este recurso.

Artículo 97 bis

Nada que objetar en cuanto a los requisitos específicos de esta modalidad casacional -certificación de sentencias, etc.-. Apuntar la aplicación al presente supuesto de las reflexiones que ya desgrane con relación al examen que ha de efectuar por la Sala de instancia del escrito de preparación, en especial en lo relativo a la concurrencia o no del interés casacional aducido por el recurrente a fin de salvar el requisito de cuantía.

Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ tienen el dudoso mérito de ser hoy en día los órganos judiciales que más atraso generan para la solución de los litigios. Con la reforma que se pretende se incrementa la carga de trabajo que deben soportar estos órganos .

En efecto, en la casación común el Tribunal Superior tiene que motivar la importancia del derecho estatal o comunitario europeo cuando deba pronunciarse sobre la admisión del recurso (artículo 99 bis por remisión al régimen general de tramitación de la casación común ante la Audiencia Nacional). En la casación para unificación del derecho estatal, también hay que justificar el interés casacional por la remisión que hace el artículo 96. 1 al art. 86..3 .En la casación para unificación del derecho autonómico, artículo 99 también la Sala cuya sentencia pretenda recurrirse deberá pronunciarse por la remisión que se hace al art. 90. En definitiva, el desplazamiento que produce la reforma hacia el Tribunal Superior de Justicia cuando sean recurribles en casación sus sentencias, respecto de la actuación de filtro para admitir la casación, incrementa la carga de trabajo de dicho órgano judicial.

Por otra parte, la nueva redacción que se hace en el artículo 99 respecto de la casación autonómica, permitiendo, de forma lógica y razonable, que sean susceptibles de casación para unificación de doctrina las sentencias dictadas en única o en segunda instancia, va a producir un incremento de recursos por este motivo. En efecto la regulación actual sólo permite que sean susceptibles de este recurso extraordinario las sentencias dictadas en única instancia por el Tribunal Superior. Limitación que fue muy criticada por la doctrina. La reforma propuesta es un acierto desde el punto de vista de la construcción del derecho autonómico a través de la unificación de su interpretación pero, en lógica consecuencia, generara una mayor cantidad de recursos que puedan acceder a esta unificación.

Estas dos modificaciones, que suponen un incremento de la carga real de trabajo del Tribunal Superior de Justicia, deben venir acompañadas de reformas que intentan evitar mayores atrasos aún en esta jurisdicción. En primer lugar, la reforma propuesta respecto del conocimiento de una Sección de la Audiencia Provincial para conocer de los recursos de apelación. En segundo lugar, si no se considera todavía oportuno lo anterior, debería considerarse la creación de plazas de letrados al servicio del Tribunal Superior que permitan agilizar el despacho de asuntos, habida cuenta del éxito que ha supuesto esta medida en el Tribunal Supremo. Si no se acometen ninguna de las dos reformas anteriores deberá incrementarse de forma notable la planta judicial de los Tribunales Superiores de Justicia de forma inmediata.

Artículo 98

Nada que objetar habida cuenta de que no representa novedad alguna con relación al texto vigente.

Artículo 98 bis

Nada que objetar habida cuenta de que no representa novedad alguna con relación al texto vigente.

Artículo 99

En relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina de carácter autonómico resulta preciso efectuar una serie de precisiones que pueden resultar interesantes y que van a poner de manifiesto un presumible aumento de este tipo de recurso. Son dos:

1. La novedad que supone, respecto a la regulación actual, la posibilidad de interponer este recurso contra sentencias dictadas en segunda instancia por los TSJ, y que amplia de manera considerable las posibilidades de impugnación.

2. La eliminación del requisito de cuantía -en la actualidad el limite se sitúa por encima de los 3 millones Ptas. (art. 99.2)- presumiblemente coadyuvara, junto con la circunstancia anterior, a un aumento considerable de este recurso de casación para la unificación de doctrina de carácter autonómico.

El Proyecto de Ley, a mi juicio, revela el temor que nosotros estamos apuntando, ya que en el párrafo 3º del artículo 99.2 prevé la creación de una Sección para el conocimiento de este tipo de recursos, cuando el número de asuntos lo aconseje.

De la comparación entre el recurso de casación para la unificación de doctrina de carácter estatal y el de carácter autonómico, se evidencia, a nuestro juicio, un interés en limitar al máximo la primera de las modalidades expuestas y en facilitar, también al máximo, la segunda de aquéllas.

Artículo 99 bis

Debemos considerar positiva la inclusión de este precepto, por lo que supone de acceso directo al recurso de casación ordinario de sentencias dictadas en única instancia por los TSJ, al margen del de unificación de doctrina. Y es que el supuesto de hecho del que parte exige una cauce impugnatorio preferente ya que se trataría de impugnaciones de disposiciones de carácter general de naturaleza autonómica y local cuyo conocimiento corresponde a los TSJ de acuerdo con el vigente articulo 10.1.b) de la LRJCA. El único requisito que se exige es que el recurso se funde en infracción de normas estatales, exigencia lógica si tenemos presente la filosofía del Proyecto de Ley.

Ahora bien, creemos que debería ampliarse el abanico de esta modalidad casacional facilitándose la posibilidad de impugnar sentencias dictadas en segunda instancia por los TSJ cuando las mismas declaran nula o conforme a Derecho una disposición general, al margen de las consideraciones generales que mas adelante se expondrán -ampliación del recurso de casación común a los supuestos de interés casacional o modificación de competencias-. Pensemos en una impugnación indirecta ante un Juzgado de lo Contencioso; éste estima el recurso por consider