El Derecho de los Secretos: fundamentación de una teoría general

De: Carlos Riofrío Martínez Villalba
Fecha: Enero 2006
Origen: Noticias Jurídicas

Los secretos han merecido una atención siempre parcializada por parte de los doctrinarios. Se los ha estudiado desde diversos puntos de vista, analizando diferenciadamente los siguientes secretos:

Tales acometidas indudablemente contienen valiosas aportaciones, pero quizá por carecer de un tratamiento global han visto mermada su profundidad. Por eso, hace algunos años postulé una teoría general que estableciera la génesis del Derecho de los Secretos,^¹ teoría que en este tiempo ha recibido valiosas observaciones y también –vale confesarlo– algunas críticas, de los doctrinarios. En este trabajo paso a aclarar algunos puntos, a fundamentar otros, y, en definitiva, a desarrollar el postulado.

1. Metodología.

1.1. Una de las primeras críticas que se hicieron al postulado, es que no podía existir una teoría general del Derecho al secreto, por cuanto esta albergaba una supuesta contradicción. Se dijo que el secreto periodístico, e incluso el secreto oficial, era siempre una excepción no deseable. Luego, la misma crítica ha encontrado un primer principio aplicable a la generalidad de los secretos: el principio de excepcionalidad, largamente desarrollado por la escuela de Desantes Guanter.^² Si existe un principio que aplica a todos los secretos, entonces concluimos que alguna teoría general puede construirse.

Observamos además que, tras una breve revisión empírica de los diferentes tipos de secretos, sin mucho esfuerzo se descubren diversos elementos y efectos jurídicos coincidentes: primero, los elementos esenciales configuradotes del secreto, que por ello están en todo secreto, y luego, ciertos derechos del titular y ciertas obligaciones del receptor del secreto. Resulta entonces que hallamos una génesis jurídica común a todos los secretos, la misma que nos permite construir sobre ella una teoría general.

Aclaramos que el postulado no intenta justificar un derecho general al secreto, como en ocasiones se ha malentendido, sino una teoría general sobre el secreto, lo cual suele más bien presentarse como una excepción dentro del derecho de la información.

1.2. La formulación de una teoría general de cualquier derecho transversal enfrenta siempre un grave problema metodológico: ha de trazar normas y criterios generales destinados a aplicarse en diferentes ramas del Derecho, cuyas directrices no siempre operan de forma análoga. Así, el derecho a la competencia, que figura en el derecho a la información, al consumidor, en el derecho de las telecomunicaciones, en el de la propiedad intelectual, ha de lidiar con los principios, instituciones jurídicas y figuras propias de cada una de estas ramas.

Los secretos también son un derecho transversal, que encontramos en diversas ramas del Derecho. Por ello, hemos de recurrir a diversos principios, instituciones y figuras jurídicas del Derecho, que aplicando perfectamente en una rama, sirven en otras solo mutandis mutandi. Por estas razones, desde ya salvo lo que haya que salvar, en cuanto al uso generalizado de los principios, instituciones y figuras jurídicas, quedándome solo con lo esencial de cada uno.

Cito dos ejemplos para aclarar lo dicho: el primero es la figura de la subrogación que me ha servido para explicar cómo la obligación de secreto del periodista se convierte en derecho; la he traído del campo civil, por cuanto su contenido esencial eventualmente podría aplicarse a la generalidad de los secretos (comerciales, médicos, de Estado, etc.). Un segundo caso es la fundamentación general y última del derecho al secreto, en donde he debido recurrir a conceptos filosófico-jurídicos; es la misma metodología que se emplea, por ejemplo, en los tratados de objetos del derecho, donde preliminarmente se suele recurrir a conceptos filosóficos-jurídicos para justificar la propiedad, y luego, páginas adelante, se pasa al detalle de los diferentes tipos de propiedad, derechos relacionados, etc. con conceptos menos filosóficos.

1.3. El presente trabajo no pretende analizar detalladamente y con gran profundidad, el estatuto jurídico de cada uno de los secretos, tema sobre el que ya versan estudios concretos y se han publicado obras de reconocido prestigio. Mi objetivo, en este sentido es más modesto: solo pretendo esbozar una teoría general, partiendo de la génesis común de los secretos.

El tratamiento general, sin embargo, no convierte al trabajo en «algo ya sabido». Muy por el contrario, un estudio de esta naturaleza nos permite llegar a conclusiones con consecuencias eminentemente prácticas, a las solo se puede llegar a través de una teoría general, como por ejemplo la de ver al secreto como una obligación bipartita, o la de justificar porqué un periodista está facultado para guardar el secreto, como si fuera la misma fuente.

1.4. En cuanto a la estructura del trabajo, señalo que considero al secreto como un hecho, como un derecho y como una obligación. El trabajo, pues, seguirá este orden: primero se analizará la noción prejurídica de secreto (como un hecho), para luego entrar al tratamiento jurídico, que se divide en dos: el secreto como un derecho subjetivo, y el secreto como una obligación del receptor.

2. Definición prejurídica de secreto. Elementos esenciales.

Notamos una ambivalencia de la palabra secreto en el idioma español: por un lado, secreto es una información, y por otro, es una situación mental que implica el conocimiento de dicha información. Así, entre las dieciséis definiciones que trae el diccionario de la Real Academia Española,^³ interesan a nuestro estudio especialmente dos: la primera que señala genéricamente que secreto es «lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto» (aquí secreto no es una actitud mental), y la quinta que lo entiende como el «conocimiento que exclusivamente alguno posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio.»

Por esto en nuestro idioma es perfectamente lícito decir: «te cuento un secreto» (te transmito una información) o «supe del secreto» (conocí esa información oculta). Aquí secreto es una «información». Otras veces, por ejemplo cuando la voz va precedida por un posesivo (v. gr. «mi secreto»), se hace alusión, en cambio, a la quinta definición transcrita. Entonces secreto es un «conocimiento», una posesión exclusiva de información; pasando la información a ser el objeto material del conocimiento.

De ambas definiciones extraemos los elementos de la esencia de la noción prejurídica de secreto:

2.1. Posesión

Es necesaria una «posesión» de la información. La doctrina suele hablar de un «conocimiento» de la información,⁴ mas ha de observarse que los secretos no implican siempre una situación mental de asimilación de la información: un detective puede tomar fotos de unos planos que no comprende, copiar un disco duro con información confidencial que él mismo desconoce, y en ambos casos estaría violentando el secreto. Para nosotros basta con la posesión, al menos material, de la información.⁵

2.2. De información

Nos referimos a aquello que se tiene reservado y oculto. La información es el objeto material del secreto: sin ella no hay secreto. La información consiste no solo en documentos stricto sensu, sino también en listas de clientes, fórmulas químicas, estrategias, etc. Al respecto Otamendi ha manifestado que «el ámbito material, el objeto del secreto, es prácticamente ilimitado, pudiéndose extender a cualquier aspecto o recoveco de la empresa; tanto da que se trate de técnicas de fabricación, prácticas manuales o composición de materias primas, datos comerciales o financieros de cualquier clase, o incluso planes o proyectos de futuro, estrategia empleada o intención de suscribir un contrato o de adoptar una decisión», añadiendo que «por esta misma amplitud se pronuncia el profesor Galán.»^⁶

Poco importa cuál sea el tipo de medio donde almacene la información, que bien puede ser «cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo»^⁷. Los mensajes de datos deben considerarse información.

2.3. Oculta

Nos referimos a una característica de hecho de la información. El secreto presupone una «exclusividad»^⁸: por un lado, la no posesión de la información por parte de la mayoría de los individuos (carácter oculto), y por otro, el conocimiento o posesión de la información por unos pocos. En esto consiste el carácter oculto: en un desconocimiento generalizado de información que no puede adquirirse fácilmente.

Si la información pudiera adquirirse fácilmente, entonces no sería oculta (así, aunque todos desconozcan el teléfono de una persona, el número no sería información oculta si constara en la guía telefónica). El conocimiento del que se habla debe resultar imposible, o considerablemente costoso, sin el consentimiento del poseedor de la información. Si la información puede adquirirse cursando una masterado en la universidad, o trabajando en otra empresa del ramo, o en la calle por ser notoria, sin que medie el consentimiento del poseedor de la información, entonces esa información no tiene carácter oculto.

Vale aquí recordar que uno de los pilares sobre los que se construye el derecho de la información es el principio de generalidad del mensaje.^⁹ Por este principio, la generalidad de los mensajes deben circular libremente, sin sujeción a traba, censura, obstáculo o requisito alguno, en razón del derecho a la información inherente al sujeto universal.^¹⁰ Únicamente por excepción, que por ser tal debe ser interpretada restrictivamente, algún mensaje no cae dentro de la generalidad, debiendo prohibirse su acceso y difusión. Esta regla nos ayudará a valorar cuándo algo puede seguir estando oculto en derecho, y cuándo cesa el derecho al secreto.

El principio de generalidad prescribe que «(…) no toda realidad comunicable es comunicada o digna de ser comunicada. Unas veces, porque lo que se comunica o se intenta comunicar no está de acuerdo con la realidad o le falta algún elemento exigido por la naturaleza específica de cada mensaje. Otras, porque le falta coordinación necesaria con otro u otros derechos humanos o fundamentales.»^¹¹ El principio tiene acogida fundamentalmente en el ámbito público, donde se reputa categóricamente pública la información, salvo disposición contraria. La situación es distinta en el campo privado. Por regla general, lo privado es privado, y solamente en contados casos puede publicarse o difundirse, en razón de la futilidad de la información, de la autorización del titular o de la trascendencia social de la noticia.^¹²

2.4. De forma custodiada

Recordamos que la Real Academia Española apunta que secreto es «lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto». Luego, en la posesión del secreto debe darse un «cuidado mínimo y adecuado» tendiente a mantenerlo reservado. Cuanto más custodiada sea una información, más fácil será colegir la existencia del secreto. Hace falta, pues, un animus de mantener secreta la información, palpable y comprobable.

De esta forma no constituiría secreto la noticia revelada ligeramente por la fuente en una entrevista al aire; en ese acto transmitido en vivo el periodista no estaría obligado a guardar el secreto periodístico, puesto que la fuente no ha puesto el cuidado mínimo. La falta de cuidado hace pública la información.

La antigua teoría alemana de la voluntad (Willenstheorie), con algún acierto, entendía que el secreto nacía ante el derecho con la mera voluntad del titular de mantener oculto un determinado conocimiento. No me entretendré ahora en las disputas enfrentadas con los partidarios de la Interessentheorie,^¹³ ni en sus desaciertos; solo diremos que propiamente la voluntad no es un elemento del derecho al secreto, sino de la noción prejurídica del secreto. Los terroristas también guardan secretos, “secretos” en el más auténtico sentido de la palabra, como el del lugar donde explotará una bomba, y para que sean tales es menester que exista la voluntad del terrorista de mantener oculta la información. Si al malhechor le diera igual que cualquiera conociera la información que posee, entonces ya no sería secreto.

2.5. Por parte de una persona, o de un conjunto cerrado de ellas

Como decíamos, es necesaria una posesión, al menos material, de la información. En Derecho de la información se llama fuente a quien transmite la información al periodista; serían poseedores, entonces, tanto la fuente que transmitió la información, como quien la recibió.

El número de poseedores del secreto puede variar, sin ser demasiado grande, so pena de desvirtuarse. La multitud de poseedores de la información diluye el carácter oculto de la información. Diluido así el secreto, se diluye también el derecho de mantenerlo y se diluye consecuentemente la obligación de guardarlo. De ello se desprende una importante consecuencia práctica: en general, una vez hecha pública la información reservada, cesa la obligación de guardar secreto, porque ha desaparecido el objeto de la obligación. Sin embargo, en algunos casos pueden subsistir razones de diversa índole que hagan necesario la adopción de medidas para que la información revelada vuelva a su estado oculto, como en el caso del dato sensible ilícitamente revelado.

2.6. Noción prejurídica sintética

En base a lo expresado, definimos las dos nociones prejurídicas de secreto por sus elementos objetivos y subjetivos, como:

Si la información no reúne estas características, simplemente no existe secreto, y, consecuentemente, tampoco derecho al mismo, ni obligación de guardarlo. Pero no nos adelantemos, que primero es preciso dilucidar cuál es la naturaleza jurídica del secreto.

3. Naturaleza jurídica del secreto

Ya nos hemos referido a la noción común de secreto. Ahora cabe preguntarse cómo lo ve el Derecho, cuál es su naturaleza jurídica. La discusión es controvertida: ¿Es acaso un «derecho»^¹⁴? ¿una «facultad»^¹⁵ del informador? ¿O más bien se trata de una «obligación» del periodista^¹⁶? Y, por otro lado, ¿cabe adoptar una postura ecléctica que concede al secreto tanto los efectos del derecho, como de la obligación^¹⁷? ¡Qué preguntas difíciles hacemos!

La práctica muestra conveniente concebir primero al secreto profesional como un derecho subjetivo. Así, el periodista, el médico, el abogado, etc. pueden negarse a revelar su secreto ante los requerimientos abusivos de información formulados por alguna autoridad. El derecho al secreto se mostraría dentro del proceso judicial como una excepción. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse el derecho que a la vez tiene la fuente para impedir que se revele su identidad; y si corresponde a la fuente este derecho, ¿cómo es que al mismo tiempo lo tiene el periodista? ¿acaso se trata de un derecho conjunto o difuso? ¿una especie de copropiedad? ¿No tiene el periodista más bien un deber para con la fuente?

Considero que Desantes Guanter ha acertado al concebir al secreto de forma bipartita como un derecho-deber. Tal conclusión es acertada y ha sido recogida en diversas legislaciones, mas ha de observarse que el destacado profesor ha saltado a la conclusión sin explicar el fondo del asunto: ¿en que se fundamenta el supuesto derecho del periodista de callar? ¿cómo es que el periodista y la fuente tienen un mismo derecho…? o, quizá antes: ¿se trata acaso de un solo derecho o de dos distintos? Pero, sobre todo, ¿dónde queda la obligación?

Intentaremos dilucidar este endilgado dilema explorando más acuciosamente la teoría de las obligaciones y, especialmente, la figura de la subrogación. Analicemos, pues, en qué consiste el derecho, y cuáles son las características y elementos de ésta obligación (sujeto pasivo, sujeto activo, objeto y causa de la obligación).

3.1. El secreto como derecho

3.1.1. ¿Existe derecho al secreto?

La respuesta no es tan simple como la escueta pregunta. De hecho, hay una tendencia a darle al secreto un carácter meramente vicario, instrumental, a asimilárselo no como un derecho, sino como una técnica del legislador para custodiar otros bienes como los empresariales.^¹⁸ Por mi parte, no cuestiono que el secreto pueda ser utilizado por el legislador o por particulares para defender otros derechos y bienes, tangibles o intangibles; sin embargo, he de observar que ello no es óbice para considerar al secreto como un derecho.

Para que un secreto pueda ser utilizado por el legislador como herramienta de protección, es menester que la herramienta sea lícita. El fin no justifica los medios: luego, no por un fin altruista, como el de proteger un bien empresarial, queda justificado el derecho al secreto. Las cosas en general pueden ser, bien lícitas, bien ilícitas, bien indiferentes al Derecho. El legislador solo puede utilizar las herramientas que sean lícitas o, al menos, indiferentes al Derecho. Con lo cual resulta crucial indagar acerca de la licitud del secreto.

Sostenemos que un secreto, a más de ser un hecho (el hecho de que una persona posea y custodie una información no revelada), muchas veces también constituye un derecho: un derecho ab initio natural^¹⁹, cuando existe un legítimo interés, que a fortiori los legisladores consagran y los jueces delimitan. Esto se entenderá mejor cuando se analice en profundidad el legítimo interés, el fundamento y el contenido del derecho al secreto.

3.1.2. El interés como elemento constitutivo del derecho al secreto

Así como la posesión de la tierra es un hecho que genera derechos y que el legislador protege (posesión en sentido filosófico-jurídico, que deviene de la capacidad de autodeterminación propia del hombre), de igual manera la posesión custodiada de la información oculta es un hecho que confiere derechos, y que merece la tutela del legislador. Pero no toda posesión es lícita, sino solo aquella sobre la que existe un animus sin vicios. Hay un fuerte símil entre la posesión de las cosas corporales y las incorporales.

Para que exista derecho al secreto es necesario que concurran a una: a) los elementos propios de lo que se ha de poseer (el secreto como información); b) un animus (secreto como posesión)^²⁰; y, c) un legítimo interés. Todo legítimo poseedor tiene derecho a que no se violente su posesión, y a mantener la posesión en el mismo estado, al menos mientras no aparezca alguien con mejor derecho.

Solo hay derecho al secreto cuando su poseedor está legítimamente interesado en mantener su reserva. Por ello resulta comprensible que la antigua doctrina alemana haya añadido como elemento substancial el «interés en el mantenimiento del secreto»^²¹. En adición, actualmente la doctrina ha visto necesario que voluntad e interés se conjuguen simultáneamente^²². Me permito precisar que, stricta causa la voluntad configura el secreto, y el interés el derecho. La falta de voluntad imposibilita la existencia del secreto; la falta de interés impide considerar al secreto como un derecho.

Añadimos que el derecho exige un interés serio y legítimo, actual o potencial.

Seriedad. El interés en mantener el secreto debe ser serio. Y esto porque el Derecho es ajeno a las meras futilidades, al capricho del poseedor de la información y no concede su tutela a quien se mueve con un animus jogandi.^²³ De forma análoga que corrobora lo expuesto, en la posesión de cosas corpóreas, también se exige un animus serio.

Legitimidad. No toda persona seriamente interesada en guardar un secreto tiene derecho a ocultarlo. Comentábamos del caso del terrorista que oculta el lugar donde ha dejado activada una bomba para causar estragos… aunque esté seriamente interesado en ocultar su secreto, obviamente no tiene derecho a ello. Ya la antigua teoría alemana del interés (Interessentheorie), denominada “objetiva” por contraposición a la teoría de la voluntad, consideraba necesaria la presencia de un interés legítimo para que el Derecho otorgue su tutela.

Por último, el interés debe ser actual o potencial. Ambas características se encuentran estrechamente vinculadas con las anteriores. Por ejemplo, cuando han pasado los años de Ley de protección de la información reservada, la administración pública deja de tener derecho al secreto, su interés de ocultarla deja de ser legítimo, y consecuentemente también se pierde la actualidad del interés. Si no hay ni siquiera un interés potencial en guardar el secreto, el interés del poseedor de la información en mantenerla oculta sería un capricho que el Estado no puede, ni debe custodiar.

3.1.3. Fundamento del derecho al secreto

Como he anticipado en el capítulo 1, relativo a la metodología del presente trabajo, he de precisar desde ya que en este capítulo recurriré frecuentemente a conceptos filosófico-jurídicos. Traeré al análisis diferentes tipos de secretos, a efectos de indagar si existe un fundamento ontológico común a todos los secretos, y cuál podría ser este fundamento.

Una respetable posición doctrinal asume que la diversidad de los secretos –entendidos en su acepción más general– carecen en absoluto de un sustento común: cada secreto tendría un fundamento distinto. Ello, por supuesto, no es óbice para trazar una teoría general del secreto, pues como observamos en la parte metodológica, pese a ello, igual los secretos guardan elementos comunes y responderían a un principio denominado de excepcionalidad; sin embargo, es claro que la teoría general se vería mermada en gran medida.

Considero que si bien el derecho al secreto tiene diversas justificaciones acumulativas, siempre puede encontrarse una última justificación mínima en todo secreto. Paso a explicarme.

Una persona puede tener tanto un terreno como un secreto. Esa tenencia deviene de la facultad volitiva propia de la naturaleza del hombre, la misma que le permite poseer las cosas: sin voluntad no hay animus, y sin animus resulta imposible la posesión. Así, la posesión de un terreno, como de un secreto, se fundamenta naturalmente en la naturaleza volitiva del hombre.

Como lo ha recalcado la doctrina social de la Iglesia, todos los bienes materiales e inmateriales, están destinados al bien común de la sociedad. También las ideas, los mensajes, la información, que ocupan un lugar destacado en el bien común. Por ser inmaterial, y consecuentemente no estar atada a las limitantes de la materia, una información puede ser utilizada por muchos o por todos los individuos de la humanidad; no así un terreno. Por ello los mensajes tienen una especial vocación universal que el legislador deberá respetar.

La vocación universal de las ideas no implica que la totalidad de los seres humanos piensen y conozcan lo mismo; sino que cada uno pueda servirse de lo que le conviene, y no dañe a otro. Luego, una persona puede poseer una idea de la que no participen los demás. Por esto, entre otras razones, el principio que gobierna al mensaje es un principio de generalidad, no de universalidad, como bien lo ha apuntado la escuela de Desantes Guanter.^²⁴

La posesión de un terreno o de un secreto ha merecido la protección legal de casi todos los ordenamientos jurídicos, siempre y cuando los bienes no sean públicos. En ambos casos, importa poco si existe un verdadero derecho sobre el terreno o la información en cuestión, puesto que lo que realmente se protege no es un derecho sobre la cosa, sino un derecho a no ser turbado violentamente con actos deshonestos. Si se discute el derecho, habrá que pelear en derecho y ganar la posesión de la cosas en derecho, y no por medidas de hecho. En definitiva, se trata de un derecho a un status quo, a mantener la posesión tranquilamente mientras otro no demuestre tener un mejor derecho.

El acceso a un secreto y la divulgación del mismo trastoca la situación informativa de hecho, puesto que ésta implica necesariamente la dilución del estado oculto de la información. Por ello, estos dos actos, turban la posesión tranquila de una información oculta.

La no transmisión de la información puede deberse a una circunstancia fáctica ajena a la voluntad, o al interés de evitar un daño, o al interés de gozar de un privilegio. En el primer caso no se configuraría propiamente un secreto, puesto que no hay la voluntad de mantener oculta la información. En los dos restantes casos, cuando el interés es legítimo, existe un derecho natural de mantener la reserva de la información.

Diversas normas nacionales e internacionales consagran un derecho general a la paz, que aplicado al campo informativo, se traduciría en un derecho a impedir que otros accedan a la información propia de forma violenta. Por ello resulta curioso y revelador, aquella definición dada hace más de un siglo por un juez norteamericano que afirmaba que el derecho de la intimidad era un derecho «a ser dejado en paz»^²⁵. Ciertamente existe un derecho a que terceros no se inmiscuyan en nuestra vida, en nuestra información, sin nuestra autorización.

En mi entender, el fundamento básico del derecho al secreto es más amplio que el derecho a la intimidad (al menos en lo que respecta a la concepción de la intimidad que se tiene continentalmente). Considero que propiamente el fundamento básico del derecho al secreto es más un derecho a la privacidad, en el sentido que el derecho anglosajón da a este derecho.^²⁶

Para avanzar en la delimitación de las características de este derecho debemos distinguir dos situaciones: la primera, en la que el poseedor del secreto tiene una posesión exclusiva de la información oculta (nadie más la tiene), y la segunda, en la que el poseedor ha transmitido la información a unos pocos individuos. En el primer caso el derecho al secreto se presenta como un derecho oponible erga omnes, «a que nadie me moleste». Cuando la información oculta se transfiere a otro, entonces se generan obligaciones personales entre fuente y receptor,^²⁷ y consecuentemente emanan del acto comunicacional derechos personales. En este segundo instante el derecho al secreto se presenta como un derecho oponible únicamente a sujetos determinados, con los caracteres que usualmente concede la doctrina a éste derecho^²⁸. Se trata de una concreción del derecho que genera obligaciones personales.^²⁹

El derecho a la privacidad es el fundamento básico del derecho al secreto en dos sentidos: en el sentido de que es su fundamento primero, y en el sentido de que es su fundamento mínimo. Para que se generen las obligaciones personales de las que hablamos, es necesario que previa a la transmisión de la información, haya existido un derecho a mantener oculta esa información, cosa que no se entiende sin el derecho a la privacidad. Por ello, sin éste derecho no hay derecho al secreto.

Por otro lado, hablamos de un fundamento mínimo, no exclusivo. Este fundamento mínimo generalmente no alcanza a justificar la intervención del Derecho penal para la protección del secreto. Pero puede suceder que el secreto acumule otros fundamentos, incluso de mayor relevancia que el fundamento básico, que justifiquen la protección administrativa y penal del mismo.

Así, al fundamento básico cabe añadirle otros fundamentos, como la necesidad de proteger el derecho a desarrollar libremente la personalidad, el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad familiar; el derecho a la libertad de empresa, el derecho a la libertad de opinión y de expresión; el derecho a la comunicación, el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas y religiosas, e incluso con los derechos a la propiedad intelectual, entre otros. Todos gozamos de estos derechos fundamentales y estamos facultados a ejercerlos tanto positiva como negativamente, como en el caso del «derecho al olvido»^³⁰. Por ello, cuando se viola un secreto muchos de estos derechos resultan vulnerados y se ocasiona un verdadero daño en el más auténtico sentido jurídico.^³¹

Las leyes protectoras de los secretos generalmente exigen para su tutela la existencia de un interés acorde al bien que cada una protege: en el derecho a la competencia el interés debe consistir en el mantenimiento de una ventaja concurrencial del titular.^³² En cambio, en otros asuntos de índole penal, Bajo Fernández ha afirmado que el bien jurídico protegido «bien puede ser la seguridad del Estado (art. 122.6), los intereses públicos de la Administración (arts. 367 y 361) o determinados intereses comerciales o industriales (art. 499)».^³³

El tipo de interés protegido en cada secreto repercute directamente en la valoración de la deshonestidad de quien viola el secreto, y, consecuentemente, en la gradación de la sanción. Así, la revelación de secretos de Estado, que busca proteger la paz nacional, merece una mayor sanción que la prevista para la violación de secretos de fábrica, que tiene por fin la custodia de la competencia.

3.1.4. Contenido del derecho al secreto

El derecho al secreto no consiste tanto en una exclusividad de iure de explotar la información oculta, como si fuera un derecho de patentes o de marcas. A priori, únicamente se reconoce a su poseedor el derecho a mantener secreto el secreto, a un status quo de la situación de hecho, a no ser turbado por intromisiones de tercero, a que otros no abran las ventanas que hemos cerrado.

El derecho del que hemos venido hablamos, más que un derecho sobre la información, básicamente implica un derecho a poseer la información de una forma determinada (sin intromisiones), y a posteriori, cuando la información oculta ha sido transmitida, se genera algún derecho sobre su destino (v. gr. permitir el uso de una base de datos solo con la autorización de su titular).

Como se dijo, el acto comunicacional por el que se transmite la información oculta sub coditione genera derechos personales, exigibles a sujetos determinados, tendientes a que los conocedores del secreto no perjudiquen a su titular. Formas de perjudicar son difundir el secreto, diluyendo su naturaleza oculta y su consecuente valor por ser oculta, y también el uso no autorizado de la información (la explotación merma la posición ventajosa en que se encontraba el titular del secreto antes de su difusión). En definitiva, el que conoce un secreto transmitido sub coditione deberá someterse a las condiciones bajo las cuales lo adquirió; es decir, deberá actuar como si nunca le hubieran revelado el secreto, salvo autorización de su titular para actuar en otro sentido.

3.2. El secreto como una obligación jurídica. Causa de la obligación

3.2.1. Una obligación bipartita

No han faltado quienes han relegado esta obligación al campo meramente ético, desligándola de cualquier consecuencia jurídica mientras no sea sancionada por el legislador. Y es verdad que la base de la obligación de guardar secreto contiene un fuerte contenido moral^³⁴, pero no por ser moral es a-jurídica. Más allá de las consideraciones morales, nosotros entendemos al secreto radicalmente como una obligación jurídica, conforme lo analizamos.

La obligación de secreto es una obligación de mantener reservado lo que es reservado, secreto lo que es secreto, de no alterar el estado de las cosas sin la autorización del titular del secreto. Se trata de una obligación bipartita: por un lado hay una obligación general de no entrometerse en la intimidad y secretos de los demás, y, por otro, cuando el secreto ha sido transmitido, se configura una obligación personal de reserva, de callar, de guardar el secreto, de actuar como si no se lo hubiese conocido.

3.2.1.2. Obligación general de secreto

Toda persona está obligada a respetar los derechos de los demás, y especialmente los derechos fundamentales. Ya hemos analizado cómo el secreto es un derecho; por lo tanto, los demás están obligados a respetarlo. El respeto consiste en no entrometerse en la vida y secretos de los demás, en respetar su intimidad, su derecho a callar, su derecho al olvido si se quiere.

La obligación general de secreto consiste en la obligación de no acceder a la información oculta de los demás, sin su autorización o anuencia.

En ocasiones se ha intentado fundamentar la obligación de secreto en cosas distintas a los derechos del titular. Así, respecto al secreto periodístico se ha escrito que la raíz última de este derecho-deber «se debe buscar en el propio derecho del público a estar convenientemente informado; si para ello el informador debe gozar de un derecho propio y especial como éste, que se convierte asimismo en un deber moral que le es exigible, no deben existir trabas a su existencia.»^³⁵ Los profesores parten en su análisis de la teoría de la delegación tácita que el sujeto universal hace a favor del periodista, a fin de que pueda acceder a las fuentes de información y le haga llegar la noticia^³⁶. Así, a priori ubican el derecho en la cabeza del sujeto universal, y a posteriori en la de la del periodista que no es el primer titular del secreto. Nos preguntamos entonces, ¿dónde queda el derecho de la fuente y la obligación del periodista de callar lo que la fuente le informe? ¿Es que acaso la fuente tiene un derecho por derivación o accesorio al del sujeto universal? Hasta suena poco adecuado hablar de un derecho del sujeto universal a «no ser informado» acerca de la identidad de la fuente; tal falta de información más que un derecho, se presenta como un hecho.

Nosotros hemos preferido fundamentar la obligación de secreto principalmente en los derechos de la fuente, que son de naturaleza muy variada: primero, en el «derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen»^³⁷, y luego en el derecho «al libre desarrollo de la personalidad»^³⁸, «a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción»^³⁹, «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión»^⁴⁰, a no «ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.»^⁴¹ y los derechos intelectuales, entre otros. Pues bien, cuando se viola un secreto, es decir, cuando se revela una información sin consentimiento de la fuente, muchos de estos derechos resultan vulnerados: se ocasiona un daño que debe ser reparado al titular del secreto.

Lo propio cabría decir del secreto empresarial: los conocedores del secreto están obligados a guardarlo a priori para no menoscabar los derechos de la fuente, su titular, y a posteriori para mantener en el mercado una competencia libre y leal que beneficie, en último término, a los consumidores. Por eso solo se considera desleal el acceso no autorizado al secreto empresarial, mas no el que cuenta con la anuencia del titular. Las condiciones de uso o acceso a esta información las fija el titular de la información: él tiene la potestad de permitir el acceso y uso, él determina discrecionalmente si la información podrá ser conocida y cuáles son las condiciones de la reserva.

Justificamos así la obligación de guardar el secreto en los derechos de la fuente. Como dijimos, ello no obsta a una posible acumulación de fundamentos jurídicos. En efecto, a más de los derechos de la fuente, pueden coexistir derechos de terceros que confirmen y tornen más intensa la obligación, como el derecho del sujeto universal a la información que obliga a que el periodista actúe lealmente, o también intereses como el de la sociedad de evitar que el enemigo llegue a descubrir los secretos militares de la nación, amen de otros intereses reflejos que pueden darse.

3.2.1.2. Obligación personal de secreto

No todo secreto conlleva una obligación de callar. Muchos «se llevan sus secretos a la tumba» sin que nadie los conozca, y nadie está obligado a callar lo que no conoce; en ese caso, simplemente hay una situación de hecho en la que no es posible revelar el secreto, porque no se conoce. Observamos, pues, que la obligación de guardar un secreto nace cuando éste se transmite, de forma lícita o ilícita.

No toda transmisión de secretos genera un deber de reserva, sino, únicamente aquella que se realiza bajo la condición de mantenerlo en reserva. Quien confiesa sus secretos en público, no puede pretender que se siga guardando un secreto que ya no existe. En definitiva, la obligación de reserva se configura al momento de la transmisión sub conditione del mismo.^⁴²

Transmitido el secreto, el titular de la información oculta (la fuente) cuenta con un derecho personal para exigirle al nuevo conocedor del secreto su reserva.

3.2.2. Características de la obligación

La obligación de secreto es una obligación indivisible, negativa, de modalidad y objeto simple^⁴³, que consiste en un «no entrometerse» primero, y luego en un «no hacer», «no decir», en «callar», cuya inobservancia acarrea responsabilidades civiles y no pocas veces penales.

Como lo manifestamos, es una obligación ab initio de derecho natural, y a fortiori legal, cuando la sanciona la ley. El hecho de que el secreto sea propiamente un deber de Derecho natural^⁴⁴ tiene un importantísimo efecto práctico: la obligación es exigible aunque falte la ley e, incluso, pese a que haya ley en contra^⁴⁵; la falta de un adecuado desarrollo legal no atenúa ni diluye el derecho^⁴⁶.

Por esto es comprensible que «el deber de reserva no tiene que deducirse –a efectos de esta Ley [de competencia desleal]– de un precepto normativo expreso. La existencia de una norma que imponga el deber de secreto o prohíba su utilización o divulgación supondrá, como es obvio, que ese deber resulta indiscutible, pero en el supuesto más normal de ausencia de norma, ese deber existirá o no en función de los principios de la buena fe objetiva, vistas las circunstancias que concurran en el caso concreto.»^⁴⁷

La obligación general de secreto responde a un derecho oponible erga omnes. En cambio, la obligación personal de callar solo es oponible a sujetos determinados. Ésta última suele configurarse como una obligación natural^⁴⁸ a un contrato principal (v. gr. el del médico, el del abogado, el del trabajador respecto a los secretos industriales que conoce con motivo de su labor), la misma que puede expresarse dentro del mismo contrato, o constituir la obligación principal del mismo (v. gr. el secreto promiso). En el caso del secreto periodístico parece haber un acuerdo de voluntades, expreso o tácito, entre la fuente y el periodista, en el que el primero se obliga a informar y el segundo a mantener la reserva; ambas se configuran como obligaciones esenciales del acuerdo. En todo caso, la obligación es autónoma al acuerdo, convenio o contrato, y subsiste sin perjuicio de la validez del resto del contrato.

Por otro lado, cuando el acceso al secreto se perpetra contra el consentimiento de su titular, estamos ante un delito civil, y muchas veces también penal.

3.2.3. Los sujetos de la obligación

Los sujetos principales de la obligación son dos: el titular del derecho y su deudor.

3.2.3.1. Sujeto activo

¿Quién es el titular del derecho al secreto? Al fundamentar este derecho principalmente en la cabeza de la fuente, resulta claro que quien tiene el derecho al secreto es, ante todo, la misma fuente. Ella puede ejercer las acciones administrativas y judiciales para mantener su secreto reservado. La fuente es quien informa, y no necesariamente quien tiene derechos de propiedad intelectual sobre la información no divulgada.

En veces se ha dicho que el receptor del secreto es su titular. Así, los doctrinarios del Derecho de la información sitúan el derecho al secreto profesional en la cabeza del periodista, quien es –como vimos– el principal obligado a guardarlo. Salvo raras excepciones^⁴⁹, se suele relegar –o más bien olvidar– a la fuente informativa^⁵⁰, lo que, en mi opinión, ha ocasionado graves problemas en la fundamentación del derecho al secreto periodístico.

Acorde a lo dicho en líneas anteriores, la fuente ostenta un derecho personal, esgrimible erga omnes, al secreto. Cabe preguntarse, entonces, ¿cómo es que el periodista llega a gozar de ese derecho al secreto, pudiendo oponerlo como excepción dentro de un proceso judicial? Amén de construcciones como las de la delegación tácita del sujeto universal, propongo a la ciencia jurídica que se analice el tema desde el punto de vista de la subrogación^⁵¹. En mi entender, nos hallamos propiamente ante un caso de subrogación de derechos de la fuente: es por subrogación que el periodista tiene derecho al secreto.

El Código Civil español define que «la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas.»^⁵² A su vez, esta institución no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el CC^⁵³ que, entre otros, son:

»2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

»3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvos los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.»^⁵⁴

Colegimos de la definición legal que un elemento esencial de la institución es que se produzca el «pago». Cuando el periodista guarda el secreto, está verdaderamente «pagando» la obligación de callar, subrogándose así en el derecho de la fuente al anonimato. Lo mismo podemos aplicar a todo custodio de la información ajena (médicos, abogados, contadores, etc.) que cumple con su obligación de callar.

De esta manera están obligados y tienen derecho al secreto, todos aquellos que conocen información oculta transmitida sub conditione. Y zanjamos así, de contado, el enmarañado y largo debate de los doctrinarios y de la jurisprudencia, de si tienen o no derecho al secreto los periodistas no colegiados, los colaboradores, los informadores ocasionales, etc.^⁵⁵ Por la subrogación, todo quien acceda a informaciones sub coditione, está obligado y tiene derecho a callar.

Una consecuencia práctica de la aplicación de la figura de la subrogación a todos los secretos, es la de invalidar ciertas pruebas obtenidas con transgresión del derecho al secreto. Me explico: supongamos que un delincuente confiesa bajo secreto su delito a un periodista, y días más tarde ese periodista es llamado a testificar; el juez no está facultado para obligar a declarar al periodista, pues éste se subroga en todos los derechos de la fuente, incluso en el derecho a no declararse culpable. Con todo, si el juez abusara de su posición y obligara a la fuente a declararse culpable, esa prueba no valdría, pues la confesión del propio delito en la generalidad de legislaciones no constituye prueba suficiente para inculpar al reo.^⁵⁶

Dejamos apuntado, sin embargo, que en ciertas ocasiones la subrogación no opera, porque la condición de secreto es ilícita. En ese caso, la obligación de secreto no llega a nacer, ni menos nace el derecho al secreto del receptor, como en el caso del periodista que se entera de un mal grave e inminente (v. gr. la inminencia de un ataque bélico revelado por un espía o la activación de una bomba en un centro comercial sugerida por un terrorista).

3.2.3.2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo es aquel que tiene una deuda pendiente, quien debe pagarla. En el acto informativo por el que nace la obligación de secreto, el receptor se obliga a la reserva. Para que exista obligación el receptor debe ser consciente del deber de reserva; la falta de consciencia –en tanto no sea negligencia– lo exime de su cumplimiento.

Un contador que conoce las cuentas de su empresa, un médico ante quien se desnuda su paciente, un sacerdote que escucha una confesión, un periodista en su profesión, realizan actos propiamente informativos: reciben información oculta y la reciben de forma reservada. A todos ellos se les entrega información bajo la condición, expresa o tácita, de reserva; luego, pesa sobre todos ellos la obligación de callar.

En el derecho de la competencia se ha distinguido dos tipos de agentes capaces de violar los secretos: los que acceden ilegítimamente al secreto y los que habiendo accedido legítimamente, no han guardado su deber de reserva.^⁵⁷ Ambos están obligados a guardar el secreto, aunque en diferente forma: el que no conoce el secreto está conminado a cumplir la obligación general de secreto de no intromisión, mientras que el que ya conoce del secreto debe cumplir con la obligación personal de secreto de callar, obligaciones de las que ya hablamos en líneas anteriores.

Es el típico caso del periodista a quien la fuente le confía un secreto, el del empleado, director o administrador que conoce los secretos de su fábrica, del contador, banquero, médico, que acceden a los secretos de sus clientes; una vez accedido al secreto bajo condición de reserva, el receptor está obligado a mantener la reserva, y a no utilizarlo sino para los fines determinados por el titular. Más allá de lo autorizado, el receptor del secreto debe obrar como si nunca hubiera conocido de él.

Son accesos legítimos el que cuenta con la autorización del titular del secreto, el ocasionado accidental o fortuitamente, y el permitido por la ley. En efecto, cuando agente de seguridad intercepta una línea telefónica por orden del juez penal, ese acceso es legítimo en tanto y cuanto la orden judicial este apegada a la ley y a los principios del derecho.

Cabe preguntarse a qué está obligado el poseedor de la información sub conditione. Sabemos que el receptor del secreto debe mantener su reserva, y esto no presenta mayores problemas. ¿Pero puede usar la información recibida para su propio provecho, sin transmitir a otros esa información? Por ejemplo, ¿puede el empleado utilizar la lista de clientes de la empresa en donde trabaja, los secretos de fábrica, etc. para fundar una compañía y hacerle competencia a la primera? Obviamente que no, pues tales secretos se le descubrieron al empleado sub conditione, para usarlos en un trabajo específico; fuera de ese trabajo el empleado debe obrar como si nunca los hubiera conocido.

La Ley española añade que los administradores de las sociedades anónimas «deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones»^⁵⁸

Hablamos de un acceso a la información reservada o confidencial, perpetrado con medios no lícitos, deshonestos, desleales, como el espionaje. El mero acceso ya es una conducta desleal.

La falta autorización del titular del secreto hace presumir la ilicitud del acceso. Se salvaría la licitud cuando, pese a no haber autorización, el conocimiento de la información fue accidental, fortuito o por orden de juez: por ese hecho la persona generalmente contraería una obligación de reserva y no uso de la información, máxime cuando de ello derive un daño injustificado a su titular.

Juan José Otamendi, al analizar el artículo 12.1 de la Ley de Competencia Desleal española, habla de una última categoría de agentes que sin haber accedido legítima al secreto, ni haber intervenido en su obtención ilegítima, deben responder ante el titular del secreto. «El supuesto concreto sería el de quien se aprovecha de una infracción contractual ajena para acceder, posteriormente a aquella infracción, al conocimiento de los secretos.»^⁵⁹ Como se ve, se trata de un acceso no lícito, no autorizado, a través de una persona que estaba obligada a la reserva del secreto.

3.2.4. El objeto de la obligación

Distinguimos el objeto material de la obligación de secreto, que es la información misma, del objeto formal, que corresponde a la obligación de reserva o confidencialidad.

Respecto al objeto material, copiamos aquí todo lo dicho en el punto 1.2 acerca de la noción de información. En cuanto al objeto formal apuntamos que el poseedor del secreto se obliga a guardar la reserva de toda la información transmitida sub conditione. Si parte de la información no fuere entregada bajo condición de reserva, entonces la obligación de secreto no nacería sobre esa parte de la información. En el caso del secreto periodístico la fuente generalmente entrega información bajo el entendido de que se hará pública; cuando pide que solo se guarde su identidad, entonces la obligación de secreto no versa sobre la información entregada por la fuente (sobre la que no pesa ninguna condición), sino solo sobre la información relativa a la identidad de la fuente.

Fernández-Miranda va más allá al decir que «lo único que el periodista tiene derecho a ocultar (…) es la fuente de la información, jamás su contenido» por entender que no «hay derecho a la intimidad del confidente porque al cabo, el contenido de la noticia va destinado, en la confidencia a su publicación.»^⁶⁰ Consideramos que la apreciación del jurista es correcta solamente cuando la información entregada no haya sido sometida, expresa o tácitamente, a la confidencialidad. En otro caso no. En este sentido Bel Mallen, Corredoira y Cousido han precisando que las informaciones dadas por la fuente no siempre «tienen el destino de ser publicadas en su totalidad, y nada puede obligar a dar a conocer el resto de los contenidos no publicados, ya que forman parte de la propia confidencialidad inicial.»^⁶¹

Evidentemente, y por un mínimo sentido de consecuencia jurídica, si se protege el secreto, también se protegerá todo aquello que eventualmente lo pueda develar. Así, los periodistas están obligados a guardar no sólo la información sobre la identidad de la fuente, sino sobre todo aquello que pueda delatarla: cintas, notas y demás material informativo; se protegen «no solo las fuentes últimas u originales, sino toda cadena hasta el informador: autor de la información, remitente y custodio de la misma.»^⁶² Lo dicho en el campo periodístico vale reivindicarlo para todo secreto.

Juan Carlos Riofrío Martínez–Villalba.
Decano de la Facultad de Derecho. Universidad de los Hemisferios.
jcriofrio@coronelyperez.com

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Riofrío Martínez–Villalba, Juan Carlos, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública comentada, CEP, Quito, 2005.

Leyes y fallos citados

Tribunal Constitucional ecuatoriano, fallo Nº 5-2001-HD, publicado en R. O. Nº 454 de 15 de noviembre del 2001.

Notas

1Cfr. mis artículos “El derecho a los secretos: postulado de una teoría general” publicado en la Revista Podium de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo, abril, 2004 y en el URL: http://www.utsupra.com, Nº 1410, Buenos Aires, julio de 2004; y el artículo del mismo título, adaptado al Derecho español, publicado en el sitio Web del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de La Coruña, España, URL: http://www.icacor.es de abril de 2005. Un desarrollo parcial de la doctrina la publiqué en mi libro Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública comentada, CEP, Quito, 2005.

12Moreda de Lecea no duda en afirmar que en el ámbito empresarial (ámbito privado) «la información se considera secreto mientras no sea pública» [Moreda de Lecea, Carlos, El abuso de información privilegiada (Insider Trading): una perspectiva ética, en Persona y Derecho, EUNSA, p. 126; cfr. también al autor en Insider trading: una perspectiva ética, en Boletín de Estudios Económicos, Nº 158, 1996, pp. 367-392].

Precisando lo expuesto, actualmente la doctrina y la jurisprudencia alemana asimila la ausencia de publicidad de la información empresarial (ámbito privado) a la exigencia de que el secreto no sea libremente accesible sin dificultad ni esfuerzo (la no accesibilidad es considerada como requisito del secreto empresarial). Cfr. W. Herfermehl, Wettbewebsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettberb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, Manchen, 1999, § 17, anotación 7, p. 1430, y W. Nordemann, Wettbewerbs- und Markenrecht, Baden-Baden, 1995, p. 275.

Hartebavendamm va más allá al establece una presunción de confidencialidad, en virtud de la cual, en caso de duda, el trabajador debe asumir la voluntad del empresario de mantener en secreto cuanto sea ignorado por los terceros y pueda influir en su posición competitiva, puesto que a él le corresponderá en un eventual litigio presentar la contraprueba de que el mantenimiento del secreto no era querido. [Cfr. Harte-bavedamm, H., Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, en Eloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, Manchen, 1997, pp. 516-517]. Esta postura ha merecido críticas como las que apunta Morón Lerma en op. cit., p. 68.

13Sucintamente cabe destacar que así como la teoría de la voluntad (Willenstheorie) entendía que bastaba la voluntad de mantener oculta la información para que haya derecho al secreto, la teoría del interés (Interessentheorie) concedía la tutela jurídica únicamente cuando existía detrás un interés legítimo, de forma que concurriendo dicho interés se presumía la voluntad del titular de mantener secreta la información.

Para una exposición de ambas teorías, cfr. Bajo Fernández, Miguel, Derecho penal aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, pp. 279-280; Barreiro, Jorge, “Descubrimiento y revelación de secretos. Un estudio de derecho penal español”, publicado en la Revista de derecho público, Nº 87, 1982, p. 253; Rebollo Vargas, Rafael, La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Barcelona, 1996, pp. 138-139.

18Al respecto, cfr. Morales Prats, Fermín, Garantías penales y secreto sumarial, 1985, p. 1 y Morón Lerma, op. cit., pp. 81-89, quienes destacan el carácter vicario o instrumental del secreto. «El secreto es un elemento o técnica jurídica instrumental, en sí mismo vacío de contenido –afirma Morón Lerma–, que puede estar al servicio y tener por objeto múltiples intereses (secreto de estado, secreto instructorio, secreto personal, secreto industrial, etc.). Por tanto, el secreto no constituye per se un interés, un valor o un bien jurídico autónomo, sino que se revela como una técnica enderezada a la protección de bienes jurídicos relevantes de muy diversa naturaleza (distintos intereses estatales, el derecho a la intimidad, la capacidad competitiva de una empresa, etc.)» [ibidem, p. 82].

19El secreto natural ha sido ampliamente tratado por la ciencia del bien, que distingue tres tipos de secreto: el adquirido, el promiso y el comiso. «El adquirido es una obligación de callar lo que sabemos por casualidad, industria, o de otra manera, sin haber prometido guardarlo. Promiso es, cuando de sí no trae la cosa obligación de callarse, ni tampoco encarga otro el secreto, sino que el que la sabe promete guardarlo. Comiso es, cuando expresa o tácitamente se dice la cosa bajo de secreto, y el que la adquiere su noticia promete al que se la comunica guardarlo. Será pedir expresamente el secreto, cuando con expresas palabras se encarga el silencio; y será pedirlo tácitamente, cuando de las circunstancias [639] se colige que el que comunica la noticia quiere se tenga oculta. Por esta causa los teólogos, abogados, médicos, cirujanos y otros que por oficio o por elección saben cosas ocultas de los que los consultan, o se valen de ellos en sus urgencias, deben bajo de culpa grave guardar secreto, aunque no se les encargue» (Marcos de Santa Teresa, Compendium Salmanticense, 1779, de URL: http://www.filosofia.org/mor/cms/cms1638.htm).

23Respecto al secreto empresarial se ha dicho que «(...) la información debe asumir suficiente entidad como para que, en la lucha concurrencial en la que se inserta la violación de secretos, se convierta en relevante. (...) De ahí que determinadas informaciones intrascendentes o triviales en este contexto no constituyan secreto de empresa, como, puede ser, por ejemplo, el color con el que están pintadas las paredes de los lavabos de las oficinas centrales de la compañía; el proveedor de los botellines de agua y del café de un despacho de abogados; el proyecto de contratar un nuevo equipo de limpieza de un banco; la planificación interna relativa al sorteo de los días de fiesta entre cierto grupo de empleados en un taller de confección, entre otros supuestos.» [Ibid., pp. 54-55]. Entendemos que Morón Lerma se refiere a la noción legal de secreto empresarial, que exige la presencia de un interés económico serio (relacionado con el valor competitivo del secreto), mas no a la noción prejurídica de secreto que no exige la seriedad del interés.

En el mismo sentido, cfr. Farrando, Miguel, El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas, Madrid, 1991, p. 111.

25A finales del siglo XIX, con ocasión del caso Warren y Brandeis, el juez norteamericano Cooley definió célebremente la intimidad como el «derecho a que nos dejen en paz», ante la grave amenaza que ya entonces suponía la prensa para la vida privada de ciertos personajes públicos. Sin embargo, no será sino hasta 1965 cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos reconozca la existencia de un derecho a la intimidad dotado de sustantividad propia y deducible directamente de la Constitución. Sobre este tema, cfr. Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 67 y ss.

26El right of privacy anglosajón es más amplio que el derecho a la intimidad continental. En general, en Norteamérica se protege la privacidad a quien razonablemente espera no ser visto, auscultado, filmado, etc. El right of privacy incluye y comprende un ámbito mayor al de la intimidad personal o familiar, y pueden ser titulares de este Derecho también las asociaciones, las personas jurídicas, etc. hasta incluso las entidades públicas. «At the state level the privacy question may arise in an even broader range of circumstances», comenta Zelezny acerca de las leyes de acceso a la información que reposa en entidades públicas de los Estados Unidos [Zelezny, John, Communication Law, 2ª ed., Thomson, Estados Unidos, 1997, p. 221].

Nótese el contraste de lo expuesto con las sentencias del Tribunal Constitucional español, que anotan: «el derecho a la intimidad es un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad, por lo que se trata de un derecho predicable de las personas individuales, sin que en principio las personas jurídicas puedan ser titulares del mismo» (ATC 257/85 de 17 de abril).

Nos preguntamos, entonces, ¿cómo podría una persona natural tener derecho a la intimidad y perderlo cuando entra a una comunidad? Quizá corresponda aplicar la teoría realista de Wiese relativa al Estado, mutandis mutandi a las personas jurídicas. Wiese entendía al Estado como un conjunto de relaciones humanas, de formas de vida colectiva: si todos dejaran de hacer lo que hacen, de actuar como actúan, entonces no quedaría nada del Estado. El hacinamiento de relaciones nos hace creer que se trata de una verdadera sustancia nueva. Lo propio creemos que sucede con las personas jurídicas: están creadas o conformadas por hombres, hombres con derechos y obligaciones, hombres que se relacionan con otros hombres y que dan un destino especial a sus derechos, obligaciones y bienes. Cfr. Von Wiese, Leopold, Sociología, historia y principales problemas, Labor, p. 14. Acotamos que doctrinarios de la talla de Recansens Siches concuerdan con estas teorías [Cfr. Recasens Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Porrúa, 6ª ed., México, 1978, pp. 337 y ss., especialmente p. 359]. Luego, infiero que al ser el sujeto humano la base fundamental de las personas jurídicas, también ha de reconocerse a estas el amparo de los derechos fundamentales. No ampararlas implicaría desproteger a la persona natural.

Por eso nos mostramos más cercanos a la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales como el ecuatoriano, que reconocen la titularidad de los derechos fundamentales también a las personas jurídicas. Cfr., entre otros, el caso Nº 5-2001-HD (publicado en R. O. Nº 454 de 15 de noviembre del 2001, Nº 017-HD-01-I.S.) donde la Primera Sala habla del derecho a la intimidad de Energycorp, Compañía Generadora De Energía S.A.

27Así, cuando el empresario transmite el secreto al trabajador bajo la condición de reserva, nace la obligación. Lo importante aquí es la entrega sub conditione de la información, que es la que configura y delimita la obligación. La confianza creada y el deber de fidelidad del trabajador per se no configuran la obligación, aunque inciden en la determinación del grado de deshonestidad en caso del no cumplimiento de la obligación.

Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano y Carlos Suárez González han afirmado que «la lesión de la confianza depositada por el empresario en su empleado es lo que convierte el comportamiento revelador del secreto en digno de sanción penal» [Manual de derecho penal (Parte especial) (Delitos patrimoniales y económicos), Madrid, 1993, p. 380]. La tesis ha sido observada por Morón Lerma en op. cit., p. 86.

28Morón Lerma manifiesta que «(...) en la actualidad no puede compartirse una naturaleza del secreto asentada en los derechos de la personalidad, en general y en el derecho a la intimidad, en particular. Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente innatos, esenciales a la persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles» [Morón Lerma, op. cit., p. 94]. Lo dicho es exacto para la segunda situación expuesta ut infra, pero no aplica a la primera situación. Todos, por el hecho de ser personas, tenemos un derecho a la intimidad, a ser dejado en paz, a que otros no se entrometan en nuestros asuntos… y estos son verdaderamente derechos innatos, esenciales a la persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.

31Carreras ha manifestado que el secreto profesional, más que un derecho sustantivo, es un instrumento de protección del derecho a informar [de Carreras Serra, Luis, Régimen jurídico de la información, Ariel, Barcelona, 1996, p. 167]. Coincido con el jurista en que el secreto profesional precautela otros derechos (v. gr. el derecho a la información del sujeto universal, en el caso del secreto periodístico); más ello no obsta a que se considere al secreto como un verdadero derecho que nace como contrapartida de una obligación. En mi opinión, el asunto se resuelve admitiendo la posibilidad de que existan fundamentos acumulativos.

32En este sentido, Otamendi ha dicho que «(...) no toda información, conocimiento o idea de la actividad de la empresa –por más que no sean conocidos y exista voluntad de mantenerlos reservados –por más que o sean conocidos y exista voluntad de mantenerlos reservados– constituyen secretos empresariales. Para que puedan constituir secretos empresariales deberán de otorgar una ventaja concurrencial a su titular, o por decirlo de otra forma, el conocimiento de los mismos por los competidores, les reportaría potencialmente una ventaja. (...)» [Otamendi R., op. cit., p. 223].

34Como dice Carlos Soria Saiz, «la profesión periodística tiene, en efecto, clara conciencia de que no revelar las fuentes de sus informaciones constituye en determinadas circunstancias un auténtico deber moral». Desantes Guanter, por su lado, afirma que entre otras razones, el secreto periodístico se justifica por el deber moral, ético y de lealtad del periodista de proteger el anonimato de la persona que le proporciona confidencialmente la información. En su entender, dicho deber moral prevalece sobre la realidad positiva. [Ambos autores citados por Bel Mallen et al., op. cit., p. 224].

42Cuando media la autorización del titular de la información, estamos ante un verdadero pacto, expreso o tácito, por el cual la fuente entrega información y el receptor se obliga callar. El pacto tiene visos de contrato real, donde las obligaciones nacen con la entrega de la cosa (aquí la información).

Cuando se accede al secreto sin autorización del titular, estamos ante un delito civil, y muchas veces también penal. En éste último caso la falta de autorización limita el campo de acción del conocedor del secreto, y se impone una obligación de actuar de tal forma que se perjudique lo menos posible el titular del secreto. Las leyes deben especificar las obligaciones de las partes en estos casos.

45Es importante recalcar con Hervada que «el derecho natural y el derecho positivo se integran en un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo. El principio de unidad entre el derecho natural y el derecho positivo es triple: 1.º) En primer lugar, como antes indicábamos, la ley positiva se genera –deriva– a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre; el derecho natural es la base del derecho positivo y entre ambos existe una unidad de derivación. 2.º) En segundo término, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. Y, 3.º) las relaciones jurídicas básicas y fundamentales, de las que las demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales» [Hervada, Javier, Introducción al Derecho Natural, EUNSA, Pamplona, 1981, p. 177]. Por ello, el precepto superior, la norma natural, no se somete al precepto inferior, la norma positiva, aunque la ésta sí puede ser concretarlo.

55Se discute si los informadores no titulados o no colegiados gozan del derecho al secreto «del periodista», que muchos lo consideran como un privilegio profesional. Pese a que el derecho a callar del no-profesional se muestra como ideal, en la práctica esto suscita problemas hermenéuticos, porque las leyes no consagran este derecho sino a los «periodistas» (término con el que suele identificarse a los «periodistas profesionales»). La cuestión ha intentado resolverse por la vía de una definición más precisa del profesional de la información [cfr. Bel Mallen et. al, op. cit., pp. 228-229] o por la de la inconstitucionalidad de cualquier exigencia de titulación académica y de colegiación obligatoria [cfr. Fernández-Miranda, op. cit., pp. 116 y ss.].

56Al respecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en su artículo 406, señala que «La confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice, y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho.»

59Otamendi R., op. cit., p. 230. En apoyo, el autor cita a Galán quien «entiende que los términos utilizados por el apartado 1 del artículo 13 permiten considerar que el sujeto agente de esta conducta desleal es no sólo el espía o el inductor a la infracción contractual, sino también aquél en cuyo interés se realizó el espionaje o la infracción contractual o quien cooperó e incluso aquél que conociendo el secreto ha sido obtenido por tales medios, aunque fuere ajeno a ellos, lo divulga o explota.» Todas estas personas han participado, directa o indirectamente, en la obtención de un secreto.


	El Derecho de los Secretos: fundamentación de una teoría general