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El acceso a los recursos de casación y amparo constitucional

De: Guillermo G. Ruiz Zapatero
Fecha: Diciembre 2007
Origen: Noticias Jurídicas

I.-Introducción

Este comentario pretende llamar la atención sobre un posible mecanismo legal alternativo para aliviar la crónica congestión y retraso que sufren en España los recursos de casación ante el Tribunal Supremo y los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, o, al menos, para arrojar alguna luz sobre los problemas teóricos y prácticos que dicha situación obliga a plantear.

Hasta la fecha, las reformas procesales han intentado aliviar el problema introduciendo una tasa judicial (artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) , incrementando la cuantía para el acceso a la casación hasta 150.253,03 euros ("de minimis non curat praetor" 1 : artículos 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa); o-última medida aprobada- reforzando la discrecionalidad del Tribunal Constitucional para la admisión del recurso de amparo (Ley Orgánica 6/2007).

La calificada legalmente como “tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo” tiene las siguientes características:

  • Constituye el hecho imponible de la tasa el ejercicio de la potestad jurisdiccional, a instancia de parte, en los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo, mediante la realización de los siguientes actos procesales:
    1. La interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución en el orden jurisdiccional civil, así como la formulación de reconvención.
    2. La interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación en el orden civil.
    3. La interposición de recurso contencioso-administrativo.
    4. La interposición de recursos de apelación y casación en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.
  • La tasa tiene carácter estatal y será exigible por igual en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las tasas y demás tributos que puedan exigir las Comunidades Autónomas en ejercicio de sus respectivas competencias financieras.
  • Son sujetos pasivos de la tasa quienes promuevan el ejercicio de la potestad jurisdiccional y realicen el hecho imponible de la misma.

La “summa gravaminis”, establecida a efectos de los recursos de casación en 150.253,03 euros, es un requisito para la recurribilidad de las sentencias de instancia que no tiene una base objetiva distinta de la de una regla “de minimis” .Aunque esta cuestión no parece haberse planteado, podría también considerarse una prestación pública “personal” o “mixta” de no recurrir (artículo 31.1 CE) impuesta sobre los titulares de intereses litigiosos inferiores a la cuantía de “gravamen”.En este caso, debería poder considerarse una distinción razonable, constitucionalmente compatible con el principio de igualdad y no regresiva.

Sobre la reforma procesal del recurso de amparo constitucional, la Exposición de Motivos de la reciente Ley Orgánica 6/2007 manifiesta lo siguiente:

“La experiencia acumulada tras más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional desde su creación ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que con el transcurso del tiempo han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta Ley Orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional.

La primera de estas novedades es la que afecta a la configuración del trámite de admisión del recurso de amparo. Y es que frente al sistema anterior de causas de inadmisión tasadas, la reforma introduce un sistema en el que el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado 2. Esta modificación sin duda agilizará el procedimiento al transformar el examen de admisión actual en la comprobación en las alegaciones del recurrente de la existencia de relevancia constitucional en el recurso”.

La nueva redacción del artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece, en efecto, lo siguiente:

“1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

  1. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.
  2. Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.

3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna.”

En relación con los procedimientos de amparo, por último, es importante destacar que, de conformidad con el artículo 95 de la LOTC, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional es gratuito y, también, que aunque el Tribunal pueda imponer las costas que se deriven de la tramitación del proceso a la parte o partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe, dicha facultad ofrece escasas posibilidades de aplicación en la práctica. Una reforma en el sentido de establecer el criterio objetivo de vencimiento en materia de costas podría, quizás, haber resultado más efectiva para la reducción de la litigiosidad que el refuerzo de la discrecionalidad en cuanto a la admisión.

Todas las reformas arriba descritas, sin embargo, no consideran los que, en nuestra opinión, serían los principales problemas: la necesaria limitación de los recursos judiciales como bien público y la conveniencia o exigencia de que los mismos se distribuyan de la forma más igualitaria y eficiente posible. Ello exigiría considerar medidas directas como establecer, por ley y partiendo de los medios a disposición de los órganos jurisdiccionales, un número máximo de recursos que podrían ingresar cada año en el Tribunal o Sala competente, estableciendo un mecanismo de “mercado” para la asignación más igualitaria y eficiente entre los justiciables del "recurso judicial" así limitado.

Antes de precisar este posible sistema alternativo, convendría aclarar algo sobre sus “presupuestos teóricos”.


II. Datos sumarios, estadísticos y legales, sobre la inadmisión de recursos de casación y amparo

Unos breves datos sobre la “situación de partida” ayudarán a describir el problema y las alternativas existentes.

A) Recursos de casación civil y contencioso-administrativo

En la casación civil3, estos son los datos más significativos:

  • Los Autos de inadmisión en el ejercicio 2004 (1461) se duplicaron respecto a los dictados en el ejercicio 2002 (710).
  • Los Autos de inadmisión en el ejercicio 2005 (2718) representaron 1,86 veces los dictados en el ejercicio 2004 (1.461).
  • Los Autos de inadmisión dictados en el ejercicio 2006 (2.596) representaron 3,65 veces los dictados en el ejercicio 2002 (710).
  • Los recursos de casación ingresados en el periodo 2002 a 2006 han mostrado una ligera tendencia a la reducción:
    2002: 3.109
    2003: 2.935
    2004: 2.880
    2005: 2.649
    2006: 2.311
  • A fin del ejercicio 2006 existían 10.281 recursos de casación pendientes.
  • Las sentencias de la Sala Civil dictadas en el mismo periodo fueron las siguientes:
    2002: 1.306
    2003: 1.269
    2004: 1.254
    2005: 1.032
    2006: 1.340

Con arreglo a los datos anteriores, parece claro el incremento de los Autos de inadmisión como consecuencia del volumen de recursos que acumula la Sala.

La inadmisión en la casación civil se encuentra regulada, en lo que aquí interesa, en la forma siguiente :

  • Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

    1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

    2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

    1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
    2. Cuando la cuantía del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas.
    3. Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.

    3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

    Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

  • Artículo 483. Decisión sobre la admisión del recurso.

    1. Recibidos los autos en el tribunal, se pasarán las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación.

    2. Procederá la inadmisión del recurso de casación:

    1. Si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiese incurrido en la preparación.
    2. Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.
    3. Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco años o, a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de contenido igual o similar.
      Asimismo se inadmitirá el recurso en los casos del segundo párrafo del apartado 3 del artículo 477, cuando el Tribunal Superior de Justicia correspondiente considere que ha sentado doctrina sobre la norma discutida o sobre otra anterior de contenido igual o similar.

    3. La Sala, antes de resolver, pondrá de manifiesto mediante providencia la posible causa de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes.

    4. Si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida. Si la causa de inadmisión no afectara más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurso denuncie.

En la casación contencioso-administrativa4, estos son los datos más significativos:

  • Los datos de inadmisión de la Sección 1ª en el ejercicio 2005 (4.465 recursos) y 2006 (4.654 recursos) representaron un 66% (6.701) y un 72% (6.473) de los recursos de casación ordinaria resueltos por dicha Sección 1ª.
  • Los recursos ingresados en la Sala en los ejercicios 2005 y 2006 ascendieron a 25.636 y los resueltos a 22.566. De los resueltos, al menos 9.119 (40%) lo fueron mediante Auto de inadmisión.
  • Los Autos de inadmisión en 2005 y 206 se incrementaron en la Sección 1ª en 3,32 veces y 3,52 veces respecto de los dictados en 2001 y 2002.
  • La Sala acumula 15.404 recursos de casación al finalizar el ejercicio 2006.

Con arreglo a los datos anteriores, parece igualmente claro el incremento de los Autos de inadmisión como consecuencia del volumen de recursos que acumula la Sala.

La inadmisión en la casación contencioso-administrativa se encuentra regulada en los siguientes artículos:

  • Artículo 88.

    1. El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos:

    1. Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.
    2. Incompetencia o inadecuación del procedimiento.
    3. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.
    4. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

    2. La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

    3. Cuando el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

  • Artículo 93.

    1. Interpuesto el recurso de casación, se pasarán las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso interpuesto.

    2. La Sala dictará auto de inadmisión en los siguientes casos:

    1. Si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos o que la resolución impugnada no es susceptible de recurso de casación. A estos efectos, la Sala podrá rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada, de oficio o a instancia de la parte recurrida, si ésta lo solicita dentro del término del emplazamiento.
    2. Si el motivo o motivos invocados en el escrito de interposición del recurso no se encuentran comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 88; si no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas; si las citas hechas no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas; o si, siendo necesario haber pedido la subsanación de la falta, no hay constancia de que se haya hecho.
    3. Si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.
    4. Si el recurso carece manifiestamente de fundamento.
    5. En los asuntos de cuantía indeterminada que no se refieran a la impugnación directa o indirecta de una disposición general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del artículo 88.1. d) y se apreciase que el asunto carece de interés casacional por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad.

    3. La Sala, antes de resolver, pondrá de manifiesto sucintamente la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas por plazo de diez días para que formulen las alegaciones que estimen procedentes.

    4. Si la Sala considera que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto motivado declarando la inadmisión del recurso y la firmeza de la resolución recurrida. Si la inadmisión no fuera de todos los motivos aducidos, dictará también auto motivado, continuando la tramitación del recurso respecto de los motivos no afectados por el auto de inadmisión parcial. Para declarar la inadmisión del recurso por cualquiera de las causas previstas en las letras c), d) y e) del apartado 2, será necesario que el auto se dicte por unanimidad.

    5. La inadmisión del recurso, cuando sea total, comportará la imposición de las costas al recurrente, salvo si lo es exclusivamente por la causa prevista en la letra e) del apartado 2.

    6. Contra los autos a que se refiere este artículo no se dará recurso alguno.

B) Recursos de amparo constitucional

En un resumen algo apresurado de la situación de los recursos de amparo, tomado de la estadística pública del Tribunal5 destaca, en nuestra opinión, lo siguiente:

  1. En el ejercicio 2006 se interpusieron 11.741 recursos y se dictaron 7.376 providencias de inadmisión.
  2. En el mismo ejercicio se dictaron 327 sentencias en recursos de amparo.
  3. Al 31 de diciembre de 2006, se encontraban pendientes de decisión sobre su admisión 13.883 recursos de amparo.
  4. El origen de los recursos de amparo ingresados en el ejercicio 2006 era el siguiente:
    Civil: 1.361
    Penal: 3.363
    Contencioso administrativo: 5.586
    Otros: resto
  5. Los recursos de amparo interpuestos han evolucionado en la forma siguiente:
    2002: 7.285
    2003: 7.721
    2004: 7.814
    2005: 9.476
    2006: 11.471
  6. Las providencias de inadmisión evolucionaron como sigue:
    2002: 4.900
    2003: 5.428
    2004: 6.268
    2005: 5.293
    2006: 7.370

Estas cifras muestran un incremento menos pronunciado, aunque la tendencia final también parece clara y preludio de la reforma de la inadmisión finalmente aprobada por la LO 6/2007.

La inadmisión estaba basada, con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la LO 6/2007 y según expresa la Exposición de motivos de la misma, en “causas tasadas”6.

Por lo anterior, puede decirse, en una aproximación simplificadora, pero no por ello menos cierta, que la sobrecarga de recursos de casación y amparo está incrementando el “recurso” de ambos tribunales a la inadmisión como medio de terminación.

No es posible hacer un juicio jurídico, basado en las cifras globales anteriores, acerca del uso de la inadmisión, pero parece que debería ofrecer poca duda que una buena parte del incremento de las cifras de inadmisión obedece a la respuesta “reforzada” de los órganos judiciales frente a la sobrecarga de recursos y al límite de los medios materiales y personales disponibles para hacer frente a los mismos .

Además, no debería haber nada inconfesable o censurable en ello. Si no existen remedios, los recursos deben resolverse de la forma más efectiva posible. Y la mayor efectividad va aquí de la mano de una mayor discrecionalidad en la admisión para controlar la sobrecarga del sistema.

Sin embargo, no resulta ni mucho menos claro que éste sea el mejor sistema posible. Para empezar, porque las reglas procesales de admisión deberían obedecer a la necesidad de imparcialidad y control en base a los méritos del recurso. Se trata de un requisito de igualdad del justiciable frente a otros en el sistema de admisión de recursos. Un incremento de la “discrecionalidad” en la admisión obedece a otros motivos y sólo es posible pagando el precio de la menor objetividad e igualdad. Ello hace necesario considerar si no sería más igualitaria una selección de la admisión no basada en la “discrecionalidad” sino en algún procedimiento objetivo que asignaría aleatoriamente el total de recursos declarado compatible con el sistema entre los justiciables que compiten por dicho bien público. La rivalidad por el acceso al mismo podría llegar a colapsar el sistema. Se trata de un problema bien documentado en la literatura sobre bienes públicos o comunes.


III.- La Administración de Justicia y el acceso a los rescursos como bien público

Una de las ideas más poderosas que la teoría legal toma prestada de la economía es la de "bien público".La línea divisoria sería que los bienes públicos “paradigmáticos” 7 (defensa, justicia) deben ser proporcionados por el Estado mientras que los bienes privados son proporcionados por el mercado.

Para los teóricos del derecho, la línea entre bienes públicos y privados se correspondería con la que existe entre el ámbito del derecho privado (propiedad, contrato, responsabilidad) y el del derecho público (administrativo, tributario, ambiental, constitucional).

Según la teoría económica, los bienes públicos tendrían dos características: no-rivalidad y no-exclusividad. Mi utilización de la defensa nacional no disminuye la de otros y la circunstancia de que no pague (como cuestión de hecho) impuestos no me excluye de la defensa nacional o de la justicia (salvo que haya impuestos que se exijan para acceder a la justicia).

Los bienes privados están sometidos a rivalidad y exclusividad. El uso de mi coche o de mi ordenador rivaliza con el uso de cualquier otro individuo y puedo excluir a cualquier no propietario de dicho uso rival.

El término "bien público" debería reservarse para aquel bien que reúne las características de no-rivalidad y no-exclusividad. La rivalidad es una propiedad del consumo de un bien. El consumo de un bien es rival si el consumo por un individuo reduce la oportunidad de consumo de otro individuo. El consumo de algunos bienes es rival porque se agotan con dicho consumo. Otros bienes tienen rivalidad porque su forma de consumo excluye transitoriamente el consumo simultáneo por otros, aunque no se agoten: el exceso de llamadas sobre una red telefónica puede colapsarla o congestionarla.

Es útil distinguir dos formas de exclusividad: (1) exclusividad impuesta por uno mismo y (2) exclusividad impuesta por el derecho. Una valla puede excluir de mis propiedad a otros pero si se quiere asegurar la exclusividad en los beneficios derivados de algún recurso, el derecho será normalmente el mecanismo necesario (por ejemplo, si alguien discute a otro la facultad de imponer determinada exclusividad por uno mismo).

El principio para la provisión por el mercado de los bienes privados es el óptimo de Pareto: si determinada transacción mejora al menos la posición de una persona y no empeora la de ninguna, entonces la transacción es eficiente.

Los mercados, sin embargo, no funcionan, o no funcionan del todo, con los bienes públicos. Simplemente porque al ser el bien público no-exclusivo nadie pagará por él. Si cualquiera puede beneficiarse de un sistema general de defensa o de administración de justicia sin posibilidad de ser excluido de él, nadie pagará dicho sistema. Esta situación es la que se conoce como problema del "free rider" o gorrón que se beneficia de algo que financia otro, una variante del dilema del prisionero.

La tipología real de bienes públicos es más variada, porque hay bienes que están sometidos a rivalidad, pero no a exclusividad, y hay bienes que no están sometidos a rivalidad, pero sí a exclusividad.

Por tanto, tendríamos:

  • Bienes públicos no sometidos a rivalidad ni exclusividad
  • Bienes privados sometidos a rivalidad y exclusividad
  • Bienes "con peaje", sin rivalidad pero con exclusividad
  • Bienes comunes, con rivalidad y no exclusividad

Estos últimos (con rivalidad y no total exclusividad) son los que nos interesan aquí, a efectos de la administración de justicia como bien público con ambas características y sujeto a la "tragedia de los pastos comunes".

Las aguas marítimas fuera de las zonas nacionales de exclusión son bienes comunes. El recurso está sometido a rivalidad (la utilización disminuye los bancos de pesca) pero la exclusividad es muy difícil de establecer. A menos que un tratado internacional establezca un sistema de cuotas, el resultado puede ser una "tragedia de los pastos comunes" 8 .Todos los que utilizan el recurso común tienen interés en maximizar su uso, pero el resultado global es o puede ser el agotamiento del mismo.

Las normas legales definen y desarrollan las características básicas de los bienes públicos y privados.

Un ejemplo (en España) de bien privado trasformado en bien público por una norma legal es el del aseguramiento "público" de la responsabilidad civil de los vehículos que circulan sin seguro. Quienes suscriben un seguro de responsabilidad civil de su vehículo pagan a un organismo público (el Consorcio de Compensación de Seguros) un recargo que nutre los fondos para hacer frente a los siniestros de los conductores sin seguro. El recargo es un “impuesto” que pagan los conductores con seguro y del que se benefician los responsables civiles sin seguro (prototipo de "free rider" o gorrón), que no necesitan asegurar su responsabilidad civil y que normalmente no harán efectiva la misma por reclamación del órgano gestor (al fin y al cabo el "perjudicado" (en sentido estadístico) ha pagado el seguro del "responsable" (en sentido real).Es evidente que un mecanismo de estas características produce una transferencia injustificada de riqueza de quienes pagan un impuesto a quienes no pagan el coste de asegurar un bien privado como la responsabilidad civil individual. La medida constituye un incentivo claro a la pervivencia del no aseguramiento. Si fuera libre que los conductores pagaran el recargo a una compañía privada ésta tendría un incentivo a perseguir judicialmente al responsable sin seguro disminuyendo el incentivo legal y económico al no aseguramiento y la transferencia injustificada de riqueza 9, vía impuesto, para financiar un bien privado (la responsabilidad civil de un particular).

El bien público de la justicia tiene, entre otras finalidades, la de internalizar la responsabilidad civil de forma que los costes económicos (que son un bien privado o afectan a bienes privados) sean soportados legal y económicamente por quienes los originan con su actividad. El negocio del aseguramiento es el del mercado de la responsabilidad como bien privado.

La justicia como bien público, a su vez, resulta también afectada por todos los problemas de los bienes comunes con rivalidad y no-exclusividad: la sobreutilización y el agotamiento del bien o recurso.

Una vez definidas las reglas sustantivas y procesales que regulan el acceso a los recursos y, en especial, a los recursos en el vértice de la pirámide judicial, no es posible excluir legalmente a nadie de los mismos, ni tampoco es posible evitar, legal o fácticamente, la rivalidad entre los justiciables por el acceso a la justicia a través del recurso. A veces, este fenómeno se califica negativamente como “judicialización” de la vida política, económica o social, incluso por los mismos agentes u operadores del sistema político o jurídico. El “agotamiento” o ”impotencia” de lo jurídico, sin embargo, no puede atribuirse sin más, a falta de responsabilidad ciudadana , cuando es el propio sistema político el que recurre incesantemente a la “mediación jurídica” en el sistema social. Por ello, parecería más sensato reconocer que la voluntad de normación jurídica tiene un límite infranqueable de su efectividad en los medios disponibles de administración, judicial y no judicial, del sistema jurídico, así como también en la posibilidad cierta del agotamiento o deterioro irreversible del acceso a los recursos en el vértice de la pirámide judicial.

Par afrontar el problema no bastarán los buenos deseos o las reglas paliativas sin objetivos concretos. Sería necesario conocer cuál es, con los medios a sus disposición, el límite actual de aprovechamiento máximo del sistema judicial de recursos y establecer “cuotas igualitarias” sobre el mismo, como si se tratara de un bien público “natural” 10 (se trata de un bien público “social” 11 ).

Por lo que se refiere a la actual sobrecarga de los recursos de casación 12 y amparo constitucional, el límite parece haberse sobrepasado, aunque todavía no existen señales de debate ni de una reacción legislativa adecuada.

Algunas consideraciones adicionales contribuirán a centrar el problema y la alternativa propuesta.


IV.- Costes de transacción, acceso a los recursos y asiganción eficiente de los mismos

A) El Teorema de Coase

El conocido "Teorema de Coase" fue informalmente expuesto por Ronald D. Coase en una publicación famosa: The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3,1-44 (1960) 13 .

Su exposición resulta aquí relevante como consecuencia de la importancia que, para el aprovechamiento más igualitario y eficiente de los recursos judiciales limitados, tendrían tanto las externalidades y costes de transacción (incluidos los asociados a la revisión judicial necesaria para decidir cuáles son los recursos admisibles 14 ) como la negociación entre partes rivales para el acceso a dichos recursos judiciales.

Para entender el Teorema de Coase, es necesario introducir primero la idea de externalidad. En una primera aproximación, una externalidad en sentido económico es un coste derivado de una actividad que no es soportado por la persona o empresa que desarolla la actividad que origina dicho coste. Un ejemplo es más claro: El ferrocarril de Reading circula por una vía que atraviesa la finca del agricultor Jones .Las chispas de la locomotora al pasar causan un fuego que daña el cultivo de Jones y le produce una pérdida de 100 doláres (euros).Esta pérdida o coste es una externalidad. Si el ferrocarril de Reading fuera el propietario de la finca, él soportaría el coste y no habría ninguna externalidad.

Antes de Coase, se pensó que la existencia de externalidades justificaba algún tipo de intervención gubernamental. Por ejemplo, creando una responsabilidad legal que exigiera al ferrocarril de Reading pagar por el daño a los cultivos de Jones .Sin dicha regla legal, el ferrocarril no tendría ningún incentivo para prevenir el daño, si hubiera algún medio efectivo en sentido económico para prevenir el daño (el ferrocarril de Reading puede comprar e instalar un aparato que impide la emisión de las chispas, que es efectivo al 100% y que cuesta 50 dólares (euros)).Queremos que el ferrocarril instale el aparto que cuesta 50 para prevenir daños por 100.Antes de Coase, se habría dicho "internalizar la diseconomía externa".Esto es, usar la responsabilidad legal para transformar el coste externo impuesto por el ferrocarril en un coste interno.

Aquí es donde Coase entró en escena. Pero para entender lo que dijo, necesitamos añadir otro pequeño concepto de la jerga económica. Por coste de transacción se entiende el coste necesario para alcanzar o realizar una transacción (es oportuno destacar los dos significados de transacción como acuerdo simple y como acuerdo jurídico que pone fin a una controversia entre partes).En el mundo real, los abogados son frecuentemente parte de los costes de transacción (una parte muy importante por cierto y frecuentemente desconocida), pero el tiempo y los gastos necesarios para llegar a un acuerdo de negocios son también costes de transacción- incluso si no existe ningún desembolso monetario-. Sólo un movimiento adicional: si asumimos que los costes de transacción son cero estamos simplemente asumiendo que no cuesta nada alcanzar un acuerdo de negocio- ningún tiempo, ningún esfuerzo, ningún abogado, ni siquiera un papel en el que recoger el acuerdo-.

Coase dijo: asumamos que los costes de transacción son cero. ¿Cúal es la consecuencia?.Si asumimos que los costes de transacción son cero, cuando se produzcan externalidades, el mercado alcanzará el resultado eficiente con independencia de cómo algunos derechos hayan sido previamente asignados por las normas aplicables 15 .

En el caso aquí considerado, resulta tentador reformularlo provisionalmente y para entendernos así: “si los muy elevados “costes de transacción” necesarios para decidir cuáles son los recursos máximos admisibles se reducen hasta casi cero decidiendo aleatoriamente el número de recursos admitidos dentro de un techo previamente fijado, la facultad de las partes de ceder su derecho al recurso así asignado proporcionaría la utilización más eficiente de los recursos limitados disponibles”.Dicho de otra manera, el resultado (más eficiente) sería independiente de la asignación individual del derecho al recurso por aplicación de un norma sobre admisibilidad.

Una cautela: la asunción de costes de transacción cero es simplemente una asunción. En el mundo real siempre hay costes de transacción. Sin embargo, en algunas situaciones, los costes de transacción son suficientemente bajos como para que se alcance un acuerdo o transacción eficiente. En otras situaciones éste no es el caso. En éstas es donde se encuentra la acción. Los “costes de transacción” también se pueden reducir, como hemos indicado, por medio de una norma que suprima la previa necesidad legal de “procesar” todos los recursos para decidir sobre su admisibilidad -en aplicación de una regla más o menos discrecional- y decida, por anticipado, cuál es el volumen máximo de recursos que el sistema puede gestionar adecuadamente.

Es evidente que, con recursos judiciales necesariamente limitados, el acceso a los recursos de casación y amparo no solo genera unos “costes de transacción” desorbitados (que incluyen también el período medio hasta sentencia), sino que se convierte en “rival” traspasado un determinado límite y que también produce “exclusión” como consecuencia de los mecanismos, procesales o de otro tipo, diseñados o utilizados, para evitar la "tragedia de los pastos comunes" judicial. En estos casos, las externalidades y los costes de transacción (o la ausencia de mecanismos de internalización) distorsionan la asignación igualitaria y eficiente y su presencia obliga a que determinadas asignaciones de derechos realizadas por los tribunales inferiores sean definitivas, como consecuencia de la limitación de recursos materiales y personales a disposición de los órganos judiciales de revisión.

En esta situación, que parece ser la de nuestro país en relación con los recursos de casación y amparo, la pregunta es la de si, como ya se ha indicado, una limitación o "techo legal" del número de recursos de casación y amparo a tramitar hasta sentencia por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional es o no el “segundo mejor” mecanismo, tanto para no perjudicar la calidad y pervivencia del sistema judicial con los medios disponibles en el momento de su implantación, como para posibilitar la solución más igualitaria y eficiente para los justiciables.

Dicho “techo legal” podría adaptarse año a año en función de los recursos y productividad disponibles, pero ello sería más realista y transparente que la limitación encubierta por el endurecimiento de las condiciones cuantitativas o procesales de acceso a los recursos (con una tendencia inevitable al incremento práctico de la discrecionalidad en la admisión), que solo traslada el problema hacia el futuro a costa de la certeza o seguridad jurídica 16.

El “techo” o punto de partida legal, también proporcionaría una herramienta con la que medir la gestión de los recursos a disposición de los órganos judiciales afectados o beneficiados por el mismo 17.

B) Un ejemplo práctico

Ilustraremos la importancia de un sistema alternativo, consistente en un mercado de recursos cuyo número máximo se ha limitado legalmente, con un ejemplo práctico.

Los principales presupuestos de la comparación entre ambos sistemas serían, en nuestra opinión, los siguientes:

1) Cualquier sistema como el actual, basado en la aplicación de criterios procesales de admisibilidad más o menos discrecionales, se ve sometido a unos altos “costes de transacción” para depurar los recursos admisibles y solo cuenta con el recurso extraordinario a la discrecionalidad “fuerte” para aliviar la sobrecarga del sistema y mantener su funcionamiento. Esto es lo que se aprecia también en un examen de la estadística judicial de los recursos considerados.

La aplicación de las reglas de admisibilidad en un contexto de “agotamiento” del recurso judicial no sería, en la práctica, distinta de una limitación del número máximo de asuntos a conocer decidida, indirectamente, por el órgano judicial.

En el sistema alternativo expuesto, el límite máximo de asuntos a conocer se fija por una ley y la selección de los asuntos se haría mediante un procedimiento estadístico de carácter aleatorio

La principal ventaja comparativa del segundo sistema es que el primer sistema es mucho más vulnerable a la “sobreutilización” y tiene una capacidad de respuesta temporalmente retardada, cuando el daño en el sistema ya puede haber sido importante. El primer sistema no contempla escenarios en que la demanda sea superior a los recursos disponibles para la gestión.

Por el procedimiento empleado para la selección de los recursos a conocer, la principal ventaja del sistema alternativo sería que la selección se llevaría a cabo por procedimientos objetivos -aplicados por un programa informático- y no quedaría sujeta por tanto a la “desigualdad” resultante de procedimientos discrecionales aplicados “caso por caso” al decidir sobre la admisión. El factor de “igualdad” también debería ser importante cuando se trata de decidir sobre la utilización de los recursos limitados.

El criterio procesal de “admisibilidad”, con arreglo a la evolución de la estadística judicial, podría estar ocultando que el número de recursos a conocer en cuanto al fondo no depende sólo de los méritos intrínsecos de cada recurso en relación con los criterios de admisibilidad sino, en buena medida, de la capacidad efectiva de gestión del sistema.

Si la variable independiente es, como parece claro, la de los recursos judiciales disponibles, parece que debería tener sentido fijar el número máximo de recursos a conocer directamente. Si no se hace así, al final los resultados serán peores en cuanto al número máximo de recursos a conocer por la “sangría” de recursos en el trámite de admisibilidad. Incluso si los resultados fueran iguales en cuanto al número de recursos efectivamente conocidos (y la estadística judicial también es ilustrativa en este sentido), el procedimiento de selección sería más igualitario en el sistema alternativo expuesto, que no está sujeto al resultado de la discrecionalidad aplicada “caso por caso” 18.

2) Desde el punto de vista de la eficiencia total de ambos sistemas, la cuestión compleja a valorar sería la de si la sustitución de las tareas de admisibilidad liberaría suficientes recursos como para elevar el número de recursos finalmente conocidos por cada Tribunal. Parece que debería ser así, aunque la evaluación no es tarea fácil. Si se cumpliera este requisito, el sistema alternativo mejoraría la posición de todos los justiciables sin empeorar la de ninguno (se conocerían más recursos que los que se conocerían de aplicar el sistema alternativo como consecuencia de la reducción o eliminación de los costes de transacción vinculados a la admisibilidad) y podría, quizás, considerarse una mejora paretiana 19 . En términos del criterio de compensación de Samuelson, la frontera de utilidad del sistema alternativo estaría fuera de la del sistema sustituido. El que los concretos justiciables pudieran ser distintos como consecuencia de ser elegidos de forma distinta (selección aleatoria entre los recurrentes en vez de regla de admisibilidad) no debería poder considerarse ningún perjuicio por nadie, siempre que todos tengan las mismas posibilidades de ser seleccionados. Incluso puede considerarse que el tratamiento igualitario mejora con la selección objetiva frente a la discrecionalidad caso por caso.

3) Considerado sobre la base de los intereses concretos de los justiciables afectados por las limitación directa del número máximo de recursos a conocer, el mecanismo de cesión del derecho al recurso mediante precio (eficiencia interna) permitiría al beneficiario de la asignación negociar su derecho en el mercado con arreglo al valor de la expectativa de éxito del mismo. Y a cualquier recurrente no beneficiario adquirir el mismo, si el coste de acceso al recurso fuera inferior a su expectativa de éxito una vez adquirido el derecho al recurso al beneficiario. Ello debería tener el efecto, frente al sistema alternativo de limitación jurídica o “fáctica” del número de recursos a conocer sin mercado de derechos, de la mejora de la posición del peor situado, aunque, obviamente, no afecte al resultado económico total sino solo a una distribución diferente del mismo 20 .

A los efectos de llevar a cabo una comparación “interna”, se ha considerado que, si no se introduce el mercado de recursos, los recursos que excedan el “techo” que puede ser conocido con los medios a disposición de los tribunales de revisión se decidirán con criterios discrecionales “ad hoc”, que no tendrán especialmente en cuenta los “méritos” de los mismos (discrecionalidad “fuerte”) ni, sobre todo, podrán tener en cuenta las mejoras posibles en el resultado final si las partes pudieran negociar sobre su derecho de acceso a los recursos. Este último ingrediente es evidente puesto que los sistemas judiciales de revisión resuelven sobre la admisión “caso por caso” y es imposible que reúnan y procesen toda la información sobre los recursos pendientes y sobre las posibles mejoras del resultado final.

El procesamiento de la información y la mayor eficacia “interna” derivada del mismo sólo sería posible con un mecanismo de mercado. El sistema judicial de resolución de recursos (operando dentro del límite máximo legalmente fijado) y su adecuado funcionamiento sería, sin embargo, lo que daría valor al mismo y la condición imprescindible para su adecuado funcionamiento.

Quien entienda que todas las inadmisiones de recursos de casación o amparo corresponden-pese al “sesgo” de crecimiento puesto de manifiesto por la estadística judicial citada- a los “méritos” del caso, seguramente considerará que sobra cualquier consideración adicional. Este razonamiento ofrece problemas, sin embargo, cuando el “mérito” no está previamente definido (la “especial trascendencia constitucional” de la Ley Orgánica 6/2007 o cualquier otro con una fuerte dosis de discrecionalidad del órgano judicial de revisión). Pero, en todo caso, el razonamiento anterior sobre los “méritos” tiene, con recursos judiciales limitados, un límite indudable. Agotado el “techo” de los medios humanos disponibles para conocer admisiones en base a sus “méritos”, la rivalidad entre dos recursos pendientes y distintos se decidirá en cuanto a la admisibilidad necesariamente con un criterio “ad hoc”, sin “comparar” los mismos. En efecto, esto es lo que señala el “techo” del sistema.

Puesto que este es el funcionamiento del sistema de decisión “caso por caso” de la admisibilidad, se trata de mostrar que el mismo puede producir un resultado menos compatible con uno de los principios de justicia, el principio de Diferencia, que el resultado de una negociación entre las partes rivales por el derecho de acceso al recurso.

El siguiente cuadro describe la situación de dos recursos “rivales” pendientes de tramitación, teniendo en cuenta su cuantía (VAB, VCD), la probabilidad de estimación en caso de acceso al recurso (PA, PB, PC, PD), el valor para las partes del recurso de acuerdo con la probabilidad esperada de estimación (VEA,VEB,VEC,VED) y el efecto riqueza.

A recurrido
B recurrente
VAB = 150.253,03€
C recurrido
D recurrente
VCD = 300.000
PA = 0,4
PB = 0,6
PC = 0.4
PD = 0.6
VEA= -90.151,81
VEB= 90.151,81
VEC= -180.000
VED= +180.000
Sin recurso:
Efecto riqueza A= +150.253,03
Efecto riqueza B= -150.253,13
Sin recurso:
Efecto riqueza C= +300.000
Efecto riqueza D= -300.000

Con arreglo a lo anterior, los “precios” relativos del acceso al recurso “marginal” en función de la probabilidad del éxito serían:

Precio recurrido € 61603; 60.101,22
Precio recurrente € 61603; 90.151,81
Precio recurrido € 61603; 120.000
Precio recurrente € 61603; 180.000

Desde el punto de vista económico, y de la probabilidad jurídica, por tanto, tendría sentido que, en caso de estar limitados (de iure) los recursos a conocer a la mitad de los presentados y existir, además, un mercado de derechos de acceso al recurso, “D” ofreciera un precio a “B” por un importe igual o inferior a 90.151,81 euros (en realidad, por un precio, según la demanda del mercado, entre el valor esperado del recurso para “B” y el valor esperado obtenido por el precio pagado por el adquirente del recurso (VED)).

Si finalmente “D” adquiriera a “B” el derecho por 90.151,81 euros y su recurso se estimara, el efecto riqueza será el siguiente:

Efecto riqueza A +150.253,03
Efecto riqueza B +90.151,81
Efecto riqueza C -300.000
Efecto riqueza D +209.848,19

¿Hay alguna razón por la que esta distribución deba considerarse más justa, igualitaria y/o eficiente que la que resultaría de una decisión puramente discrecional acerca de cual de los dos recursos conocer y sin mercado de negociación del derecho al recurso?. Por ejemplo, que la decisión de conocer el recurso de “B” en vez del “D”, sin mercado de recursos.

Parece que sí que la habría y que tendría que ver con el Principio de Diferencia de Rawls 21 antes citado.

En el ejemplo considerado, “D” tendría los siguientes estados alternativos:

Sin recurso (vencido):

-300.000

Con mercado de recursos (recurrente):

-90.151,81 pago a B
-120.000 pago a C
180.000 VED

-300.000

89.848,19 ó 60.000

La posibilidad de acceso al mercado de recursos, por tanto, introduce una mejora que permitiría a “D” compensar a “B” o “C” por el valor “ex ante” de su posición y experimentar una mejora frente al estado en el que el pronunciamiento anterior es definitivo para “D”.

En el ejemplo considerado, “C” tendría, a su vez, los siguientes estados alternativos:

Sin recurso (vencedor):

+300.000

Con mercado de recursos (recurrido):

120.000 ó cero VEC

+300.000

-180.000 ó -300.000

Como recurrido, en principio no tendría sentido que “C” adquiriera un derecho al recurso en el mercado. Como consecuencia del mercado de recursos, su posición inicial podría reducirse bien al valor esperado de su expectativa ( valor “ex ante” del suceso “vence en el recurso”) o bien a cero (valor “ex post” si es vencido en el recurso).

La introducción del mercado de recursos empeora su situación frente a aquella en la que la resolución en la que vence es firme por no darse recurso contra la misma. Ahora bien, bajo incertidumbre en cuanto al resultado previo de la instancia, tanto si los vencidos en la instancia fueran los indicados (B y D) como si las posiciones se permutaran y fueran “A” y “D”, todas las partes, si no supieran si iban a resultar vencedores o vencidos pero sí supieran que existe la posibilidad de que su recurso no llegue a conocerse por el límite de medios disponibles, preferirían que el sistema con un número disponible de de recursos limitados contara con un mecanismo de cesión que le permitiera minimizar sus pérdidas y/o maximizar sus ganancias 22.

Aunque el efecto riqueza total no varia, como es lógico, la distribución del mismo favorecería al perjudicado en el caso de inexistencia de mercado al recurso y las partes deberían preferir esta opción si no supieran (como no saben antes de adoptarse el sistema) si iban a resultar vencedores o vencidos. El siguiente cuadro recapitula la situación indicada:


Se conoce recurso AB

Se conoce recurso CD

Sin mercado de recurso

Vence A

Vence B

Vence C

Vence D

A

150.253,03

-150.253,03

150.253,03

150.253,03

B

-150.253,03

150.253,03

-150.253,03

-150.253,03

C

300.000

-300.000

300.000

-300.000

D

300.000

-300.000

-300.000

300.000

Con mercado de recurso





A



150.253,03

150.253,03

B



90.151,81

90.151,81

C



300.000

-300.000

D



-390.151,81

209.848,19

En resumen, aunque dada la limitación de recursos (impuesta discrecionalmente por reglas de admisibilidad o asignando aleatoriamente la cifra máxima de recursos legalmente fijada), las partes preferirían, si hubieran sido vencedoras, que la resolución de la instancia fuera firme sin mercado de recursos; si los recursos se asignaran aleatoriamente, bajo la incertidumbre del resultado en la instancia, todas preferirían el mercado de recursos que permite minimizar sus pérdidas o maximizar sus ganancias.

Ahora bien, la decisión a adoptar no sería la de si el número de recursos a conocer será o no limitado (variable independiente), sino la de cómo se distribuirá dicho número limitado y si existe algún mecanismo que- bajos condiciones de incertidumbre acerca del resultado en la instancia- todos preferirían en el caso de que se introdujera.

Bajo incertidumbre acerca de la condición futura de recurrente o recurrido, todo lo que se requeriría para el cumplimiento por la solución alternativa propuesta del Principio de Diferencia de Rawls sería que, admitido el número máximo de recursos disponible y con independencia de las probabilidades de estimación de los recursos, todas las partes prefirieran un sistema con número de recursos limitados (techo)- pero con un mercado sobre dicho número de recursos limitados- a un sistema con número de recursos limitados pero sin un mercado sobre dicho número de recursos limitados, porque el primero les permitiría minimizar sus pérdidas y/o maximizar sus ganancias.

La alternativa también debería considerarse más igualitaria y justa sin necesidad de invocar el principio de Diferencia, porque la utilización efectiva de los recursos judiciales limitados se hace depender de un mecanismo aleatorio y de precios y todas las partes están, respecto de ambos, en la misma posición de partida. Por el contrario, si el recuso a conocer se determinara por el Tribunal Superior con criterios discrecionales (si ambos recursos tienen “ex ante” la misma probabilidad de prosperar, el Tribunal debería decidir con un criterio totalmente discrecional cuál de los dos conoce porque no puede conocer (por sus limitados medios) los dos a la vez), entonces los recursos judiciales se asignan con criterio discrecional (no igualitario) y sin posibilidad alternativa de cumplir el Principio de Diferencia. Por otra parte, las partes están en una mejor posición que el Tribunal para valorar “ex ante” tanto la probabilidad de éxito jurídico como el valor esperado del mismo y, por tanto, para intentar realizar su valor en el mercado de recursos. Esta es una función propia de un mercado (crear y recuperar información y posibilitar decisiones descentralizadas con base en la misma) y no de un Tribunal. No se trata de mercantilizar la administración de justicia, sino de diseñar un mecanismo que partiendo como presupuesto del número máximo de recursos a conocer (con objeto de conceder al sistema de administración de justicia una presión del “medio” que no agote sus recursos), asigne dicho número de la forma más igualitaria, justa y eficiente posible. El “presupuesto mental” tradicional de los operadores del sistema habría venido siendo que los medios disponibles son virtualmente ilimitados y que todos los casos e inadmisiones pueden ser decididos con base en sus “méritos” 23 .


V.- Reglas básicas del posible sistema alternativo

Una vez fijado legalmente el número máximo de recursos a conocer, los mismos se seleccionarían aleatoriamente entre todos ingresados en la fase de admisión a trámite 24.

La exclusión se produciría como consecuencia de la asignación de un número aleatorio en el trámite de admisión. Así, por ejemplo, si se decidiera que solo 4.000 de un total de 12.000 recursos de amparo se tramitaran hasta sentencia, 4 de cada 12 recursos (ó 3,3 de cada 10) quedarían fuera del sistema de recurso no por incumplir las condiciones legales de “admisibilidad”, sino por ausencia de recursos judiciales suficientes para conocer y decidir con garantías sobre las admisiones y sobre el fondo de los recursos admitidos.

Con anterioridad y posterioridad al trámite de admisión y selección aleatoria del recurso a tramitar hasta sentencia-pero con un límite temporal- podría haber un mecanismo de mercado de derechos de acceso al recurso, con objeto de que los justiciables con accesos pendientes pudieran ofertar su precio por poder contar con la posibilidad de acceso mediante la adquisición de la expectativa o del derecho al recurso de un tercero. Es evidente que este mecanismo haría que el recurso de acceso pudiera ser valorado debidamente en función del interés de cada justiciable y de los recursos limitados del sistema, sin que nadie pudiera ser privado de sus derechos al recurso salvo por medio de la selección aleatoria para el disfrute de los recursos limitados del sistema 25.

Por utilizar, de nuevo, un ejemplo. En un recurso de amparo en el que el interés litigioso fuera de 100 y los costes de transacción del recurso de cada parte de 10, el recurso solo tendría sentido si quien lo mantiene cuenta con una probabilidad de estimación superior al 9,09% (puesto que el sistema de justicia constitucional es “gratuito” y no contempla la condena al pago de las costas de la parte recurrida con el criterio objetivo del vencimiento) o superior al 16,66% (si el sistema se reformara para incluir la condena al pago de las costas de la parte vencedora en el recurso).Si solo se conocieran, por el techo legalmente establecido, el 33,33% de los recursos admitidos a trámite, el recurrente debería tener “ex ante” una “probabilidad” de éxito superior, en cada caso, al 27,27% o al 49,99%. Y, en cualquier caso, si hubiese resultado beneficiado por el mecanismo aleatorio establecido para limitar el número máximo sostenible de recursos, podría ofertar con eficiencia su derecho al recurso por el precio de “retención” del mismo que él determinase, teniendo en cuenta las probabilidades reales de éxito del mismo (32,72 para una probabilidad objetiva de éxito del 27,7%, etc.). De la misma forma actuaría el adquirente de expectativas o derechos al recurso en relación con su caso (teniendo en cuenta el interés litigioso y la probabilidad de éxito).

Este mercado de “derechos de acceso” (de funcionamiento idéntico a los de emisiones contaminantes, por seguir con los ejemplos) puede resultar extraño para aquella mentalidad que considere que el resultado de cualquier controversia jurídica solo cuenta como “justo” cuando ha sido judicialmente sancionado. Sin embargo, la solución en estos casos no sería, en el fondo, distinta de “una sanción judicial” pues las partes adoptarían la misma en función de la probabilidad esperada del resultado judicial, y no habría por qué pensar que las partes con intereses directos fuesen a ser peores evaluadores en este aspecto que el órgano judicial.

Se trataría en definitiva de una “transacción” hecha con quien no es parte en el recurso y hecha posible por el mecanismo de cesión del derecho al conocimiento del recurso. En cuanto al diseño, sería posible decidir si el coste de adquisición del derecho al recurso se califica o no como costa procesal a imponer según el criterio del vencimiento o cualquier otro.

Aunque no se pueda excluir del todo, tampoco parece que los justiciables puedan generar a voluntad derechos en el sistema, dado que los mismos dependen de las contiendas previas y de los gastos reales relacionados con las mismas.

El mecanismo legal permitiría también conocer (puesto que el precio de cesión de los derechos sería público) cuál es el precio mínimo fijado por los justiciables al bien público consistente en el acceso a los recursos, proporcionando una información sumamente valiosa para la mejora en la provisión del mismo o en las decisiones de inversión en nuevos medios para la administración de justicia. En cuanto al diseño, sería posible decidir si el coste de adquisición del derecho al recurso se califica o no como costa procesal a imponer según el criterio del vencimiento o cualquier otro.

A diferencia, por tanto, del límite procesal introducido por la Ley Orgánica 6/2007 de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, exigiendo, para su admisibilidad, que el recurso tenga “trascendencia constitucional”, un sistema como el propuesto asignaría previamente el número de casos posibles con “trascendencia constitucional” a tramitar cada año.

Se evitaría así la sobrecarga vinculada al trabajo de inadmisibilidad, muy elevada cuando el número de recursos es tan abultado 26 y con poca tendencia a reducirse como consecuencia de la “gratuidad” del sistema (ausencia de condena al vencido del pago de las costas de la parte vencedora en el recurso).

Ello sin contar con la complejidad que el nuevo sistema de amparo constitucional introduce: la de fijar jurisprudencialmente de manera coherente y desde cero el nuevo requisito de la “trascendencia constitucional”. En efecto, el sistema de la CE (artículo 53.2) era que cualquier recurso de amparo fundado tenía trascendencia constitucional 27 y éste ha sido el criterio aplicado por el Tribunal en sus casi 30 años de existencia. Con la actual modificación procesal del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional va a tener que elaborar una jurisprudencia para la que no existen bases ni constitucionales, ni jurisprudenciales. El sistema reformado introduce una “discrecionalidad fuerte” propia, por ejemplo, del Tribunal Supremo de Estados Unidos (“writ of certiorari” 28 ), pero con la importante diferencia de que un recurso equivalente al “recurso de amparo” no está previsto o regulado en la Constitución americana.

La limitación por el número de casos (“techo”) tendría la ventaja comparativa de que no sería necesaria ninguna “nueva jurisprudencia” para aplicar el nuevo sistema de acceso. Esta “nueva jurisprudencia” va a “liberar” inevitablemente al Tribunal Constitucional de sus precedentes previos y a impedir el establecimiento de otros recursos procesales en el sistema para intentar evitar la firmeza de resoluciones producidas que hubiesen vulnerado gravemente derechos susceptibles de amparo constitucional según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que no pudiesen, por la limitación legal en cuanto al acceso (“techo”), ser objeto de recurso de amparo.


VI.- Conclusiones

PRIMERA

El bien público consistente en el acceso a los recursos de casación y amparo en un bien público sujeto a rivalidad y no-exclusividad. Como consecuencia de la limitación de los recursos materiales y personales disponibles para la gestión de la casación y el amparo, el bien público está sujeto a la tragedia “de los pastos comunes” y puede ser objeto de agotamiento y deterioro con graves repercusiones.

La estadística judicial de los recursos de casación y amparo pone de manifiesto un recurso creciente a la inadmisibilidad como mecanismo compensador para evitar la sobreutilización y colapso en ambos sistemas. Una proporción creciente de los recursos personales disponibles se consume, por tanto, en la decisión de lo que no se va a conocer y representa unos costes de transacción elevadísimos. La inadmisión no solo no soluciona la sobrecarga hasta que el recurso es finalmente inadmitido, sino que puede incluso agravarla. Cualquier mecanismo alternativo al existente parece que debería partir del número máximo de asuntos que los órganos judiciales afectados pueden conocer, con los medios a su disposición, en cada ejercicio. Los “costes de inadmisión” podrían liberarse si se aplicara algún mecanismo igualitario que asignara el número máximo de recursos entre los justiciables. Así como ahora la inadmisión determina la “firmeza” de la sentencia de instancia, en el sistema alternativo la “firmeza” vendría determinada por la ausencia de selección o de adquisición de un derecho al recurso en el mercado.

SEGUNDA

La limitación del acceso a la casación por razón de la cuantía y la reforma del recurso de amparo llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007, al exigir “trascendencia constitucional” para su admisión, son, hasta la fecha, las principales soluciones legales adoptadas para reducir el “agotamiento” de los recursos judiciales necesarios para resolver las demandas de los justiciables.

Ninguno de ellos parece que puede proporcionar resultados satisfactorios, dado que no cuenta, como variable independiente, con el número máximo sostenible de recursos que pueden gestionarse adecuadamente con los medios actualmente disponibles en el Tribunal Supremo y en Tribunal Constitucional.

Una alternativa más realista a las soluciones en vigor sería, en nuestra opinión, la de fijar legalmente el “techo” de los recursos de casación y amparo, estableciendo, además, un mercado en el que las partes podrían vender mediante precio sus expectativas y/o derechos de casación y amparo, produciéndose un resultado más eficiente como consecuencia de la menor discrecionalidad en cuanto a la admisión de los recursos, de la reducción de los “costes de inadmisibilidad”, del mecanismo de precios y mercado que “maximiza” el resultado de los recursos judiciales disponibles y del cese de la “sobrecarga” sobre los órganos judiciales decisores.

TERCERA

La limitación legal del número de casos con derecho a los recursos de casación y amparo resultante de lo anterior puede a primera vista, juzgarse como “extrajurídica”, dado que las limitaciones alternativas resultantes de las reglas procesales sobre inadmisión propician la “ilusión” de que los justiciables que sostenían los recursos inadmitidos carecían, en cuanto al fondo, de derechos jurídicos.

La realidad, sin embargo, sería mucho más complicada. En relación con la reforma del recurso de amparo de la Ley 6/2007, por ejemplo, es actualmente imposible conocer “ex ante” qué recursos tienen “trascendencia constitucional” y acceso al recurso de amparo.

Aunque más compleja, la situación tampoco sería muy diferente en cuanto a la admisión del recurso de casación, que ha mostrado recientemente una considerable dosis de discrecionalidad “fuerte” tendente a evitar la “sobrecarga” del Tribunal Supremo 29.

En realidad, lo que en ningún caso debería ignorarse es que por la masiva proliferación de casos y recursos, y por la necesaria limitación de los medios a disposición del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no es posible garantizar la adecuada y tempestiva tramitación de todos los recursos.

Admitido esto, cosa que hace la Ley Orgánica 6/2007, la cuestión es cual es el modo más eficiente, seguro y justo de hacerlo. La limitación cuantitativa o “techo” de recursos puede juzgarse “extra jurídica” en comparación con una “situación “ideal” de recursos judiciales ilimitados o absolutamente elásticos. Pero dicha “situación ideal” simplemente contradice la real provisión de un bien público rival con recursos financieros limitados.

Una vez fijado jurídicamente el “techo legal”, la solución de firmeza de determinadas sentencias no sería menos jurídica que ninguna de sus alternativas y simplemente aplicaría un “teorema” jurídico converso al de Coase: en un mundo con costes de transacción jurídicos y bienes públicos judiciales limitados determinadas asignaciones de derechos realizadas por algunos órganos judiciales deben considerarse definitivas y no revisables con independencia de la inatacabilidad o no de sus fundamentos.

Puede ser una herida el “orgullo jurídico” considerar que esto tenga que ser así incluso en el vértice de la pirámide, pero peor sería carecer de un sistema fiable como consecuencia de intentar hacer “justicia” a costa de que “perezca el sistema de hacer justicia” y los valores y cualidades a él asociados para su efectividad social. La certeza o previsibilidad no es el menor. Un número “a priori” ilimitado de recursos puede agotar la certeza o previsibilidad del sistema, de la misma manera que la rivalidad puede agotar los recursos naturales comunes y dar lugar a la tragedia denunciada por Hardin hace ahora cuarenta años. No hay, ni habrá, tampoco, una provisión inagotable de bienes públicos sociales como el sistema de administración de justicia 30 .

CUARTA

Los aspectos vinculados a la gestión del sistema del mercado de acceso a los recursos (selección aleatoria) no deberían ser un problema en la era de la automatización informática.

Las consecuencias jurídicas derivadas de dicha alternativa y del mercado de acceso a la jurisdicción de casación y constitucional suscitarían interesantes cuestiones constitucionales acerca de, por ejemplo, la inalienabilidad de los derechos constitucionales 31 y el poder decisor sobre la “agenda de revisión” de los Tribunales, especialmente del Tribunal Constitucional. En el sistema alternativo expuesto, parece que los justiciables contarían, vía precios y derechos, con más posibilidades de plantear a la jurisdicción las “demandas” urgentes que requieren su respuesta. En el derecho comparado, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, por ejemplo, es quién decide, de forma discrecional, su agenda. No obstante, hay numerosos análisis sobre la “sintonía sociológica” del Tribunal y el pueblo americano a lo largo de la historia. En cualquier caso, referida a dicho Tribunal, la discrecionalidad tiene un fundamento histórico y ningún límite constitucional expreso, mientras que en el caso de la reforma aprobada por la reciente Ley Orgánica 6/2007 del Tribunal Constitucional español, la discrecionalidad pugnaría, en nuestra opinión, con la propia configuración constitucional del recurso de amparo y, sobre todo, con su aplicación práctica hasta la fecha. El sistema era (es) insostenible, pero había diversas opciones posibles. Falta saber si la seguida por la Ley Orgánica 6/2007 se juzga como constitucional por el propio destinatario de la misma.

QUINTA

Hasta donde conoce el autor del presente comentario, esta cuestión de la limitación y asignación del número de máximo de recursos judiciales de “última instancia” a conocer en un sistema jurídico no ha sido abordada en la literatura sobre bienes públicos o en la literatura sobre las distintas concepciones de la justicia.

Los trabajos de Coase, Rawls y Sen tienen una indudable relación con la misma.

Con el primero, podría sostenerse, por ejemplo, que “si los muy elevados “costes de transacción” necesarios para decidir cuáles son los recursos máximos admisibles se reducen hasta casi cero decidiendo aleatoriamente el número de recursos admitidos dentro de un techo previamente fijado, la facultad de las partes de ceder su derecho al recurso así asignado proporcionaría la utilización más eficiente de los recursos limitados disponibles”. Dicho de otra manera, el resultado (más eficiente) sería independiente de la asignación individual del derecho al recurso por aplicación de un norma sobre admisibilidad.

A su vez, la asignación aleatoria del derecho al recurso y la posibilidad de cederlo o no mediante precio cumplirían los principios de justicia de Rawls y harían que la solución, una vez admitida como inevitable la limitación del número máximo de recursos a conocer, resultara también preferible a su alternativa en términos de justicia e igualdad.

Los derechos constitucionales y legales no son solo importantes en términos económicos sino de capacidades y funcionamiento de los ciudadanos. De acuerdo con este planteamiento de Sen, la asignación igualitaria (mínimamente discrecional) de los recursos disponibles para hacer valer los mismos sería una exigencia constitucional ineludible. Los ciudadanos podrían en ese caso decidir que el valor de los recursos asignados o adquiridos excede de su precio de mercado.

Como consecuencia de la menor o mínima discrecionalidad en la “selección” de recursos, los ciudadanos podrían tener también un poder mayor sobre todas las cuestiones que atañen directamente a la declaración y defensa de los derechos constitucionales y legales que efectivamente tienen.


Guillermo G. Ruiz Zapatero
Abogado. Garrigues
guillermo.ruiz@garrigues.com

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Notas

2 Una cuestión no baladí de esta importante reforma es la de si la misma es compatible con el diseño constitucional del recurso de amparo o, por el contrario, representa una modificación o reforma constitucional indirecta, llevada a cabo por un procedimiento distinto al de reforma constitucional. No nos consta que la misma haya sido planteada en el recurso de inconstitucionalidad que por otros motivos se sigue contra la Ley Orgánica 6/2007.Una cosa parece cierta, los primeros recursos de amparo planteados bajo su vigencia deberían plantear esta “cuestión de constitucionalidad” del nuevo régimen de admisión .Si se desestima o no plantea, el nuevo régimen representará una modificación de gran calado en relación con el sistema constitucional previo que , a todos los efectos, debería considerarse como una modificación de alcance constitucional. La fundamentación de una decisión del Tribunal favorable a la reforma de la admisibilidad llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007 no nos parece nada fácil. Tampoco la abordamos aquí.

6 Fundamentalmente las siguientes:

  1. Si la demanda se deduce respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional.
  2. Si la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional.
  3. Si el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestión de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual.

7 "Equal Access vs. Selective Access: A Critique of Public Goods Theory," de Kenneth Goldin : Public Choice 29 (Spring 1977), muestra como el carácter público de un bien no es tanto una característica inherente del bien en sí mismo, sino de la forma en que el mismo es producido. Cualquier bien podría ser un bien público o privado dependiendo de los métodos elegidos para su producción y acceso. También: Hal R. Varian: Markets for Public Goods?. Center for Institutional Reform and the Informal Sector, University of Maryland at College Park (1994).

8 El trabajo seminal (" The tragedy of the commons", publicado en Science en 1968) y el término se deben a Garret Hardin: http://dieoff.org/page95.htm

9 Los pagos por este concepto fueron, por ejemplo, de 13 millones de euros en 2004 y 57 millones de euros en 2003 y representan una de las principales actividades del Consorcio. No había cifras de recobros o recargos percibidos en
http://www.consorseguros.es/contenido.cfm?menu=2&aprt=funcaseg&subaprt=segauto&optmnu=3&conten=1

10 Este es, por ejemplo, el sistema seguido con los derechos de emisión de gases de efecto invernadero y con el mercado establecido para su cesión.

11 Sobre los bienes públicos sociales existen recientes aportaciones teóricas: Sam P. Brown y Francois Taddei:”The Durability of Public Goods Changes the Dynamics and Nature of Social Dilemas”.Public Library of Science One, July 2007, Issue 7, e593
http://www.plosone.org/article/fetchArticle.action?articleURI=info%3Adoi%2F10.1371%2Fjournal.pone.0000593

12 Con arreglo a la estadística pública del Consejo General del Poder Judicial antes citada, por ejemplo, entre los años 2000 y 2006 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó 18.283 autos de inadmisión, 522 sentencias estimatorias y 1.577 desestimatorias. En los ejercicios 2005 y 2006, la Sección Primera de dicha Sala, por ejemplo, dictó 9.119 autos de inadmisión y resolvió 13.058 recursos de casación ordinaria : http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords

13 Existe una traducción al castellano de éste y otros trabajos de Coase bajo el título "La empresa, el mercado y la ley".Alianza Economía. Madrid 1994).”. Existe un reciente e importante trabajo sobre el “teorema”, del que es autor Andrew Halpin: Disproving the Coase Theorem?: http://www.swan.ac.uk/law/staff/ProfAndrewHalpin/

La crítica se refiere a la asunción, implícita en el “teorema”, de que el conflicto entre dos actividades concurrentes puede resolverse por negociación adquiriendo solo los rendimientos de una de las actividades concurrentes en lugar de tener que adquirir toda la actividad concurrente. Esta cuestión no afecta a lo aquí considerado.

14 El que los costes de transacción necesarios para decidir los recursos admisibles sean asumidos públicamente no quiere decir que no deban tenerse en cuenta para la gestión más eficiente posible del sistema de recursos. Sobre todo cuando son crecientes: un volumen de inadmisiones elevadísimo proporciona una muy escasa o nula rentabilidad en términos de “jurisprudencia” y consume una parte importante de los recursos del sistema.

15 Stigler enuncia el teorema con las siguientes palabras:”bajo competencia perfecta los costes social y privado serán iguales". El propio Coase lo hace así: ”llegué a la conclusión de que mientras la delimitación de derechos es un preludio esencial para transacciones mercantiles…el resultado último (que maximiza el valor de la producción) es independiente de la decisión legal” (sobre la delimitación ajustada a derecho). Puesto que una delimitación previa es necesaria, la asignación indiferente solo puede tener un alcance limitado. La negociación “coasiana” sería imposible sin certeza jurídica sobre los presupuestos y resultados de la misma.

16 No se valoraría, en este caso, debidamente el “descuento” actual de la inseguridad o falta de certeza en el funcionamiento del sistema judicial de recursos. El planteamiento de Coase, y la negociación coasiana, exigen que las decisiones de los recursos cuenten como “delimitación de derechos” y que haya una certeza mínima sobre su resultado .Si no fuera así, el problema sería que las condiciones legales, incluidas las del sistema de recursos, representarían un “coste social”.

17 Desde el punto de vista constitucional esta es una cuestión también muy importante y compleja. Nos limitamos a apuntarla, así como también la de la importancia de la definición y revisión de los parámetros de eficiencia en el uso de los recursos a disposición de los respectivos órganos.

18 Ello parece estar relacionado con el primer principio de justicia propuesto por Rawls:”Todas las personas tienen el mismo derecho a un esquema plenamente suficiente de libertades básicas iguales compatible con un esquema de libertades semejante para todos”.La cita procede de Sen, A.: Nuevo examen de la desigualdad. Alianza Economía. Madrid 1995, página 91.La “semejanza” o “paridad” es mucho más difícil de alcanzar utilizando la discrecionalidad para distribuir un objetivo indirecto que distribuyendo directamente el objetivo de forma “paritaria” y sin intervención de la discrecionalidad.

19 Feldman A.: Kaldor-Hicks compensation. The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, páginas 417-421

20 Ello afectaría al segundo principio enunciado por Rawls como Principio de Diferencia: ”Las desigualdades sociales y económicas han de cumplir dos condiciones. Primera, tienen que corresponder a oficios y puestos accesibles a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades; y, segunda, tienen que beneficiar grandemente a los miembros menos favorecidos de la sociedad” (Sen, A: Obr. cit., página 91)

21 También tendría que ver con una posible solución de la situación abajo descrita, que representaría un ejemplo de la paradoja de Sen: http://en.wikipedia.org/wiki/Liberal_paradox

“Los cuatro usuarios del sistema tendrían que decidir la regla “social” aplicable para determinar cuál de los dos recursos se conoce y si la misma incluye o no el mercado de recursos. Como recurridos vencedores, todos preferirían que la regla no incluyera el mercado de recursos, pues si el suyo no se conoce la resolución deviene firme. Como recurrentes vencidos, todos deberían preferir que la regla incluyera el mercado de recursos con objeto de minimizar la pérdida o vencer en el recurso”. Una regla de admisión meramente procesal se mantiene en un plano distinto pues presupone que existen medios para juzgar sobre los méritos de admisibilidad de todos los recursos y para decidir sobre los mismos una vez admitidos.

22 De nuevo, esta sería la situación invocada por Rawls (“velo de ignorancia” en la obra “A Theory of Justice”) para justificar la adopción del Principio de Diferencia en la “posición originaria”. En la teoría de la decisión se conoce como criterio “minimax” o criterio para minimizar la máxima pérdida.

23 Como consecuencia de su función es lógico hasta cierto punto que sea así, pero la sociología jurídica pondría de manifiesto que el desideratum “fiat iustitia et pereat mundus” exigiría unos medios tan “ingentes” que la justicia “cede”, por escasez o sobreutilización, ante la presiones de su mundo (medio).

24 La casación penal -y el recurso de amparo en el ámbito penal- plantearían problemas especiales. Nada de lo que precede o sigue pretende referirse a la casación penal, sino solo a la casación civil y contencioso-administrativa. En relación con el nuevo criterio de admisibilidad de la LO 6/2007, debe tenerse en cuenta que en el ejercicio 2006 se interpusieron 3.363 recursos de amparo en materia penal. No parece fácil que la nueva regla de admisibilidad pueda aplicarse sin más en los mismos.

25 Si la información se transmitiera adecuadamente, el cedente de la expectativa de derecho al recurso o del derecho al recurso recuperaría el valor máximo de su derecho compatible con la limitación de los recursos judiciales y con el valor esperado para el tercero adquirente del mismo si no existiera dicha limitación. Si solo se tramitaran hasta sentencia el 50% de los recursos y si el valor esperado de una estimación del mismo fuera del 40%, el justiciable podría recuperar un 20% de su interés siempre que dicho importe fuera menor que el valor esperado que la cesión del derecho la concede al adquirente del mismo. Con una regla de admisión puramente discrecional, o con una limitación de acceso por cuantía, el interés recuperado podría ser igual a cero y, sobre todo, tendría poco o nada que ver con los criterios jurisprudenciales previos, determinantes del valor esperado de la resolución.

26 7.370 providencias de inadmisión en el año 2006.

27 Ver la nota 2 anterior sobre las implicaciones constitucionales de este aspecto de la reforma.

28 En su jurisdicción de apelación, y desde la “Certiorari Act” de 1925, el Tribunal Supremo de Estados Unidos decide discrecionalmente sobre los “writs of certiorari” interpuestos por las partes contra las sentencias de los Tribunales de Apelación. El Tribunal recibe cada año 7.500 peticiones de “certiorari” y accede a revisar unas 150. http://en.wikipedia.org/wiki/Procedures_of_the_Supreme_Court_of_the_United_States#Selection_of_cases .

29 Resulta difícil considerar de otra manera las cifras de inadmisiones indicadas en el apartado II y en la nota 7.Obviamente un análisis estadístico detallado sería necesario para intentar obtener conclusiones más fundadas. El Tribunal no es responsable de la situación, que es una tragedia de un bien común, pero debería considerar en profundidad las alternativas reales a la misma para expresar su opinión en relación con posibles reformas legislativas.

30 “La evidencia sugiere que no somos agraciados con un conjunto de bienes y servicios que tengan, intrínsicamente, las características de los bienes públicos. Mas bien nos enfrentamos a una inevitable elección respecto de cada bien o servicio:¿tendrán todos igual acceso al servicio (en cuyo caso será similar a un bien público) o el servicio estará sólo disponible para algunos selectivamente, pero no para otros?“. (Kenneth Goldin).

31 Esta característica ha sido subrayada, por ejemplo, por Ferrajoli, L.:”Los derechos fundamentales son derechos indisponibles , inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos” (Derechos y Garantías. Editorial Trotta, S.A. 1999, páginas 37-72).Pero como el mismo autor señala, los derechos exigen las “garantías secundarias” o accionabilidad en juicio y el problema sería distribuir la disponibilidad de las “garantías secundarias” para que no se agoten. Este nos parece, por su importancia, el primer conflicto constitucional, puesto que admitir que no todos los derechos fundamentales pueden ser en la práctica “accionables en juicio” (mediante recurso de amparo) es retirarles su status previo. La inadmisibidad puede ocultar el conflicto constitucional mencionado tras una regla procesal.

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