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	La Corte Penal Internacional y su afectación al Derecho Militar.

De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Diciembre 2007
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

Objetivos propuestos y Metodología.

El estudio del tardío y complicado “parto” de esta nueva Organización Jurisdiccional Convencional ¹ es un factor que nos permite analizar críticamente el Tribunal Penal Internacional (en adelante TPI) bajo la perspectiva temporal de preguntarse cuál habría sido su papel en algunos de los hipotéticos casos planteados sobre los que, al no tener competencia universal, probablemente el TPI nunca ² vaya a juzgar por haber ocurrido con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma ³.

Esta minimonografía tendrá la principal pretensión de indagar qué tipo de colaboración con la Justicia Internacional Penal puede jugar concretamente el Asesor militar-jurídico en tales misiones.. Además de no existir en este foro la figura del abogado acusador –el monopolio de la acción penal en el TPI la tiene el Fiscal- en un ambiente multinacional se constata que el asesor no deja de ser un defensor de nuestra Fuerza militar operativa y sus componentes, que no de sus componentes; ello en el bien entendido de que el rol de ambas figuras es distinto y, por tanto, sin que se las deba confundir.

Se ha creído oportuno, en suma, “fisgar” entre las entornadas puertas del TPI para valorar la eficacia futura de esta institución que la doctrina ⁴ define como “el órgano jurisdiccional internacional de carácter permanente establecido mediante un instrumento convencional para disponer una solución judicial, en conformidad con su jurisdicción y competencia, a los crímenes más graves de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto (core-crimes)”.

El método se inspira un poco al modo del DerechoRomano. Lo aportan sus líctores⁵ y los fasces de sus brillantes destellos militarmente triunfantes: las misiones internacionales de seguridad. Sin olvidar, por supuesto, la doctrina y la referencia de antecedentes no menos importantes: los sabidos principios jurisprudenciales de los Tribunales Ad Hoc de Nüremberg y Tokio⁶, la ExYugoslavia y Ruanda ⁷ (TPIY y TPIR).

Breves antecedentes históricos del TPI.

Aunque en el D.I. clásico había conciencia de delictia iuris gentium, como antecedente no tan remoto se suele aducir en el marco del Derecho de la guerra el instado a nombre de Francia por Clemenceaual gobierno británico para juzgar al kaiser Guillermo II tras la I guerra mundial; también el Tratado de Versalles, el Proyecto de TPI de 1862 de Gustave Moynier, los trabajos penales de la doctrina (así los de Vespasiano Pella o Quintiliano Saldaña en 1925),y sobre todo los Tribunales de Nüremberg, Tokyo, la ExYugoslavia y Ruanda.

II. Contextos y umbrales jurídicos de los supuestos

II.1. Base Jurídica.

Contextos: Ante supuestos de incidencia internacional presuntamente delictivos ¿Cuál sería su Derecho aplicable? Hemos de tener en cuenta que, como dice J.J.DÍEZ SÁNCHEZ⁸, “(…) sólo una vez definido el tema de cuál es la ley penal aplicable, viene a colación determinar los Tribunales que han de aplicarla. Cierto que en materia penal la competencia judicial y la extensión espacial de la ley penal aparecen, a diferencia de lo que ocurre ne otros ámbitos del ordenamiento, íntimamente unidas, de modo que los Tribunales únicamente aplican su propia ley.(…)”.

A) El Derecho Humanitario.

Hay casos que no ofrecen duda del legal recurso a la fuerza en Misiones de Paz bajo el auspicio del Cap. VII de la Carta de San Francisco (art.41).

Se discute sobre todo el caso de Iraq. El hecho histórico fue que con arreglo al art.2 común a los cuatro Convenios de Ginebra y al art. 20 de la Convencion sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, de 9.XI.94, desde la fecha ⁹ de adhesión del Reino de España a esa Convención, el jurista comisionado de contingente español aplicó el Derecho de la Guerra, más si cabe cuando -como es por todos sabido- en el propio Estatuto se encuentra tipificado como crimen de guerra el “ataque” al personal de misiones de Paz. Entre el hallazgo doctrinal que a esta tesis hemos encontrado está CESÁREO GUTIÉRREZ ESPADA ¹⁰.

Por otro lado, aun en el supuesto de considerarse o no operación ONU, debate a estos efectos baladí, el ámbito de aplicación del art.2 de la Convención citada de 1994 estipula que para los supuestos de aplicación del Cap.VII de la Carta aquélla no tiene efectividad, sino que el prius es el derecho relativo a los conflictos armados internacionales. Era plausible pensar, por tanto, que operar detrás de la línea del frente no era más que un modo al fin y al cabo de combatir. Con arreglo al Derecho consuetudinario de los conflictos armados el ayudar “detrás de la barrera” no está prohibido: así se puede deducir, a sensu contrario, de la existencia del precedente de la orden alemana de 18.X.42 por la que se ordenó exterminar a esos comandos en retaguardia, orden que sí fue juzgada como un delito de guerra.

Además, hoy ya tampoco hay que olvidar, en palabras de JEAN FRANCOIS DAGUZAN ¹¹, que si se habla desde el punto de vista del estudio del terrorismo radical islámico, y tal como ha demostrado el 11-S, “el Corán facilita el pasar a la acción porque los que mueren por la fe tienen acceso directo al paraíso, mientras que el suicidio está condenado. Hay que ver la distinción; la cátedra jurista islamista en Qatar ha dado una jurisprudencia sobre atentados suicidas [la cursiva es propia] precisando que el que comete un atentado suicida a título individual es suicida, el que ataca a objetivos militares muere por la fe. Se pregunta si era lícito o no el acto del 11-S, puesto que no es un acto suicida individual ni un acto militar. Hemos visto una emisión de televisión que considera que los actos contra Israel eran lícitos, mientras que los atentados del 11-S eran ilícitos porque no eran atentados militares. Este debate de la cuestión en el mundo islámico, no impide sin embargo el análisis que ha sido hecho por ellos mismos; estos tipos de acciones se han considerado como perfectamente operativos [la cursiva es personal]. De ahí los 3.000 muertos que hubo en los atentados del 11-S. Es lo que convierte el terrorismo islámico moderno en muy peligroso, en la medida en que tiene gente dispuesta a dar su vida por su causa; es muy difícil pararlos porque es muy fácil pasar a la acción y concluirla”.

B) El Derecho local: (lex loci delicti comisii)

El problema fundamental en la institucionalización del diálogo entre nuestra cultura y la islámica radica en lo que la socióloga marroquí Fatima Mernissi denomina “el conflicto legal” (similar al “choque de civilizaciones” de Hungtinton), en cuyo libro La peur modernite manifiesta: “La presente civilización occidental está basada en las ideas contenidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mientras que la civilización islámica se apoya, como siempre, en el Corán. Mientras que la primera se funda en un derecho positivizado y consensuado, la segunda está basada en un derecho divino e inalterable. Por este motivo ambos textos son a veces incompatibles, debido a la forma en que son generalmente entendidos”. Como nos aconseja retener CARLOS CORRAL SALVADOR ¹², los derechos humanos son únicamente reconocidos por los islámicos dentro de la ley interna, que según la Declaración islámica de 1981 publicada por el “Consejo islámico de Europa”, es toda la Charia en su conjunto. Ahora bien, la Charia limita los derechos recogidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en aquellos ámbitos específicos que precisamente se refieren a la libertad de religión, a la libertad de expresión y a los derechos de la mujer.

II.2.Base fáctica.

Umbrales: Hemos de tener en cuenta que si la competencia material del TPI lo es para conocer de crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión, por lo que hace referencia al segundo y tercero se exige un elemento subjetivo del injusto ante otro que lo es normativo del tipo: el conocimiento por parte del autor de que los hechos se cometen “como parte” de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, para caso de lesa humanidad; o, para caso de crimen de guerra, que “forme parte o se lleven a cabo en desarrollo de” un plan o política dirigida a su comisión o se inserte en un proceso de su comisión a gran escala.

A juicio de FERNANDO PIGANTELLI Y MECA ¹³, el umbral es la gravedad y sólo si los crímenes pueden desvincularse totalmente del conflicto, de suerte que haya de estimarse que no guardan relación con él, no podrá subsumirse sólo en los tipos de crimen de guerra (art.8).

Con sujeción a la premisa comentada resultan, a nuestro modesto juicio, los siguientes problemas jurídico-operativos.

II.3. Supuestos concretos problemáticos.

1. Las manifestaciones similares a las huelguísticas y ciertas reclamaciones por daños extracontractuales.

Dentro del contexto de una lícita ¹⁴ operación antidisturbios en situación de conflicto armado entendemos que: (a) en términos estadísticos y generales el resultado dañoso pudiera ser razonablemente calificable a título de mera imprudencia y no de dolo (ni siquiera eventual), ni de indicio sospechoso alguno de una retorcida premeditación manifiestamente objetiva en virtud de la teoría penal de la actio libera in causa; (b) sería escaso el supuesto de desvío causal involuntario en la trayectoria del proyectil (aberratio ictus); así como que, (c) de acuerdo con la letra f del art.8.2 del Estatuto de Roma, trasunto al art.9.1 del II Protocolo Adicional, en cualquier caso hay que entender que los motines, rebeliones o disturbios interiores, actos esporádicos y aislados de violencia no dan pie a que la actuación de los Estados que los reprime se considere como uno de los crímenes de los allí tipificados. Se trata así de un hecho penalmente atípico en la medida, subrayada por RODRÍGUEZ VILLASANTE¹⁵, de que, como ocurre en muchos otros casos tipificados por la normativa de los conflictos armados, tales circunstancias conforman un juicio valorativo propio de un elemento normativo negativo del tipo, es decir, son atípicos y hacen ocioso tener que recurrir a las circunstancias eximentes del art.31 del Estatuto para proceder a una absolución o, en su caso, a una excusa absolutoria de naturaleza político-criminal u oportuna.

El TPIY argumentó en el asuntoDusko Tadic que “las leyes y costumbres de la guerra” en el sentido del art.3 de su estatuto (1993) se refiere también a los conflictos armados internos, y entre la práctica internacional que cita señala desde la guerra civil española (1936-1939) hasta los conflictos más recientes en Somalia y Chechenia. Es decir, violencias más graves que una simple algarada.

Por otro lado, (d) en cuanto a los daños en los bienes materiales sólo implican que debieran ser reparados por su causante. No a efectos penales para los casos de imprudencia (debido al denostado principio “ versari in re illicita” sobre atribución objetiva del resultado), pero sí de la responsabilidad civil extracontractual por los daños ocasionados, se puede aplicar una cierta imputación automática a los participantes (cuyo aseguramiento de incidente bélico no es fácil).

En cualquier caso, por lo que a la materia indemnizatoria se refiere debería quedar claro y bien determinado en las Reglas de Procedimiento y Prueba que la facultad discrecional de que goza la Corte lo es para apreciar o no, según su criterio, “la existencia de hechos concluyentes que muestran que hubo un error judicial grave y manifiesto”, como dice el art.85.3, mas no en cambio para otorgar o no, libremente, en tales casos una indemnización, una vez determinada la existencia de un error judicial grave y manifiesto; esto último podría tal vez aparecer contrario a los dictados del art.121 de nuestra Constitución, donde se determina que los daños causados por error judicial darán derecho a una indemnización.

2. La transcendencia penal de la condición profesional o no del soldado y la obediencia debida, el cumplimiento de un deber, el miedo insuperable o el presupuesto social de una actitud distinta a la esperada socialmente.

Otra cosa es el supuesto donde la orden de disparo (“!Shoot to kill!”) fuese extralimitada (ultra vires), esto es, contraria a las leyes y usos de la guerra o constituyese delito.

Respecto a la orden KAI AMBOS ¹⁶ la comenta. A los efectos que aquí nos interesan sólo haremos el siguiente paréntesis de comentario en orden a la calificación de los hechos (autoría, actos de ejecución y formas de resolución manifestada):

Después de citar a los TPIR y TPIY en los casos Akayesu y del Campo Celebici concluye que hay una autoría directa y otra mediata. Asimismo, en cuanto a los actos de ejecución, el Estatuto de Roma, al igual que nuestro CP vigente, no contempla la frustración; parece también excluir la incriminación de la tentativa inidónea o delito imposible y la impunidad de naturaleza político-criminal que conlleva el desistimiento en la tentativa. En cuanto a las formas de resolución manifestada, a juicio de RODRÍGUEZ VILLASANTE el Estatuto no las regula con fortuna en la medida en que por su carga de antijuricidad se trata de actos preparatorios que no deben de quedar impunes.

Hecho el anterior paréntesis se plantea, según anunciamos, la discusión doctrinal sobre si hay eximente o atenuante por el que ejecuta una orden manifiestamente ilegítima, y en caso afirmativo, cuál o cuáles intervendrían. Téngase en cuenta que el art.31 del Estatuto establece un numerus apertus y no cataloga expresamente las eximentes, por lo que hay que acudir también al art.80 (procedimiento) del proyecto de texto ¹⁷ definitivo de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Aunque a un nivel internacional la doctrina discrepa si la obediencia debida se trata de una eximente o una atenuante, de acuerdo con la doctrina española ¹⁸, aunque no en los mismos términos tan absolutos, consideramos que siempre que la orden no sea manifiestamente legítima y bajo los esquemas del error de prohibición, según sea vencible o no, puede ser una eximente tan completa o incompleta como la de un cumplimiento del deber, de estado de necesidad, o de miedo insuperable, según los casos, para el soldado mediatizado. Nuestro matiz de relativismo hacia la generalidad de esa doctrina se concreta en tener también que ponderar el hecho de que la circunstancia no sólo personal de la condición profesional o no del soldado en esos casos tiene sus consecuencias ya en el ámbito justificativo de la antijuricidad o modificativo de su responsabilidad criminal, no tanto en el de la punibilidad. La condición profesional o no del guerrero a nuestro juicio influye no sólo en la simple circunstancia personal a valorar en la pena, sino que tiene una connotación de carga político-criminal profunda que puede ser de gran utilidad incluso para la lucha antiterrorista integral, la que a la sazón, ya hoy, a un nivel jurídico simultáneamente se persigue. Nos explicamos:

Mientras que los Tribunales de Nüremberg y Tokio, los TPIY y TPIR y Proyecto de Código de crímenes de la CDI de 1996 sólo la contemplan como simple atenuante, el art. 33 del Estatuto de Roma admite, como hace parte de la doctrina española, la exención por obediencia debida cuando –siguiendo a RODRÍGUEZ VILLASANTE- haya relación jerárquica, que no se sepa la ilicitud de la orden (error de prohibición) y que en todo caso no sea manifiestamente ilícita.

Si esto último no sucede para caso de crimen de guerra (que no de genocidio o lesa humanidad, con la crítica ¹⁹ de parte de la doctrina: al no haber considerado en este caso a la obediencia debida el mismo trato que a la lesa humanidad y genocidio sino tampoco, como máximo, un simple atenuante), RODRÍGUEZ VILLASANTE - que pone el ejemplo teórico de la duda que pueda existir sobre si determinados motivos para el traslado forzoso de población están o no autorizados por el Derecho Internacional- admite incluso para ese supuesto la eximente de estado de necesidad, justificante (error invencible) o exculpante (error vencible); esto por el “riesgo” que al agente le puede conllevar desobedecer.

Sin embargo, respecto a esto último, nosotros pensamos que la profesionalidad o la conscripción en el sistema de reclutamiento, y, por tanto, según de que FAS estuviéramos hablando, podría influir en su distinto trato:

Esa excusa por un soldado no profesional a nuestro juicio no deja de ser, antes que un estado de necesidad, más bien un supuesto quizá de miedo insuperable o más probable de un presupuesto social de la inexigibilidad inimputable de una conducta distinta a la esperada. La reacción esperada socialmente debe ser ex ante distinta en un profesional o en un obligado reclutado. Ampliamos las posibilidades de exención (y sus mismas clases de atenuantes analógicas muy cualificadas cuando aquéllas sean incompletas) para el caso del soldado no profesional.Hoy pudiera ser una cuestión baladí en España, cierto; pero no en otros países.

La condición profesional (que, a nuestro particular juicio, no es exclusivamente personal sino también estatal) del soldado, salvo prueba en contrario, conlleva una presuncion iuris tantum -que a nuestro juicio anula por sí misma la posibilidad de un error invencible- sobre el requisito de no saber cuándo una orden dada no es manifiestamente ilícita, y por tanto, de poderle eximir completamente por obediencia debida; luego estamos ante un atenuante de obediencia debida o, siguiendo a RODRÍGUEZ VILLASANTE, todo lo más un estado de necesidad exculpante. A nuestro juicio nunca en ese caso nos encontraríamos ante un estado de necesidad justificante o de “miedo insuperable”, item mas a alguien a quien oficialmente el valor ²⁰ “se le supone”. Entendemos, compartiendo las palabras de la non nata Carta de Atenas en el XIV Congreso de la Sociedad de Derecho Militar y de Derecho de la Guerra en 1997, que ante la necesidad militar su cumplimiento del deber está delimitado en caso extremo “por las normas del derecho internacional humanitario, excluyendo las excusas o justificaciones basadas en consideraciones de orden político o seguridad nacional” porque, insistimos, la presunción de juridicidad de la orden del superior no puede ser tan exorbitante que –dicho de forma caricaturesca- permita dar “palos de ciego” hasta el punto de estar, en su caso, encubriendo con ella un mandato antijurídico.

En cambio, el soldado no profesional (p.ej. un guerrillero de horda) sí puede -pensamos- tener más posibilidades de incurrir en un error invencible de la falta de cumplimiento de ese requisito para eximir también por estado necesidad justificante, máxime cuando la presuncion iuristantum de su conocimiento del Derecho de los conflictos armados suele ser, por desgracia, menos rígida: al no ser profesional no le es dable al juzgador exigirle ex ante vencer siempre y en todo caso su ignorancia ni, si no incurre en ella, obligarle en todo caso también a cometer una heroicidad frente a su mando. A nuestro modo de ver le podrían serle aplicadas más tipos de eximentes que al profesional. Item más como, cuando sabemos por los casos Celebici y Aleksovski en el TPIY, el concepto formal de “orden” en el Derecho Penal Internacional ha sido superado para abarcar los mandatos de estructuras informales de mando donde no existe un deber normativo de obediencia (no hay orden en sentido formal), pero hay fuerzas armadas jerárquicamente organizadas. Ese superior tiene una esfera de responsabilidad: sólo deja de ser responsable cuando “de facto” cesa en su control y esa esfera rueda en espiral. Se le está así eliminando la obediencia debida al inferior. De hecho, la doctrina enfatiza el ejemplo ²¹ de la responsabilidad de los mandos intermedios transmisores de una orden, no tanto sus ejecutores, con la clásica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Alemania en relación con los casos de los Guardias de Fronteras del “muro” de Berlín, de los que suponemos (por las fechas) que no serían profesionales sino personal conscripto reclutado.

En nuestra modesta valoración: Político-criminalmente esta postura tiene, primero, la ventaja de apremiar a la responsabilidad de los Jefes su control sobre la indisciplina posible de sus subordinados a efectos del respeto de las leyes y usos de la guerra, y a la inversa. Si no fuera así en nuestras FAS, como las de prácticamente todos los Estados modernos, obviaríamos la condición profesional del soldado actual, que con su diario entrenamiento tiene a su cargo un cumplimiento del deber enmarcado dentro de una expectativa social esperada (ex ante) de hacer legalmente frente a cualquier riesgo de conflicto armado, también en Derecho. Entre lo esperado socialmente está, por tanto, el segundo criterio político-criminal que aquí se advierte de no convertir la guerra en otra situación que, más que la propia de un soldado regular o, si cabe, hasta la siempre ambigua de un guerrero irregular, lo es en realidad más la propia de un terrorista. Ahora bien, incluso en el caso de los presos de Guantánamo, por ejemplo, es dudoso que hasta un soldado (profesional) norteamericano encargado de su custodia, no ya tenga claro, sino ni siquiera que se plantee que su acción ordenada se ajusta o no al Derecho de la Guerra, por cuanto que es palmario que –si no ya a los talibanes-, en cuanto a los miembros de Al Qaeda, se trata de combatientes ilegítimos, es decir, que con arreglo a Derecho no tienen el estatuto de prisionero de guerra y, por tanto, para él puede no haber ninguna duda de que (no habiéndose adherido EEUU además a los Protocolos de Ginebra de 1977) lógicamente son ellos –desde luego no él- los verdaderos terroristas a los que hay que tratar como tal por no tenerse ganadas las ventajas consuetudinariamente estatutarias del Derecho de la Guerra y merecer trato similar, como máximo, al del espia ... que es lo mismo que decir que en la práctica pueda ser “pasado por las armas”. De hecho, no hay voces ²² autorizadas que no crean que ésta (la estadounidense), pese a la crítica social desde el punto de vista de los derechos humanos y del dogma de su irrenunciabilidad, se trate de una solución acertada teniendo en cuenta que, en tiempo de paz y no ya de guerra, existe todavía la pena capital en ciertos países.

En caso contrario, dejando a un lado la problemática de exención estatal, si sólo se admitiera la tesis de estado de necesidad y no la de obediencia debida o la de una inimputabilidad social al soldado no profesional por causa, por ejemplo, de un miedo insuperable, sería opinión del que suscribe extraer político-criminalmente debidamente todas las consecuencias del criterio a seguir para que, como coloquialmente se dice, “no pague siempre el pato el más débil”, que suele ser el inferior antes que sobre todo el superior, civil o militar. En ese caso habría que diferir jurídicamente la responsabilidad individual penalmente contraída también de su mala instrucción para la guerra a los más altos representantes ²³ de la política de defensa de reclutamiento de conscriptos, ya por imprudencia, ya por dolo eventual, según los casos. De ahí la importancia a nuestro juicio de la buena instrucción de soldados y mandos, profesionales o no, a los que, aquí sí que no es baladí, se les entrega un arma generalmente a cargo estatal y cuyo último responsable a un nivel internacional, esto es, en último extremo concatenal, debe ser el Estado, esto es, sus gobernantes. Esta última idea, desde luego, no es propia. Aunque la Convención de La Haya de 1907, relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, a diferencia de la marítima, no estableció una obligación a cargo del Estado de perseguir y sancionar violaciones tan graves, su art.3 sí le imputaba una responsabilidad pecuniaria por los actos cometidos por sus fuerzas armadas. Esta pauta de entendimiento de la responsabilidad estatal fue seguida y ampliada al ámbito penal por la Comisión de la Conferencia preliminar de paz de 25.01.1919.

Por otra parte, desde el punto de vista del mando –dada su posición de garante-, militar o civil, se puede hacer acreedor de la autoría de un delito de comisión por omisión consuetudinariamente previsto desde Nüremberg si su iniciativa en la acción no parte de él y lo consiente o no ha hecho por saberlo, único supuesto tipificado ²⁴ por imprudencia culpable en el art. 28 del Estatuto de Roma.

A toda esta problemática responde el articulo 34 de las RR.OO de las FAS.

En síntesis, salvo las derivaciones hipotéticas vistas del supuesto de la manifestación entendemos que, en términos como los que fueron expuestos, sería encajable en una cuestión de inadmisibilidad como la prevista en el art.53.2.a ( no hay base de hecho o de derecho) o 53.2.b (causa inadmisible por no revestir el asunto gravedad suficiente) del Estatuto de Roma, atípico y, por tanto, dejando abierta la vía de responsabilidad civil extracontractual por daños, con resolución de simple archivo o sobreseimiento ya en la fase anterior incluso de la de tener que decidir si sería admisible una investigación preliminar. No haría falta llegar al mecanismo de activación de una investigación por el Fiscal del TPI.

En la situación de un “acto inhumano”, aislado, se discute si sería tipificable en la, por otra parte, dudosa taxatividad de legalidad plasmada en la letra k del art.7 del Estatuto. Ante este tipo penal en blanco de cláusulas residuales indeterminadas -tipo “preámbulo de Martens”- el TPIY ha señalado que su determinación resulta posible por la vía de los estándares contenidos en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, cuya infracción, dependiendo de las circunstancias, puede conducir a la comisión de crimen de lesa humanidad. Por otro lado, algún sector doctrinal como H. Von Hebel y Robinson afirman que ese crimen incluso se puede llegar a identificar con un hecho individual o aislado, que se enmarque dentro de la existencia de un plan o política.

Por otro lado, a pesar de la prohibición de la analogía y la consagración normativa del principio “pro reo” que contiene el art.22.2 del Estatuto, en este crimen de lesa humanidad del art.7.1.k) hay una extensión analógica que es contradictoria con la terminante prohibición de la analogía establecida en el art.22.2. Luego aplicando estas consideraciones al supuesto visto entendemos que sería atípico para el TPI.

3. La dificultad de las eventuales autopsias y las aeronaves sanitarias.

La instrucción de atestados por motivo de muerte en combate se concreta en documentar de forma diligenciada ²⁵ el certificado médico de defunción, las declaraciones testificales preliminares en su caso, levantamiento de acta de identificación (ficha dactiloscópica) e inventario de efectos personales; no así tanto la realización de la diligencia de autopsia porque la causa del óbito suele ser notoria y su práctica en el lugar muy dificultosa. Sólo en el caso de muerte violenta por delito común o en situación de estar fuera de combate debe proceder la práctica de necropsia en el correspondiente atestado para su esclarecimiento criminal.

Hay casos de delitos criminales comunes en situación de conflicto armado cuya calificación es difusa por su intención: ¿delictual o bélica?. Llamemos así la atención, simplemente, de que -a nuestros efectos aquí no denunciables, entre otras, porque a efectos del TPI no tenemos capacidad procesal de obrar- la situación o no de guerra en que pudiere ocurrir ese delito es indiferente. Al ser de una entidad ²⁶ tan grave y, por ejemplo, haber podido ocurrir en el contexto de una política o plan posibles en tiempo de postguerra y en territorio ocupado de un Estado no firmante del Estatuto, en términos de conjetura sí nos haga ahora ya pensar que el suceso situacional pudiera ser investigado profesionalmente por el fiscal del TPI, de oficio o por la remisión a su cargo de esa situación, si el TPI ya estuviera funcionando como tal. Este pensamiento se refuerza atendiendo al hecho peculiar relatado de dejación de jurisdicción estatal (la del lugar y el del acusado,que sería probablemente el mismo). El TPI, si su estatuto hubiera estado ya entonces vigente en ese lugar, hubiera conocido más que probablemente de su enjuiciamiento salvo que el único autor se tratase de un menor ²⁷ de dieciocho años o, en sentido contrario, se tratare de un delito continuado –que no lo es en este caso- y hoy todavía se estuviere cometiendo.

Para ello a priori hubiese bastado la petición (1) de cualquier Estado Parte relacionado con el lugar, (2) o el del acusado, (3) bien del Consejo de Seguridad ²⁸ ( que tiene una comunidad de interés), (4) bien de oficio por el propio Fiscal; legitimado activo este último, por tanto, el más plausible de todos bajo la supervisión autorizada de la Sala de Cuestiones preliminares (con función ya jurisdicente).

4. La problemática de la detención provisional itinerante.

Lo que no se sabe del Estatuto de Roma es si la remision de la situación al Fiscal del TPI se puede hacer directamente o no por un militar jurídico. Para su solución además creemos que –en coherencia a lo que hicimos- siempre se ha de dejar abierta e incólume la discrecionalidad –que no arbitrariedad- de la salvaguarda del interés y seguridad nacional. Acudir directamente a quien da la noticia en un periódico –disciplinariamente castigable- puede poner en difícil lugar a la Fuerza, llevar a filtraciones de seguridad no permitidas, o, si lo están, incluso a inexactitudes y manipulaciones interesadas en la vertiente política y que son impropias de una adecuada deontología profesional, tanto para el militar como para el periodista que dan pie a esa práctica. No obstante, en relación con la forma de dar el comunicado (remisión de una situación, que no denuncia) dejamos abiertas las siguientes preguntas: ¿confidencialmente?, ¿a través del mando orgánico o funcional?, ¿a título personal?, ¿con consentimiento de testigos o peritos involucrados? ¿Demostrando la inexistencia de intereses espúreos para su denuncia?

Nuestra postura es la del propio sentido común: si la notitia criminis se sabe por el asesor u otro militar o civil particularmente la iniciativa de denuncia (quizás anónima) se debería encaminar confidencialmente dirigiéndose directamente a la Fiscalía del TPI y con auxilio de la dependencia de protección de víctimas y testigos. Por el contrario , si se sabe en virtud de la condición oficial de funcionario, militar, u otra calidad de servidor del Estado que se la haya otorgado, la remisión de la situación –que puede serlo vía memoria- debería de seguir con carácter urgente el conducto reglamentario establecido hasta llegar a la superioridad competente de la decisión, por supuesto, con carácter confidencial, pero ya vía mando.

Para completar esta cuestión, no obstante, hay que acudir con carácter forzoso para el caso de España a lo dispuesto por la Ley ²⁹ O. 18/2003, de 10 de Diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional, la cual parece corroborar el criterio por nosotros apuntado y deducir de ella, además, una nueva función del asesor militar-jurídico si el Gobierno así lo considera:

1. Cuando la denuncia de la situación la hace el Estado parte (España) la competencia exclusiva concreta para ello es del Gobierno “en razón a las diversas variables de política exterior que deben ser ponderadas por el órgano constitucionalmente responsable de la política exterior” (5 párrafo de la Exposición de Motivos puesto en relación con el art.7); ahora bien, entendemos que ante la disyuntiva anterior sólo es autoridad competente para la aplicación de esa ley las autoridades que señala el art.4 (entre ellas el Ministerio de Defensa) si se actúa en calidad de representante del Estado, toda vez que si actúan como particular con arreglo al art.7.2 los órganos estatales “hacen de Pilatos” y sólo le informan al -ante ellos- denunciante, querellante o solicitante de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal de la Corte con el fin de remitirle la situación posiblemente a investigar y después sólo por Él –el Fiscal- denunciar.

   En consecuencia, creemos que el militar jurídico de campaña es el más idóneo sobre el terreno y a veces fuera de él para que, según el art.5, sobre la representación y defensa procesal en juicio de España ante los órganos de la Corte, el Gobierno, por motivos excepcionales y oído el Abogado General del estado, se le pueda designar al efecto y actuar como agente de España en un determinado procedimiento ante los órganos de la Corte.

   Téngase en cuenta además - tal como señala el Informe del Gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores de 22 de abril de 1999, a su vez insertado en el cuarto antecedente del Dictamen del Consejo de Estado 1374/99/MM, de 22.VII.99, sobre el Estatuto de Roma-, que los actos de asistencia del Fiscal “sin la presencia de las autoridades del estado Parte requerido” suponen, a su juicio, una excepción a la exclusividad del ejercicio de la función judicial prevista por el art.117.3 de la Constitución en la medida en que podrían coincidir con funciones judiciales de instrucción, o bien directamente con la misión del Ministerio Fiscal a fin de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad” (art.124.1 CE). Por tanto, el militar jurídico de campaña resulta ser un buen instrumento práctico para evitar esa objeción de inconstitucionalidad, toda vez que por auxilio necesario es quien asegura la presencia jurídica de autoridades del Estado Parte.

2. Ni que decir tiene que en la asunción de jurisdicción por el TPI también pudiera estar notificado de una orden de detención provisional (¿retención?³⁰) del Fiscal contra una identificada persona (como lo ha sido Radovan Karadzic, por ejemplo, en el TP Ad hoc de la ExYugoslavia); o de tener que realizar por orden debidamente concedida -y con presencia letrada defensora (o de un magistrado de la Sala de Cuestiones preliminares, lo que aconseja a nuestro juicio que tenga condición castrense)- medidas cautelares determinadas de “prueba de oportunidad única”, así el reunir pruebas preconstituidas o llevar a cabo prueba anticipada, o practicar ejecutivamente una orden de comparecencia sobre alguien.

   La fase de investigación estará regida por los principios procesales de igualdad de armas e imparcialidad entre las partes, toda vez que la Sala de Cuestiones preliminares, con arreglo a su potestad –aquí si ya jurisdicente-, supervisa su actuación como garante de derechos de la defensa.

   La detención provisional decretada por la Sala de Cuestiones preliminares puede superar las setenta y dos horas máximas de rigor con arreglo a la ley nacional española. Pese a que transcurriesen más de setenta y dos horas así lo permite el Estatuto cuando de “custodia” para disposición del TPI se trata. En tanto que Tratado, es de rango jerárquicamente superior a la Ley de Enjuiciamiento criminal y es aquí, tal como señala R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS³¹, donde atendiendo a la naturaleza del CPI -según la forma de su creación (por Resolución C.S ONU, reforma de la Carta de San Francisco, o Tratado)-, se comprueba que aquella obligación de custodia no se puede imponer ni por Resoluciones del Consejo de Seguridad ni reformando la Carta onusiana. Es decir, entre otros, se trata de un argumento por el que el TPI se tuvo que crear por Tratado.

3. Un asesor para realizar su trabajo de colaboración con el TPI, en todo caso deberá tener en cuenta cómo se puede desarrollar el derecho a la defensa ³².

El asesor militar-jurídico, recapitulando, puede hacer las siguientes funciones:

(1) una función judicial instructora colaboradora, la propia aquí del Fiscal; incluso exhortado por el TPI o a través de otro órgano jurisdiccional militar o civil nacional. (2)De Abogado del Estado. (3) Creemos que también puede circunstancialmente actuar a la vez de abogado defensor de la Fuerza, y hasta del reo en su caso; item más, cuando hasta la propia Sala de Cuestiones Preliminares -antes de un juicio- puede por mor del propio Estatuto haber realizado una (esquizofrénica) doble función de abogado acusador y defensor subsidiarios.

Tal como señalan ³³ LIROLA DELGADO Y M.M.MARTÍN, en juicio que aquí compartimos, por lo menos ese militar-jurídico debiera de ser consciente de que “la mera posibilidad de que se confirmen los cargos contra un acusado in absentia y sin asistencia letrada resulta, en nuestra opinión, incompatible con el derecho a un juicio justo, máxime cuando además la Sala de Cuestiones Preliminares puede “dictar providencias respecto a la revelación de la información a los efectos de la audiencia”(articulo 61.3). De ser así se perjudicaría el derecho a la defensa del acusado, ya que podría privársele de la información necesaria para impugnar los cargos y las pruebas presentadas por el fiscal, así como para presentar otras pruebas de descargo (art.61.6)”.

También las mismas autoras señalan cuatro deficiencias más en relación con el derecho a la defensa. Aquí las comentaremos sucintamente:

1. Que ese derecho en la fase de investigación se supedita a “que sea necesario en interés de la Justicia” (art.61) a juicio de la Sala de Cuestiones preliminares. No adivinamos un sólo caso en que ello pueda ser posible. El militar-jurídico tiene conocimientos más que suficientes para hacerle “reconsiderar” en su caso.

2. La permitida posibilidad estatutaria de su interrogatorio sin presencia letrada.

   Seríamos partidarios de aplicar la “Cláusula o preámbulo Martens” en esos casos, si de un caso en guerra se trata. El militar-jurídico puede además suplir esa ausencia.

3. Que puede ser interrogado sobre hechos que desconoce cuando así lo ordene la Sala de Cuestiones preliminares, lo que puede acarrearle indefensión.Habrá que estar a la prueba conjunta, que esté corroborada y al derecho al silencio.

4. No se sabe por el estatuto cuáles son las consecuencias de una mala instrucción, es decir, ¿cuál es su responsabilidad por un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia Penal Internacional? ¿cuál sería su base legal propia?

   En este caso entendemos que quizás se podría acudir a la propia Corte Internacional de Justicia si cabe; pero el art.85 del Estatuto contempla el derecho a ser indemnizado en el supuesto de que, como consecuencia de prosperar un recurso de revisión, fuese revocada una sentencia condenatoria. El Acuerdo previsto sobre Fondo fiduciario suponemos que regulará este problema y el del beneficio de la justicia jurídico gratuita también contemplado en el Estatuto.

En suma, cabría que de esos supuestos conozca el TPI siempre que, sobre la base del resultado positivo de la investigación del fiscal y la inexistencia de causa de inadmisibilidad, la Sala de Cuestiones Preliminares así lo autorizara y el Consejo de Seguridad no hiciere uso de la potestad de suspensión anual (prorrogable cada otra anualidad quizás hasta sine die), esto es, el auténtico talón de aquiles (“tábano molesto” en palabras de C.GUTIÉRREZ ESPADA ³⁴) de la condición imparcial que se le supone a todo TPI.

No creemos ³⁵, pues, que la “irritante disposición de transición” del art.124 del estatuto sea únicamente “ad personam” (EEUU), tal como afirma CESÁREO GUTIÉRREZ ESPADA, ni compartimos con él un académico desprecio que hace del peligro (que conlleva también para nuestros soldados, no sólo para los “yanquis”)de no supeditar, por vía la de una atenta vigilancia in situ de una tutela judicial efectiva, no política o religiosa, la jurisdicción del TPI a su “aceptación” por el Estado de nacionalidad; esta aceptación no puede ser un cheque en blanco debido a la prelación de jurisdicción otorgada por el principio de subsidiariedad del Estatuto romano, al menos, mientras estemos en el territorio de zonas de conflicto donde una de las Partes beligerantes, la territorial, no sea Parte del TPI. Y además del Islam. Pensemos, sin ir más lejos, que respecto al crimen de lesa humanidad de tortura, el Estatuto, a instancias de países islámicos en los que la legislación impone determinadas formas de castigo que pudieran subsumirse en la tortura y que sistemáticamente incluyen precisiones de este tipo en cuanto textos internacionales participan, ha precisado que “no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones ilícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellos” (art.7.2.e). Nos sorprende que GUTIÉRREZ ESPADA no ponga – es nuestra impresión- el mismo énfasis de crítica en lo últimamente transcrito sobre la tortura, más inhumana que la propia pena capital. Así que resignémonos porque, sí, esta es la cera que arde; y, desde luego, no entra en nuestro pensamiento el hacer de “vigolero” de los nuestros ni de nadie.

En cierta forma, coincidimos con JOSE MANUEL PELÁEZ MARÓN ³⁶ sobre el apunte hecho de esa necesidad de reorientar la composición del Consejo de Seguridad cuando, si bien refiriéndose a la peculiaridad histórica de las Conferencias de La Haya respecto a otras, señala que “(...) a parte de sus logros, de mayor o menor alcance en el terreno jurídico internacional, expresan con bastante nitidez el cambio que comienza a experimentar la sociedad internacional (identificada, en la época, prácticamente con el Concierto Europeo regido, a su vez, por un ius publicum europeaum de concepción y estructuras básicamente westfalianas) y que se concreta en un desplazamiento de su centro de gravedad. (...)”; suponiendo las citadas Conferencias un primer intento de articular democráticamente la vida de la relación internacional, al menos desde el punto de vista jurídico.

A nuestro somero juicio se aprecian en el fondo guerras vicarias ilusoriamente ninguneadas con los espejismos políticos de querer “a toda costa” (el “como sea”) la paz. Mientras que las “armas nucleares de los pobres” (bacteriológicas y químicas) ³⁷ se incluyen en la posibilidad de cometer un crimen de guerra, sin entender nosotros –por cierto- por qué su empleo no puede ser más bien un crimen de lesa humanidad, no así ocurre otro tanto con las nucleares por culpa de todo el Grupo P-5, no sólo EEUU; no creemos que la negativa estadounidense al TPI responda tanto al exagerado temor del senador norteamericano Helmsconsistente en que por unos se pretenda “someter a juicio la política de seguridad de los EEUU” o, por otros, se pueda confundir el orden internacional con una especie de pax americana, arrogante e imperial, impuesta unilateralmente. Creemos que, más bien, dentro del contexto de las inconfesas guerras vicarias, quizá clandestinas, pero latentes, obedece al pragmatismo de temer al repudio que, manifestado por el que no lo es, siempre comporta el ser una Gran Potencia.

5. La custodia de prisioneros de guerra en labores de protección y vigilancia.

España sí forma parte del Tratado del TPI. De ahí, per se, la importancia del asesoramiento jurídico preventivo en todas las misiones. Con arreglo al mismo las reglas operativas de enfrentamiento no alcanzan hasta el extremo de disparar en el caso de su posible fuga no violenta. Es muy difícil en la práctica conseguir por parte del Mando que el soldado con ese eventual y rotado cometido entienda los matices jurídicos de tal clase de mandatos ordenados por el Jefe. La clave, siempre en nuestra experiencia y juicio, está en hacerle ver a ese soldado si se tiene una custodia o no real sobre el prisionero o, por el contrario, sólo se realiza una labor de seguridad del personal propio que, sin embargo, por equis motivo, circunstancialmente tenga que tratar con él (por ser paciente, cliente, víctima, etc.).

6. El atentado al personal de una misión.

El atentado a los componentes de una misión de paz sí es una conducta expresamente tipificada como crimen de guerra en el art. 8.2.b.iii “siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados”, coletilla que por la doctrina ³⁸ ha sido interpretada en el sentido de que “entran en el ámbito de protección penal que el precepto confiere cuantas personas (cualquiera que sea la función que lleven a cabo, es decir, administrativa, logística, sanitaria, o de cualquier otra índole) u objetos formen parte o integren la misión, en tanto que las actuaciones de quienes la integran no impliquen tomar parte activa en las hostilidades, es decir, que cuando actúan como combatientes por ser el mandato de imposición de la paz, debe ser aplicado, sin duda, el derecho internacional humanitario”.

7. Competencia, legitimación y el derecho de defensa.

El reduccionismo competencial del TPI se traduce, materialmente, en sólo cuatro categorías: genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes contra la guerra y agresión, de los cuales sólo las tres primeras son operativas actualmente. No obstante, ese enfoque restrictivo del número de crímenes a conocer se compensa sustantivamente por la amplitud de la forma en que las categorías son definidas, tal cual se manifiesta en el caso de los crímenes de lesa humanidad al poderse cometer sin que exista un conflicto armado, y en los crímenes de guerra al poderse predicar tanto de conflictos internacionales como internos, así como la novedosa tipificación de hechos como el embarazamiento forzoso o el ataque al personal en misión de paz, no sin embargo hasta el punto de hacer lo propio con el uso del arma atómica. Temporalmente, de acuerdo con el art.11 del Estatuto, no conoce de hechos anteriores a su entrada en vigor de acuerdo con la garantía jurídica del principio penal de la irretroactividad de la ley de tal clase menos favorable o restrictiva de derechos fundamentales del reo.

En materia de competencia personal, aspecto donde se encuentra el cambio más radical, puede enjuiciar a mayores de dieciocho años con independencia del cargo o función. Se significa que el sistema de imputación de responsabilidad prevé la autoría directa y la indirecta, en especial la vinculada con la responsabilidad de los jefes por hechos cometidos por sus subordinados que, conforme a su cargo, conocían o debían conocer. Y a lo que se añade la exclusión de la obediencia debida, como causa general de exclusión de la responsabilidad.

Por último, la competencia jurisdiccional del TPI es automática, en el sentido de que deriva sólo del simple hecho de la ratificación, y con una vocación de universalidad sólo limitada por el nexo de jurisdicción (“condiciones previas para el ejercicio de la competencia”) de las personas a enjuiciar: que el hecho ocurra en territorio de un Estado Parte o alternativamente (“o”, no “y”) el Estado de la nacionalidad del acusado, es decir, no el de la víctima ni el del Estado de captura o detención. Por ello, el propio Estatuto contempla sin necesidad de ningún nexo dos fórmulas complementarias de atribución de su competencia que pueden potenciar su eficacia: que por Acuerdo con un Estado no Parte conozca de un asunto concreto o, como una manifestación del poder general que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ya ha ejercido en los casos de la ExYugoslavia y Ruanda, dicho órgano político le remita una situación en el marco del Capitulo VII de la Carta. De todo ello se concluye: mientras que un asunto ya juzgado por el TPI no podrá ser sometido en un futuro a ninguna otra jurisdicción nacional, a la inversa sí puede suceder, en particular por no haberse tratado de un juicio sino de una pantomima fraudulenta.

Respecto a la legitimación la tienen los Estados Partes, el Consejo de Seguridad y el Fiscal del TPI. El perjudicado, salvo en la reparación civil, tiene la vía indirecta de remitir la situación al Fiscal y una capacidad de obrar procesal sólo limitada a un mero litisconsorcio activo adhesivo coadyuvante simple de suerte que, en fin, no existe la figura de la acusación particular.

¿Y en el ámbito penológico? Sólo apuntar respecto a la pena, atendiendo a los supuestos vistos, que aquí no se concreta. A diferencia de nuestro sistema penal vigente, donde, por un lado, es el propio fallo o veredicto -en muchos casos de un jurado (así para el asesinato)- quien fija la pena concreta a imponer con la ayuda de un magistrado ponente, y por otro, la falta de dosimetría penal en la tipificación ³⁹ de los crímenes en el Estatuto (a diferencia de nuestros Códigos penales), el TPI, por así disponerlo el Estatuto, debe en un primer momento procesal sólo resolver sobre la culpabilidad o inocencia. Independientemente de la necesaria coordinación punitiva de los diferentes sistemas legales nacionales de Estados partes o cooperantes, aun a costa de posibles reformas de los mismos, sólo en el primer caso de pronunciamiento expreso se abre lógicamente ya un segundo momento procesal de determinación de la pena concreta donde el abogado defensor, dejando a salvo su derecho a recurrir vía apelación (o revisión extraordinariamente) a la Superior Sala ya más internacionalista de Apelaciones -junto a otros asuntos anteriores pero no menos transcendentes que se puedan haber dado bien en la Sala de Cuestiones preliminares o en la de Primera Instancia (cuestiones de admisibilidad y de competencia)-, intente exponer todas las circunstancias no tasadas favorables del reo para conseguir -una vez probadas- el menor grado reprobatorio de la culpabilidad de su patrocinado. Desde luego a éste nunca se le aplicará la pena capital. Sí es probable que, como máximo, la de cadena perpetua allí donde ésta esté permitida, desde luego no en España. Su ejecución siempre estará asegurada por lo menos en el Centro Penitenciario señalado de la Haya, sede del órgano que estudiamos.

III. Propuestas y conclusiones deducidas

1. Bajo el método de simulacro de omitir la irretroactividad prevista en el art.11 del Estatuto del TPI el objetivo de este trabajo ha sido conjugar exploratoriamente la teoría (historia, doctrina y jurisprudencia de Tribunales Ad Hoc) con la práctica (Misiones de Paz).
2. Se ha atendido para ello a la histórica versatilidad de funciones del asesor militar-jurídico, en concreto, desde la mínima referencia romano-estatutaria de la figura del abogado defensor.
3. Con la premisa de deducir el grado de nuestra colaboración concreta con el TPI, y, sin eludir la problemática de cuál podría ser la solución jurídica al terrorismo que, de hecho, también es junto al narcotráfico detectable en zonas (desestructuradas) afines con el estado de guerra un próximo candidato de crimen de lesa humanidad, nos hemos preguntado, pues, cuál habría sido y, por tanto, cuál podría ser el hipotético papel de la Corte y el asesor militar-jurídico en casos situacionales verídicos.
4. El resultado ha sido extenso y amplio. El militar-jurídico puede tener de preboste funcional al TPI en cualquiera de todas y cada una de sus facetas, no sólo la de la abogacía. Las características de la inmediación y especialidad de su trabajo así como su experiencia propia de su condición militar estatutaria ejercida en Misiones de Seguridad, lo hacen especialmente idóneo por ser usualmente comisionado en función del criterio a tudes luces más profesional: su voluntariedad.
5. Se ha atendiendo para el estudio del Derecho aplicable lo previsto en el propio art.21 del Tratado.
6. Las situaciones contempladas, resumidamente, han sido las siguientes, a saber: (1) el de una manifestación violenta tumultuaria en un conflicto armado (2) el de la comisión de un delito criminal común; (3) así como los problemas operativos de la Fuerza cumpliendo misión y de su esclarecimiento por atestado.
7. Los matices de incógnitas a despejar en las eximentes de obediencia debida y de legítima defensa. Estos matices, por tanto, a diferencia de las conclusiones rígidamente cartesianas de la autorizada doctrina española internacionalista y simultáneamente penalista (RODRÍGUEZ VILLASANTE), creemos que inciden influyentemente no sólo en la relación de vida entre contingentes y población, o también entre las relaciones y responsabilidades de todo tipo entre el superior y el inferior, sino desde luego en el ámbito estrictamente penal, esto es, a la estructura dogmática positiva del delito en su vertiente no ya sólo penológica (ius puniendi) sino incluso anterior, ora en la antijuricidad, ora en la culpabilidad, en función de la dinámica jurídica del distinto tratamiento del error según sea de prohición o de tipo:

Vimos que político-criminalmente esta postura tenía, primero, la ventaja de apremiar a la responsabilidad de los Jefes su control sobre la indisciplina posible de sus subordinados a efectos del respeto de las leyes y usos de la guerra, y a la inversa. Si no fuera así en nuestras FAS, como las de prácticamente todos los Estados modernos, obviaríamos la condición profesional del soldado actual, que con su diario entrenamiento tiene a su cargo un cumplimiento del deber enmarcado dentro de una expectativa social esperada (ex ante) de hacer legalmente frente a cualquier riesgo de guerra, también en Derecho. Entre lo esperado socialmente estaba, por tanto, el segundo criterio político-criminal que aquí se advertía de no convertir la guerra en otra situación que, más que la propia de un soldado regular o, si cabe, hasta la siempre ambigua de un guerrero irregular, lo es en realidad más la propia de un terrorista.

Supone, por tanto, una derivación de la postura de RODRÍGUEZ VILLASANTE ajustada, creemos, a los cambios observables de los tiempos actuales y en orden a servir de un posible instrumento en la lucha contra el terrorismo.

8. Para la comprensión de esta, nuestra quizás primera principal conclusión, se ha tenido en cuenta el contexto de estar en un conflicto bélico o no, los distintos umbrales estatutariamente previstos al efecto por el Tratado de Roma atendiendo a la distinción del delito de lesa humanidad o el de guerra, el concepto de orden y el de custodia en las distintas gamas de detenciones (la provisional, la del reo, la del acusado o la del condenado), así como los problemas derivados por su falta de claridad.
9. En cuanto al contexto situacional de los supuestos estudiados, o lo que es lo mismo, su Derecho aplicable, ha quedado claro que el Derecho consuetudinario de los conflictos armados en determinadas zonas, así las de países del Islam donde hay Estados No Partes, es preferible por ser el local la Ley Charia. Esto no evita problemas jurídicos de gran calado para el orden jurisdiccional y sistema normativo internacionales que, con respecto a la competencia jurisdiccional del TPI y al modo de un posible “choque de civilizaciones” manifestados en un peligro de “conflictos de legislación”, pueden repercutir en el victimismo y automarginación de esos países más allá del esperado supuesto de que, con el tiempo, se vayan sumando al Estatuto de Roma. La consecuencia es clara: el grave riesgo de que en países no virtuosos prolifere la impunidad, caso hoy de Iraq, y aquélla se convierta en el germen más claro desde donde el terrorismo internacional nazca, se reproduzca y extienda sus tentáculos.

10. Sobre el umbral requerido para que en las situaciones planteadas se pudiera iniciar una investigación (de oficio o remitida, bien por un Estado Parte, bien por el Consejo de Seguridad) por el Fiscal del TPI, una vez conseguida la autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, se requiere el conocimiento por parte del autor de que los hechos se cometan “como parte” de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, para caso de lesa humanidad; o, para caso de crimen de guerra, que “forme parte o se lleven a cabo en desarrollo de” un plan o política dirigida a su comisión o se inserte en un proceso de su comisión a gran escala. De ello se sigue, por un lado, que para la comisión de un crimen contra la humanidad no es necesaria la existencia de guerra alguna, y, por otro, que habiendo doctrina que mantiene hasta el conocimiento de un caso aislado dentro de esos parámetros -lo que para la mayoría es problemático por ser quizás un tanto aventurado desde el punto de vista axiológico plasmado en la nomogénesis del TPI-, no sea desventurado hallar casos que podrían ser juzgados si no lo impidiera el que sólo temporalmente (“por los pelos”) quizás el TPI no haya podido activar su maquinaria para evitar una impunidad de un delito de lesa humanidad (o de guerra, arts. 7.1.a) y 8.2.a) letra i ) o de guerra (art.8.2.b) letra iii) respectivamente.

Ello, no obstante, sería posible inclusive en un futuro si el TPI lo hiciese Ad Hoc para ese caso concreto. La forma sería conseguir el Acuerdo estatutariamente contemplado con el Estado no Parte (cooperante) afectado y, al menos, por lo que a nuestra parte nos concierne, a no ser que no se tuviera identificado al delincuente.

11. Sería conveniente que, a imagen y semejanza del modelo norteamericano, por ejemplo, se creara una Corporación privada multinacional para hacer efectivo en sus justos términos el beneficio de justicia jurídico-gratuita a nivel Internacional.
Entre las cuestiones circundantes de este trabajo nos hemos centrado en el derecho de defensa ⁴⁰ del acusado ante la Corte. En un breve esquema apuntaremos nuestras conclusiones mediante los siguientes guiones que, por sí solos, darían de sí para otros trabajos:

- Que entre las cuestiones sustantivas de la defensa, por un lado, aquí sólo se ha hecho estudio parcial de algunos de los crímenes tipificados en el estatuto de Roma, y por otro, respecto a las causas de justificación hay que tener en cuenta que al no estar tasadas obliga al letrado a tener en consideración las defensas que a lo mejor en España no se admitirían.

- Que en las cuestiones procesales de la defensa cobran una vital importancia los nexos de jurisdicción, la jurisprudencia de intereses y el “forum shopping” (RODRÍGUEZ CARRIÓN). A pesar de ser muy difícil que se den los conflictos de jurisdicción entre jurisdicciones nacionales (por estar tratados como un subsistema jurídico pleno en el propio Estatuto los llamados órdenes de prelación), no obstante, creemos que al haber todavía Estados No partes y que en un futuro puedan ser cooperantes, la asunción de una función arbitral del TPI -preceptivamente estipulada con un Acuerdo previo con el Consejo de Seguridad de la ONU y Resolución al efecto, a no ser que la asumiera el TIJ (jurisdicción voluntaria)- aumentaría su pretensión de llegar a una Justicia cuasiuniversal.

- Que entre las lagunas del Derecho Penal Internacional está la dificultad de completar con carácter uniforme e igualitario, en garantía de seguridad jurídica para todo justiciable, los conceptos jurídicos indeterminados que, por ejemplo, con frecuencia se contemplan en el Derecho de la Guerra, pero sólo con el consuetudinario por esa misma razón. Esto hace que incluso haya crímenes por sí mismos a lo mejor escandalosamente no tipificados a efectos de la jurisdicción del TPI. Caso de la utilización del arma nuclear, del atentado a bienes culturales de la humanidad, etc.

- El problema de la “razón de Estado” como impedimento a la defensa de poder aportar en juicio pruebas documentales de Seguridad Nacional acreditativas de su versión. Ni siquiera un Juez está por sí solo en disposición de decidir sobre tal materia, cuya competencia es ejecutiva antes que judicial (de acuerdo con el principio de separación de poderes) de hasta un Estado de Derecho. Otra cosa será la argumentación dada como control judicial de esa decisión gubernativa.

- Las legislaciones de emergencia se subordinan a una situación especial previamente reglada y subordinada internacionalmente a la propia esencia estatal que pretenden defender, dentro de ella el consentimiento ya dado al TPI por Tratado si se trata de un Estado Parte, no si no lo es.

- Que una de las premisas de estudio del derecho de la defensa que siempre se debe de hacer es la perspectiva deontológica, así en lo que atañe a la compatibilidad de funciones y cargos y la imprudencia profesional y “del” profesional, sin olvidar el juego que en orden a una buena administración de la Justicia Internacional también pueden jugar los Colegios de Abogados y, por supuesto, el turno de oficio.

12. Por último, con ocasión del estudio (aquí silenciado) del terrorismo internacional y de las leyes de la guerra hemos mantenido, y esta es nuestra segunda conclusión principal, que en un futuro sería positivo que el TPI fuera un Tribunal arbitral tal y como en sus primeros Proyectos históricos así se preveía.

Victoriano Perruca Albadalejo.
Capitán Auditor del CMJ, Asesoría Jurídica de FUTER (Sevilla)

Notas

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