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Notas para una polémica: ¿admite nuestra constitución el matrimonio entre personas del mismo sexo? | |
De: Antonio José Quesada Sánchez
Fecha: Abril 2001
Origen: Noticias Jurídicas
Cualquier lector de periódico
que haya dedicado un mínimo tiempo a la lectura del mismo, sin
ceñirse a las páginas deportivas o de televisión
(en algún diario, por otra parte, magistrales), tendrá
noticia de que, recientemente, se ha presentado en nuestro órgano
legislativo, una proposición de ley tendente a admitir la
posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo.
Si
un lector interesado se dedica a estudiar la posibilidad de que en
nuestro ordenamiento se celebre un matrimonio entre personas de
idéntico sexo, se encuentra con un obstáculo
insoslayable: el Código Civil (en adelante, CC) no lo permite,
sino que se limita a referirse a la pareja matrimonial heterosexual.
Pero si el lector está realmente interesado en profundizar en
el tema, no debe quedarse ahí: debe ir algo más allá,
y plantearse si la opción adoptada legalmente (matrimonio
entre personas de distinto sexo) es, realmente, la única
posible conforme a nuestra Constitución española (en
adelante, CE).
Adoptar una actitud contraria y no
reflexionar sobre ello implicaría realmente quedarnos en un
positivismo legal que no hace avanzar el ordenamiento. Por ello,
debemos plantearnos la cuestión constitucional y acudir algo
más allá: ¿la posibilidad de un matrimonio
formado por personas del mismo sexo es descabellada, va contra la
esencia del matrimonio, como señalan algunos, o puede ser
admisible su aceptación, como ha ocurrido en algún país
europeo de nuestro entorno sin que ningún tipo de hecatombe
asole el panorama jurídico-privado del mismo?.
El primer paso para estudiar la admisibilidad de que parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio en nuestro ordenamiento, paso vital (pues supone el marco en que encuadrar la situación), es el estudio del modelo matrimonial establecido en la Constitución, si es que existe alguno concreto, teniendo en cuenta su íntima unión con el modelo de familia, a lo largo de la historiai, y, por supuesto, alejándonos de cualquier tipo de prejuicios al respecto. Es lo que pretendemos con el presente trabajo: reflexionar sobre lo que nos dice la CE respecto del matrimonio.
Y estaremos ante un paso realmente importante: la Ley debe determinar el tipo de matrimonio que se desea, pero ello debe operar siempre dentro del marco de la CE, y si en la CE cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo, la Ley puede llegar a regular dicha posibilidad si lo estima oportuno, pero si la CE no permite dicha posibilidad, el intento de admitir esa opción pasa por la reforma constitucional. Es el momento de estudiar la cuestión, teniendo en cuenta que cuando aludimos a cuestiones matrimoniales, suelen estar bastante en relación con cuestiones morales, como comprobaremos. Pero la duda que pretendemos resolver es la de si en la CE cabe el matrimonio entre personas de idéntico sexo o no. Con aportar cierta luz al respecto e incitar a la reflexión y al debate (actividades habitualmente fructíferas) nos conformamos.
Sin ánimo de distraer la atención del lector, parecen necesarias unas líneas donde nos insertemos en el ámbito del matrimonio, necesario para poder seguir razonando adecuadamente. Con dicha inspiración incluimos estas líneas. Es el matrimonio una clara institución de Derecho civil, por lo que, de entrada, y antes de conducirnos en sentido alguno, debemos dar de lado enérgicamente a tentaciones publicistas al respecto, tentaciones típicas de ideologías totalitarias corporativistas que conectaban a la familia, en general, con uno de los pilares sobre los que construir el nuevo estado propugnado, y, por lo tanto, vinculando el matrimonio con el Derecho Público (baste recordar a este respecto las ideas del eminente jurista CICU).
Descartada la "tentación publicista", y plenamente insertos en el ámbito del Derecho privado, ámbito natural del matrimonio, cabe señalar que se han ofrecido definiciones de matrimonio auténticamente clásicas: por ejemplo, la de MODESTINO (las nupcias son la unión del varón y de la mujer, consorcio de toda la vida, comunión en el derecho divino y en el humanoii) o la recogida en las Instituciones de JUSTINIANO (nupcias o matrimonio es la unión del varón y de la mujer, que contiene la comunidad indivisible de vidaiii).
Por nuestra parte, podemos recordar la definición que ofrecen DÍEZ-PICAZO y GULLÓN de matrimonio, pues resulta de lo más útil a la hora de comprobar sus característicasiv: señalan los ilustres maestros que "el matrimonio puede definirse como la unión (legal, diríamos nosotros) de un varón y de una mujer, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia". PEDRO LOMBARDO, por su parte, aludía a la "unión marital de varón y mujer entre personas legítimas, que retiene una comunidad indivisible de vida".
Por ello, de lo citado podemos extraer una serie de características generales aceptadas: en primer lugar, estamos ante una unión legal, protegida por el Derecho. Esto la diferencia de cualquier otro tipo de uniones posibles no protegidas por el Derecho (por ejemplo, tríos sentimentales, o parejas de personas del mismo sexo, que pese a pueda existir cierta protección a las parejas de hecho, no se iguala, ni mucho menos, a la protección dispensada al matrimonio).
En segundo lugar, estamos ante una unión de varón y mujer, con lo cual se está exigiendo que la pareja sea de personas de distinto sexo. Éste será el dato sobre el que vamos a reflexionar con toda la extensión que merece el tema.
En tercer lugar, esta unión se concierta de por vida (pese a que pueda no ser tan extensa, la intención es ésa). Los regímenes de nulidad, separación y divorcio son claramente causalistas, por lo que deben concurrir dichas causas para que pueda aplicarse dicha regulación. Especialmente importante es en el caso del divorcio, que es el régimen que se aproxima a la cesación del matrimonio por voluntad de las partes.
En cuarto lugar, es una unión solemne, dado que requiere una forma muy concreta, regulada en nuestro CC y normas complementarias. Estamos ante un negocio solemne.
Por último, tiende a generar una comunidad de existencia
entre los cónyuges, existiendo un proyecto de vida en
común.
Estamos, por lo tanto, al reflexionar sobre el
matrimonio, ante uno de los grandes pilares sociales, de tan gran
relevancia que genera entre los que se casan un estado civil que
modifica el ámbito de poder y responsabilidad de cada uno, e
históricamente venía unido a la procreación, lo
que nos hace evidente su clara relevancia.
La duda que nos interesa es la siguiente: ¿existe, conceptualmente, algún inconveniente para que el matrimonio sea contraído por dos personas del mismo sexo? Será el tema a estudiar, y adelantamos que ello depende del concepto de matrimonio que se sustente. Será el CC el que indique el tipo de matrimonio que nuestra sociedad desea, pero es la CE la que permite conocer el encuadre de la situación: para saber si, realmente, el CC puede llegar a admitir en algún momento la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo, debemos previamente determinar el marco establecido en la CE, pues si en ella no caben estos matrimonios, la cuestión se complica de modo claro.
Excluimos expresamente en nuestra reflexión al matrimonio canónico, debido, en primer lugar, a que, como todos sabemos, estamos ante otro ordenamiento diferente, y en segundo lugar, a que en su caso sí que nos parece bastante difícil admitir el matrimonio entre personas de distinto sexo, por propia configuración de la institución: en el vigente Código de Derecho Canónico, el canon 1055, en su párrafo primero, que es el que nos interesa, señala que "la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevado por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados". Teniendo en cuenta esos citados fines de procreación, es difícil admitir un matrimonio que no tienda naturalmente a la misma. Pero comprobaremos que en el ámbito civil ello no es así.
Respecto de los comentarios doctrinales de los canonistas o de autores con cierta carga religiosa en sus planteamientos, cabe señalar por ejemplo, los del constitucionalista VILADRICH, que llega a aludir a la totalidad de la masculinidad y la feminidad como tercera dimensión del matrimoniov (algo ya presente en HERVADA-LOMBARDÍA, en trabajo clásicovi), y señala que necesariamente el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo, ya que estamos ante una unión natural, llegando a sostener que "lo natural es la unión entre varón y mujer, o sea, lo conyugal; no la homosexualidad, el lesbianismo o el bestialismo"vii. Personalmente, considero que ello puede ser así si nos inspira una mentalidad basada en creencias de tipo religioso, pero desde nuestro punto de vista, si ello puede ser perfectamente válido en el seno de una mentalidad religiosa u ordenamiento imbuido de religiosidad, no creemos que deba trasladarse literalmente a un esquema laico de relaciones sociales, donde puede que el matrimonio tenga otras funciones no necesariamente coincidentes, y reservamos dicha opinión imbuida de carga religiosa para el santuario de la conciencia de que hablaba DEL VECCHIO, en el sentido de la opción personal que cada uno quiera defender, pero sin que deba afectar al ordenamiento jurídico de un Estado laico.
Por otra parte, quiero desviarme un poco del tema en sí para poner de manifiesto que existen argumentos para defender la no admisibililidad del matrimonio entre personas del mismo sexo (argumentos que no estimo adecuados desde un punto de vista jurídico laico, pero que son racionales), pero incluir, sin más, en el mismo apartado, como si fuesen supuestos equiparables, a la homosexualidad y al bestialismo es, cuando menos, de pésimo gusto, además de un grave despropósito y un atentado a un colectivo de personas que, en ejercicio de su libre desarrollo de la personalidad, desean mantener relaciones sexuales con personas de su mismo sexo, opción sexual tan legítima como la opción heterosexual, aunque de ella no se derive naturalmente descendencia. Pero ése será ya otro dato que no nos interesa en este momento.
Señala el artículo 32 CE, en su párrafo primero, literalmente: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica". En su párrafo segundo, por su parte, indica que "la Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos". Nos va a interesar el primer apartado, que será sobre el que reflexionaremos.
El artículo que repasamos, en cuya depurada redacción se aprecia la labor del Nóbel de Literatura Camilo José Celaviii, reconoce al hombre y a la mujer el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (igualdad que inspira no sólo la celebración del matrimonio, sino todo el sistema matrimonial y la configuración de la familia), derecho de libertad personal que se separa de la constitucionalización de la familia. Es interesante este dato, que no hace más que inspirarse en un dato de hecho incuestionable (pese a que, desde ciertos sectores conservadores, haya sido fuertemente criticadoix): ni todos los matrimonios generan una familia (al no ser obligatoria la reproducción), ni todos los grupos familiares se apoyan o provienen de un matrimonio, por lo que no cabe deducir necesariamente y en todo caso una relación de causa a efecto entre ambos. Nuestra Constitución no parte del clásico principio de que la familia sea un elemento natural de la sociedad, como hacen diversos textos internacionalesx, sino que mantiene, por lo tanto, "una concepción moderna, no desnaturalizada de la misma, intentando prever todas las situaciones posibles, así como su evolución en un futuro próximo"xi.
La constitucionalización del derecho a contraer matrimonio tiene lugar en nuestro país únicamente en el texto de 1931 (antes, ningún texto de dicho rango había dedicado atención al tema), aunque en dicho texto, el artículo en cuestión (el artículo 43), trataba de modo conjunto familia y matrimonio. Sin embargo, no dedicaremos mayor atención a esta cuestión.
Tal y como se ubica en nuestra vigente constitución, este derecho no es un derecho fundamental, pero sí constitucional, y significa el reconocimiento de un derecho subjetivo a realizar el pacto que comporta el matrimonio en términos de igualdad jurídica entre hombres y mujeres. Su inserción deriva de la importancia que se reconoce socialmente a esta institución, valorándose su utilidad en lo tocante al "mantenimiento de cierto orden en la reproducción de la especie y en la socialización de las nuevas generaciones"xii. Ello conlleva, como ya ha explicado el TC, que no sean realidades equivalentes el matrimonio y la convivencia extramatrimonial, pues mientras la CE configura como derecho constitucional el derecho a contraer matrimonio, no se reconoce el derecho a formar una unión de hecho, como talxiii. Al ser situaciones diferentes, es legítimo tanto que el legislador extraiga consecuencias diferentes en cada casoxiv, como que los poderes públicos puedan, de alguna forma, otorgar cierto trato más favorable a las unidades familiares basadas en el matrimonioxv.
El artículo 32 se encuadra dentro de la sección segunda del Capítulo II del Título I, y las garantías que le corresponden, por ello, se recogen en el artículo 53.1 CE: tales derechos vinculan a todos los poderes públicos, y sólo por ley, que debe en todo caso respetar su contenido esencial, puede regularse el ejercicio de este derecho. Por lo tanto, los poderes públicos deben respetar este derecho y, en su caso, eliminar las circunstancias que impidan su ejercicio librexvi. Sin embargo, no se define realmente el matrimonio en nuestra CE, pues ello será cuestión que se encarga a la Ley, en nuestro caso el CC. Sin embargo, habrá que repasar qué margen de maniobra tiene el legislador, debido a que se la conceda el constitucionalista.
La duda que nos podemos plantear es legítima: una vez repasado este artículo, ¿cabe que en el mismo se reconozca expresamente la posibilidad de unión matrimonial entre personas de idéntico sexo, o, al menos, que se entreabra la puerta a dichas uniones?. Y adelantamos que, si repasamos la regulación del CC, se comprueba que el matrimonio allí diseñado es entre personas de distinto sexo, pero no es esa la cuestión que pretendemos solucionar en este momento, sino que ahora pretendemos acudir a la base: con el artículo 32 en la mano, ¿es posible cerrar el paso a la celebración y validez de matrimonios entre personas del mismo sexo?. A continuación recogemos algunas opiniones especialmente relevantes al respecto.
RAGEL SÁNCHEZ estima que del texto del artículo 32 citado el matrimonio se concibe como una unión heterosexualxvii, aunque no explica su postura posteriormente, sino que acude de modo directo al CC, donde es evidente que ello es así. En idéntico sentido se expresaron previamente IBÁNxviii, y, con cita textual de éste, FOSAR BENLLOCHxix, que basa su tesis en la utilización de los términos "hombre" y "mujer".
GÓMEZ, Y., en su trabajo citadoxx, alude como primer requisito del matrimonio, tal y como se configura en el artículo 32, a la necesidad de heterosexualidad. Comienza recordando la tradición heterosexual existente, para indicar expresamente que "en nuestro Ordenamiento jurídico la heterosexualidad parece exigencia clara", e indica que el propio artículo 32 alude a "hombre y mujer", cuando en otros artículos utiliza términos más asépticos como "ciudadanos", "españoles", etc., y pese a que recoge la interpretación opuesta, en la que incidiremos en su momento, "audaz para algunos", según señala, pasa a repasar la regulación del CC y cierra el tema de esa forma, recordando la importante función que cumple el matrimonio en lo tocante a la reproducción ordenada de la especie humana y colocación social del nacido, algo que el matrimonio entre homosexuales amenazaría, aunque de nuestro CC no se desprende la obligación de los cónyuges de tener descendencia.
PANTALEÓN PRIETO trata el tema de modo colateral pero incisivo y acertado (desde nuestro punto de vista), en cierta ponencia, y sus palabras nos resultan de lo más acertadasxxi, al indicar que, si bien la CE no obliga a reconocer fórmulas de reconocimiento institucional a la convivencia homosexual, formas de matrimonio homosexual, tampoco lo prohíbe, sobre todo teniendo en cuenta que el régimen jurídico del matrimonio no se basa en la procreación. Concluye que cada vez hay más razones del artículo 14 CE que oponer al 32 CE.
Fructíferas resultaron dichas jornadas para nuestro tema, como se puede comprobar. Encontramos graves ataques a la posibilidad del matrimonio homosexual en la comunicación presentada por GARCÍA GARATExxii, donde alude a que dicha admisión desnaturalizaría la institución matrimonial (vincula el matrimonio, fundamentalmente, a la reproducción y educación de la prole), además de aludir a diferencias biológicas y naturales, y a la colisión con la legislación. En su momento nos encargaremos de estos argumentos, pero adelantemos que entendemos que dicha desnaturalización no se produce, en vista del concepto laico sostenible de matrimonio, además de que las diferencias a las que alude no parecen argumento de peso para mantener esa discriminación. Respecto de la colisión con la legislación, el argumento cae solo por su propio peso, por ser argumento inmovilista que impediría cualquier tipo de avance social: estamos ante argumentos teóricos que fundamenten la regulación positiva de una institución, y por ello no sirve ceñirse a que la ley no admite algún apartado para concluir el debate o la reflexión, pues atenta contra nuestro modo de argumentar y cerraría en falso nuestro debate.
De especial relevancia nos han resultado las reflexiones de DE
VERDA Y BEAMONTExxiii, quien toca la
cuestión que nos afecta de modo directo y fundamentado. Ya
antes de estudiarla, nos recuerda al principio que el requisito de la
heterosexualidad del matrimonio está consagrado por el
artículo 32.1 CE y por el artículo 44 CCxxiv.
Toda una declaración de principios que adelanta la postura del
autor. A continuación, dedicará un epígrafe al
tema, bajo el clarificador título de "el artículo
32 c.e. contempla exclusivamente el matrimonio entre personas de
diverso sexo"xxv. Repasemos los
argumentos en que basa su postura. Comienza considerando
inadecuada la interpretación del artículo 32 que
admite el matrimonio entre personas de idéntico sexo,
prometiendo argumentación que justifica dicha postura, más
allá de los trabajos preparatorios del artículo. De
entrada, alude a la mención sexuada respecto de los titulares
del derecho a contraer matrimonio, tal y como vimos en su momento:
mientras otros artículos aluden a "todos", etc.,
aquí se especifica expresamente, pues se pretende que el
derecho a contraer matrimonio corresponda, exclusivamente, a personas
de distinto sexo.
Por otra parte, este artículo alude a que
pueden contraer matrimonio en condiciones de igualdad jurídica,
algo que sólo tiene sentido si se predica respecto de dos
categorías de personas diversas (por razón de sexo).
En otro orden de cosas, recuerda que los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, no contemplan el matrimonio entre homosexuales, y dichos tratados son de gran relevancia para interpretar los derechos reconocidos en la Constitución, conforme al artículo 10.2 CE. A continuación, recuerda las opiniones contrarias al matrimonio entre homosexuales del ATC 222/1994xxvi, la jurisprudencia del TSxxvii y alguna que otra RDGRNxxviii.
En esa línea se encuentran los trabajos de VILADRICH, donde llega a englobar en el mismo apartado relaciones homosexuales y bestialismoxxix, e incluso llega a aludir a que debemos tener en cuenta, en este tema, ciertos límites de tolerancia, de manera que si se traspasan esos límites, la pieza se degrada, se deteriora en ocasiones de forma irreparable, y queda inservible. E identifica amor conyugal con amor entre varón (persona y virilidad) y mujer (persona y feminidad), por ser precisamente eso: varón y mujerxxx, añadiendo algo más tarde que las desviaciones homosexuales o lesbianas nada tienen que ver tampoco con el amor conyugal. La razón es clara. El amor conyugal se define por ser un amor a la persona del otro, en cuanto sexualmente distinta y complementaria (...) Las desviaciones homosexuales o lesbianas se dan entre personas del mismo sexo, por lo que no existe, por pura naturaleza, ni la distinción sexual, ni la complementariedad sexual naturales. Como es obvio, tales desviaciones son, también por naturaleza, infecundas,...
Podemos comprobar, del panorama expuesto, que mayoritariamente parece opinarse que el artículo 32 CE sólo admite el matrimonio entre personas de distinto sexo. Comprobemos si, realmente, ello es así, exponiendo nuestra postura.
Una vez repasados los argumentos citados, es el momento de pronunciarnos nosotros, y fundamentar nuestra opinión respecto de la cuestión.
De entrada, y esto que señalamos no nos parece novedoso, estimamos que es al legislador al que corresponde determinar qué tipo de matrimonio es el que desea que exista entre sus ciudadanos, fruto de las demandas sociales de su comunidad, en virtud de la genuina sensibilidad que en ella exista. Es, por lo tanto, el Código Civil el que debe determinar esta cuestión. Por así decirlo, el matrimonio será, dentro de los límites constitucionales, lo que queramos legalmente que sea: la Ley, fruto de la opinión socialmente mayoritaria, debe determinar qué requisitos deben darse para que exista matrimonio y en qué circunstancias cabe el mismo, conforme a la propia configuración defendida.
Por lo tanto, el matrimonio será lo que mayoritariamente queramos que sea, y, para que ello pueda ser así, y abarquemos los conceptos más amplios posibles, las definiciones que se plantean de matrimonio resultan acertadas si hacemos abstracción del dato del sexo de los cónyuges: el matrimonio vendrá a ser la unión legal de dos personas, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales, tendente a permitir el libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges y a realizar una plena comunidad de existencia. Y estimamos que es posible que esa pareja de personas del mismo sexo pueda, en abstracto, constituir un matrimonio porque el matrimonio debe entenderse como institución sobre la que generalmente (pero no de modo necesario) pueden fundarse lazos familiares y que contribuye al libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes mediante la existencia de un proyecto común de vida y basándose en el amor existente entre los cónyuges, amor que estimo es idéntico al que pueda existir entre un hombre y una mujer y, por ello, no es lógico que las consecuencias sean radicalmente diferentes, sobre todo desde el momento en que se desvincula al matrimonio de la finalidad procreadora.
Es necesario evitar, por tanto, desde el punto de vista laico que debe inspirarnos en nuestras reflexiones, la vinculación del matrimonio a las necesidades de reproducción de la especie humana típicas de una mentalidad más religiosa, perfectamente respetables pero que no deben extralimitar su órbita de influencia a supuestos en donde la sociedad civil opina de diferente forma. Y respecto del tema de la cobertura para la reproducción, ni se deduce de nuestras normas civiles, ni debe el argumento ser universalizable (sin perjuicio de la importante labor en ese sentido que juega el matrimonio).
Y el orden público llegará hasta donde nosotros, pueblo español, queramos que llegue: si, por ejemplo, el divorcio se consideró durante bastante tiempo como opción prohibida por cuestiones de orden público matrimonial en el seno del matrimonio civil, y llega un momento en que deja de considerarse como tal y es admitido, no entendemos por qué no puede llegar a ocurrir esto en el caso de los matrimonios entre homosexuales, posibilidad tan criticada desde diversos sectores, pero que basta con que se integre y se acepte en nuestro imaginario social para que acabe plasmándose jurídicamente.
Sin embargo, en esta labor de configuración, el legislador siempre debe conducirse dentro de los límites que le establezca la Constitución. Y el artículo 32 CE es bastante claro: hombre y mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. ¿De esa redacción cabe deducir la necesidad de que sean hombre y mujer los que, necesariamente, contraigan matrimonio entre sí? ¿Ellos y sólo en ese sentido? Estimo que no necesariamente, y explicaré las razones de ello.
Me parece que es clarísimo que en la mente de nuestro constitucionalista no estaba la pareja de personas del mismo sexo a la hora de diseñar el matrimonio. Eso es innegable, y es apreciable si se repasa el procedimiento de elaboración del propio artículoxxxi, e incluso la propia terminología ("hombre y mujer", en vez de otra terminología propia de otros artículos, como "todos", "los ciudadanos", "los españoles", etc.). Eso me resulta claro, sobre todo teniendo en cuenta que el matrimonio canónico, de tanta inspiración para el matrimonio civil, obviamente no permite la posibilidad de que los cónyuges pertenecieran al mismo sexo. Además, es cierto que los textos internacionales, tan relevantes para interpretar nuestros derechos, conforme al artículo 10.2 CE, piensan en la pareja heterosexual a la hora de referirse al derecho a contraer matrimonio.
Sin embargo, una vez establecida la absoluta certeza de lo citado,
y su relevancia a la hora de interpretar el texto (conforme a los
criterios típicos recogidos en el artículo 3.1 CC),
quiero dar un paso más: pese a todo lo dicho anteriormente,
¿es posible que un matrimonio entre personas del mismo
sexo cupiese dentro del artículo 32 CE?. Estimo que
el hecho de que toda la tradición jurídica se
pronunciase de una forma concreta, o que el autor de la norma pensase
en un modelo concreto no son argumentos definitivos para impedir una
interpretación que, dentro de la letra de la ley, permita su
consonancia con una realidad social más avanzada, sobre todo
en un texto tan deliberadamente ambiguo en ciertos aspectos como
nuestra CE, dado que se pretende dar juego y no dejar al margen a
posiciones políticas y sociales bien diferenciadas: por otra
parte, anclarnos en el argumento histórico, sin más,
para negar la posibilidad de realizar una interpretación más
avanzada de una norma impediría realmente cualquier avance del
Derecho (debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar las normas,
pero no convertirse en argumento único, pues de lo contrario,
por ejemplo, seguiríamos vendiendo esclavos a mejor o peor
precio, según normas de mercado, porque siempre ocurrió
así).
Lo que el autor de una norma piense es
fundamental para entender la misma, dado que aclara la intención
existente, pero una vez que una norma es aprobada, ésta se
desliga del autor y tiene vida autónoma, con lo que la
intención del autor queda en un segundo plano, y lo que
realmente nos interesa es el texto legal en sí, que debe ser
interpretado y aplicado. Por ello, pese a que la intención es
bastante concreta, si después el texto resulta más
extenso de lo que en principio se planteaba el legislador, a él
debe estarse. En el caso de la CE, pese a que el constituyente tenía
claro en mente un modelo de matrimonio, hay que señalar que,
precisamente, por ser un texto fruto de un consenso, es
deliberadamente ambiguo en ciertas cuestiones, con objeto de permitir
en su seno y sin necesidad de modificación los avances que
puedan derivarse del progreso social.
¿Sería éste uno de estos casos? Para comprobarlo, hay que acudir a la redacción del artículo y trabajar con él. Señala el párrafo primero del artículo 32 que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Pese a que ya sabemos la intención del autor de la norma, y toda la tradición previa existente: ¿cabe deducir de esa redacción, de lege ferenda, la negativa absoluta a que la ley llegue a autorizar que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio? Sinceramente, nos da la impresión de que no. De ese párrafo, con toda honestidad, no somos capaces de deducir la norma prohibitiva citada. Alude el artículo a que hombre y mujer tienen derecho a contraer matrimonio con igualdad jurídica. ¿Cómo contraerán ese matrimonio? ¿Entre ellos, o caben las uniones hombre-hombre y mujer-mujer? Eso debe ser la Ley, en nuestro caso el CC, el que se ocupe de regularlo, pero no el texto constitucional, que deja el tema abierto con objeto de que sea el legislador el que precise, conforme al sentimiento social existente. Por ello, la imposibilidad de celebración del matrimonio entre personas de idéntico sexo se basa en la concreta disposición legal, y no en un texto como el constitucional que admite ser interpretado de modo más extenso.
Además, si interpretamos este artículo conjuntamente con otros de la CE, estimo que existen argumentos más que favorables para admitir esta admisibilidad, además de la propia letra del artículo (argumento más importante): así, el artículo 1.1 señala que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, valores que se ven reforzados con la decisión favorable a admitir la posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo. Por otra parte, el artículo 9.2 señala que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Resulta evidente que este artículo conlleva la propia obligación de los poderes públicos respecto del individuo y grupos, como podrían ser los colectivos homosexuales, que vienen reivindicando el derecho de cada uno de sus integrantes a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dado que el amor que surge entre ellos es equivalente al amor heterosexual, y a ellos, sin embargo, no les está permitido contraer matrimonio.
A su vez, en el frontispicio del Título I, titulado "De los derechos y deberes fundamentales", el artículo 10.1 indica que la dignidad de la persona humana, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Atendiendo a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad, podemos encontrar argumentos sólidos para fundamentar la decisión que indicamos. Por ello, no debe calificarse de "contra natura" o de "anormales" estos posibles matrimonios entre personas del mismo sexo, pues dicho comentario se liga a determinadas creencias religiosas, perfectamente lícitas en el plano de la conciencia individual y en el de ordenamientos religiosos, pero no en un ordenamiento laico. Son, simplemente, opciones hasta ahora minoritarias, pero perfectamente respetables y que el Derecho debe amparar. Por otra parte, el artículo 14 también se vería beneficiado, desde el momento en que este reconocimiento iguala los derechos de las personas a la hora de contraer matrimonio con aquella persona que estimen adecuada para iniciar un proyecto de convivencia entre los mismos, y de vida en común (señala este artículo que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social).
Y no sirve pretender indicar que con este tipo de uniones se impide la reproducción de la especie humana, dado que parece bien claro que matrimonio y formación de la familia, pese a que habitualmente suelen ir unidos, no deben considerarse dos caras de la misma moneda. Ni tampoco pensar que el menor que conviva con un matrimonio homosexual va a sufrir necesariamente problemas al no poseer en casa las figuras del padre y la madre, y sí tener "dos padres" o "dos madres". Es cuestión de mentalidad: igual que hace treinta años parecía "ciencia ficción jurídica" que un niño pudiese hablar de mamá y "el novio de mamá" (su compañero sentimental), o de "papá y su novia", y hoy parece de lo más frecuente (todo es cuestión de educación social). Y es comprensible que la ley vaya por detrás de la realidad social, pero también que los avances sociales acaben plasmándose legalmente.
Desde nuestro punto de vista, y después de todo lo
expuesto, es obvio que en nuestro país, hoy, no es posible la
celebración de un matrimonio entre personas del mismo sexo.
Sin embargo, la cuestión de la admisibilidad o no de dicha
opción es tema a resolver por el legislador ordinario, ya que
la Constitución, pese a que no pensaba en este tipo de parejas
matrimoniales al redactarse el artículo 32 CE, no prohíbe
realmente su admisibilidad (incluso artículos como el
1.1, el 9.2, el 10.1 o el 14 se verían beneficiados si se
admite ese tipo de matrimonios), sino que ésta es
cuestión legal, no constitucional, y debe ser
resuelta por el legislador, no por el constituyente, no debiendo
retocarse el texto constitucional para reformar la ley en este
sentido.
Por otra parte, el concepto de matrimonio, al
desvincularse de la procreación, y hacerse más hincapié
en su función como institución que deriva y beneficia
del libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges,
permite perfectamente que el proyecto de vida común sea
también entre personas del mismo sexo.
El problema será de admisibilidad social. Debe pensarse, si se es contrario por cuestiones morales a este tipo de uniones, que su admisibilidad, realmente, no es más que la recogida de una opción más dentro del abanico matrimonial, que de ninguna manera va a hacer perder su importancia al matrimonio heterosexual (no debemos caer en el catastrofismo y hablar de degradaciones u otro tipo de comentarios ofensivos): así como la Ley que derogó la "ley seca" en Estados Unidos no obligó a nadie a ir con un vaso de whisky en la mano por la calle, sino que se limitó a aceptar una demanda social, y el que era abstemio siguió siéndolo perfectamente, pues a nadie se impuso la bebida (sólo se permitió beber legalmente), en este caso, salvando las distancias, pasa algo parecido, pues no se pretende imponer un tipo de matrimonio diferente, sino abrir la puerta a una posibilidad demandada socialmente para que coexista con la hasta ahora existente, más general y extendida. Y la CE, así como el propio concepto laico de matrimonio, apoyan dicha admisibilidad.
Antonio José Quesada Sánchez
Becario
Investigación MEC - Universidad Málaga
i Para repasar esa unión a lo largo de la historia, vid. GÓMEZ, Y.: "Familia y Matrimonio en la Constitución española de 1978", Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1990, pp. 19-175.
ii Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (D. 23, 3, 1).
iii Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens (Inst. 1, 9, 1).
iv DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 63.
v VILADRICH, P. J.: "El pacto conyugal", Documentos del Instituto de Ciencias para la Familia", Ediciones Rialp, Madrid, 1990, pp. 36-38.
vi HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P.: "El Derecho del Pueblo de Dios. Hacia un sistema de Derecho Canónico. III. Derecho Matrimonial (1)", EUNSA, Pamplona, 1973, p. 200.
vii VILADRICH, P. J.: "El pacto conyugal", cit., p. 37.
viii Tal y como explica ALZAGA, O.: "La Constitución española de 1978 (comentario sistemático)", Ediciones Del Foro, Madrid, 1978, pp. 284-285.
ix Por ejemplo, ALZAGA, O.: "La Constitución española...", cit., p. 285.
x El artículo 16.3 DUDH de 1948 señala que "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". EL artículo 12 del Convenio de Roma reconoce el derecho al matrimonio y a fundar una familia, y en términos análogos se pronuncian los artículos 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
xi ÁLVAREZ CONDE, E.: "Curso de Derecho Constitucional", Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 349.
xii En este sentido, TORRES DEL MORAL, A.: "Principios de Derecho Constitucional Español", Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1992, p. 398.
xiii STC 184/1990, de 15 de noviembre.
xiv STC 29/1991, de 14 de febrero.
xv STC 66/1994, de 28 de febrero.
xvi En este sentido, GÓMEZ, Y.: "Familia y Matrimonio.....", cit., p. 180.
xvii RAGEL SÁNCHEZ, L. F.: "¿A qué obliga el matrimonio?", Servicio de Publicaciones de la Universidad de Extremadura, Cáceres, 1998, p. 24.
xviii IBÁN, I. C.: "El matrimonio en la Constitución", RDP,1980, p. 139.
xix FODAR BENLLOCH, E.: "Estudios de Derecho de Familia. Tomo I. La Constitución de 1978 y el Derecho de Familia", Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pp. 186-187.
xx GÓMEZ, Y.: "Familia y Matrimonio.....", cit., pp. 187-194.
xxi PANTALEÓN PRIETO, F.: "Régimen jurídico civil de las uniones de hecho", ponencia de las XI Jornades Jurídiques uniones de hecho, publicada en el libro "Uniones de Hecho", eds. MARTINELL, J. M. y ARECES PIÑOL, M. T., Departament de Dret Privat, Facultat de Dret i Economia, Universitat de Lleida, 1998, pp. 67-77.
xxii GARCÍA GARATE, A.: "Reflexiones de un jurista sobre las uniones de hecho", comunicación a las XI Jornades Jurídiques uniones de hecho, publicadas en el libro "Uniones de Hecho", cit., pp. 247-255.
xxiii DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: "Principios de libre desarrollo de la personalidad y "ius connubii" (a propósito del ATC 222/1994)", comunicación a las XI Jornades Jurídiques uniones de hecho, publicadas en el libro "Uniones de Hecho", cit., pp. 477-495.
xxiv DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: "Principios de libre desarrollo de la personalidad.....", cit., p. 478.
xxv DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: "Principios de libre desarrollo de la personalidad.....", cit., pp. 488-489.
xxvi Este Auto ha afirmado "la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del matrimonio", completando que "la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento: todo lo contrario al matrimonio entre un hombre y una mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y obligaciones".
xxvii Por ejemplo, cita la STS 19-4-1991.
xxviii Por ejemplo, RRDGRN 21-1-1988 ("el matrimonio es una institución en la que la diferenciación de sexos es esencial. Y ese concepto tradicional es el que recogen, sin duda alguna, las normas vigentes en España, rectamente interpretadas") y 2-10-1991 ("el derecho fundamental del hombre y la mujer a contraer matrimonio (cfr. art. 32.1 de la Constitución) está limitado a personas de distinto sexo biológico").
xxix VILADRICH, P. J.: "El pacto conyugal", cit., p. 37, así como "Agonía del matrimonio legal. Una introducción a los elementos conceptuales del matrimonio", EUNSA, Pamplona, 1984, pp. 31, 43 ó 140, por ejemplo.
xxx VILADRICH, P. J.: "Agonía del matrimonio legal...", cit., p. 80.
xxxi Vid. IBÁN, I. C.: "El matrimonio en la Constitución", cit., pp. 138-139.
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