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	Sobre la posición del tratado y de la normativa europea en relación con nuestro ordenamiento jurídico

De: Víctor Almonacid Lamelas
Fecha: Febrero 2006
Origen: Noticias Jurídicas

1. El ordenamiento jurídico comunitario: un caso único en el derecho mundial.

Ya sabemos que en territorio nacional cohabitan diversos ordenamientos jurídicos, ya que la creación de normas deriva del ejercicio de una potestad normativa preexistente y, en cada centímetro cuadrado de nuestro suelo rigen conjuntamente tres poderes legislativos ordinarios (supranacional-europeo, estatal y autonómico), y cinco poderes reglamentarios (los tres citados, más el de la Provincia y el del Municipio). Se trata, sin duda, de un sistema jurídico complejo que cabe interpretar correctamente. En nuestra opinión la llave de esta interpretación la tiene el Derecho comunitario.

En el proceso de integración de los mencionados ordenamientos se deben aplicar una serie de principios ordenadores, como el de primacía del Derecho comunitario. Queremos también destacar la importancia que representa en dicho proceso de integración la existencia de dos límites: “el llamado límite a priori, constituido por la existencia de la necesaria cláusula constitucional habilitante de dicha integración. La cual se presenta como base jurídica nacional de dicha pertenencia, destacando esencialmente la delegación de soberanía parcial que realiza el Estado miembro del sistema en beneficio de dicha estructura supraestatal. Asimismo, se quiere también subrayar el denominado límite a posteriori, que puede ser efectivamente ejercido por los Tribunales de los Estados miembros, a la hora de examinar la compatibilidad de dicho sistema jurídico con los ordenamientos nacionales, especialmente los constitucionales.”¹

La cuestión es que en este “proceso”, que lo es, es un proceso vivo, en continua evolución, y que probablemente en la actualidad se halla tan lejos de su origen (el cual, recordemos, se ceñía a aspectos meramente económicos, los objetivos de la CEE) como de su techo final.

Ya dijimos que la especial naturaleza de la Institución europea se traduce, en el terreno jurídico a un homólogo sistema normativo que bien merece la calificación de sui generis, pues entendemos que no hay otro igual. En efecto, ninguna otra Organización internacional exige, como la europea, ciertos niveles de transferencia de soberanía². Si un Estado desea ingresar en la Comunidad debe ceder, a los efectos que ahora interesan, parte de sus competencias y también parte de su poder legislativo en relación con las mismas (pues difícilmente se puede ejercer una competencia sin disponer de la potestad de regularla en normas de derecho positivo)³. Y precisamente de ahí deriva la legitimidad constitucional del entramado europeo, de que presenta caracteres y ostenta potestades típicamente estatales, cedidas voluntariamente por los países miembros para que las ejerzan las Instituciones europeas (a las cuales se someten) en su lugar.

Y este legítimo, pero “sui generis” ordenamiento jurídico europeo, se relaciona con el derecho estatal bajo el criterio de la integración, de acuerdo con principios básicos como el de primacía⁴ y el del efecto directo, de los cuales hay abundante doctrina y jurisprudencia (del TJCE). No obstante, a los efectos que ahora interesan, (y siguiendo a FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ), el principio de primacía siempre va a suponer que el Derecho comunitario se impone absolutamente, en caso de conflicto (y en materias o partes de materias que son de la competencia europea) al Derecho nacional, y en este sentido cualquier juez o Tribunal, europeo o nacional⁵, como garante e intérprete del Derecho y del sistema de fuentes, debe inaplicar y declarar inaplicable la norma nacional incompatible, y ello sin tener en cuenta su rango normativo o su fecha de aprobación, pues estamos ante un principio basado en el sistema de distribución de competencias, y que por tanto se halla al margen de la ordenación jerárquica o vertical de las normas o del principio de que la norma posterior deroga la anterior (siempre que sea del mismo o superior rango). Por su parte, el principio de efecto directo del Derecho comunitario, genera derechos directamente invocables jurisdiccionalmente, todo lo cual supone que estos dos principios constituyan un bloque estructural en lo que a la aplicación jurisdiccional del Derecho comunitario en los Estados miembros se refiere.

Por lo demás, los aludidos caracteres del ordenamiento comunitario se erigen en notas características y diferenciadoras del mismo, las cuales no comparte con ningún otro sistema jurídico internacional. Esto es así por varios motivos, entre los cuales destacamos los siguientes:

En primer lugar ninguna otra Organización Internacional dispone, en su entramado institucional, de un órgano homólogo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya labor fundamental se centra en la tarea de garantizar la interpretación y aplicación del Derecho Comunitario. Otras Organizaciones, como Mercosur, prevén la creación de Tribunales ad hoc para la resolución de controversias⁶.

Por otro lado, en cuanto al origen del Derecho comunitario, éste procede de las Instituciones comunitarias. En este sentido cabe recordar que el “poder legislativo” comunitario se comparte por dos de sus Instituciones centrales: el Parlamento y el Consejo (con la colaboración de la Comisión).

En cuanto a la forma de las disposiciones europeas (en cualquiera de sus manifestaciones), éstas no gozan de la categoría de Tratados Internacionales, ya que según la nota anterior se pueden definir como la “manifestación de la potestad legislativa ordinaria de la Unión”, y no como pactos internacionales entre varios países en el sentido clásico, aunque desde un criterio amplio se podría afirmar que sí lo son. En este sentido, parte del poder legislativo estatal se entiende transferido a la Organización (formando parte de ese halo de transferencia de soberanía que supone la Unión), incluidas en este caso las facultades relativas a la publicación, entrando las normas europeas en vigor por su sola publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (D.O.U.E.), obviando el requisito clásico de la ratificación previa por parte de los Estados y posterior publicación en el B.O.E., que sí se aplica no obstante a los Tratados Internacionales⁷.

Por todo ello habíamos calificado, con fundamento, el ordenamiento jurídico comunitario como un ordenamiento propio, independiente, y sui generis”, un caso único en el Derecho mundial. Por eso es importante analizar de qué manera se pueden (se deben) integrar los ordenamientos jurídicos comunitario y estatal, en especial el Tratado en el “bloque de constitucionalidad” y el derecho derivado en el “bloque de legalidad”.

2. Integración del tratado en el bloque de constitucionalidad. Posibles problemas.

2.1. El control de constitucionalidad del Derecho comunitario “originario”.

Como ya se ha afirmado, respecto del control de la constitucionalidad del Derecho comunitario, éste puede ser concebido de dos formas distintas; por un lado, el control realizado a priori (de base constitucional), y por otro el que puede producirse a posteriori (de naturaleza judicial interpretativa).

A) El “control a priori”. La base jurídica constitucional de la integración.

En las Constituciones nacionales debe constar expresamente la “cláusula habilitante” que constituye la base jurídica nacional sobre la que se sustenta la pertenencia a un sistema de integración supranacional. En este sentido, todos los Estados constitucionales, que forman parte del sistema comunitario europeo de integración, prevén en su Carta Magna la disposición constitucional habilitante que posibilita la delegación de competencias necesaria para conformar de pleno derecho la Organización. Así, junto con el artículo 93 de la Constitución española, encontramos, en el Derecho comparado, los siguientes:

• Sin duda, como ejemplo más claro, el artículo 23.1 de la Constitución alemana de 1949 (Ley Fundamental para la República Federal Alemana, de 23 de mayo de 1949), modificado el 21/12/1992:

  “Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia de los principios democráticos, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones”.

• De la Constitución de Grecia (de 9 de junio de 1975), el artículo 28.2, muy en la línea del modelo de cláusula alemán o español (este último, no obstante, posterior en el tiempo): “Con el fin de atender a un interés nacional importante y de promover la colaboración con otros Estados será posible atribuir, mediante tratado o acuerdo internacional, competencias previstas por la Constitución a los órganos de organización internacionales, si bien se requerirá para la ratificación del tratado o del acuerdo una ley votada por mayoría de tres quintos del total de los diputados.”

• Otro ejemplo similar lo constituye el artículo 49 bis de la Constitución del Gran Ducado de Luxemburgo: “Mediante tratado, podrán atribuirse temporalmente a instituciones de Derecho internacional el ejercicio de competencias reservadas por la Constitución a los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial.”

• De la Constitución del Reino de los Países Bajos, de 17 de agosto de 1983, referimos, por su interés, los artículos 90 a 94 (si bien, a los efectos estudiados en este apartado, destacaríamos el 92 en relación con el 91.3). Puede observarse la similitud con el sistema de vinculación jurídica internacional establecido en la Constitución española, con la cual, por otra parte, sólo dista temporalmente algo menos de cinco años:
  Artículo 90.- “El Gobierno favorecerá el desarrollo del orden jurídico internacional.”
  Artículo 91.-
  “1. El Reino no quedará vinculado por tratados, ni éstos se denunciarán sin la previa aprobación de los Estados Generales. La ley determinará los casos en que no se requiera tal aprobación.
  2. La ley determinará el procedimiento de aprobación y podrá prever aprobaciones tácitas.
  3. Cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitución, las Cámaras no podrán dar su aprobación más que con los dos tercios al menos de los votos válidamente emitidos.”
  Artículo 92.- “Mediante tratado o en virtud de un tratado podrán atribuirse competencias legislativas, administrativas y judiciales a organizaciones de derecho internacional público, a condición de observar, si fuese necesario, lo dispuesto en el artículo 91, párrafo tercero.”
  Artículo 93.- “Las normas de los tratados y las resoluciones de las organizaciones de derecho internacional público con efectos vinculantes generales por su contenido, tendrán fuerza obligatoria a partir de su publicación.”
  Artículo 94.- “Las disposiciones legales en vigor en el Reino no serán aplicadas si su aplicación no fuese compatible con las normas de los tratados, o las resoluciones de las organizaciones de derecho internacional público, con efectos vinculantes generales.”

• Por su parte, el artículo 80 de la Constitución italiana de 1947 dispone:
  “Las Cámaras autorizarán mediante la ley la ratificación de los tratados internacionales que sean de naturaleza política o prevean arbitrajes o decisiones judiciales o lleven aparejadas modificaciones en el territorio o gravámenes para la hacienda o modificaciones de las leyes.”

• De la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958, destacamos sus artículos 54 y 55:
  Artículo 54: “Si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos asambleas o por sesenta diputados o por sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional sólo podrá otorgarse previa revisión de la Constitución”⁸.
  Artículo 55: “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte.”

• La Constitución sueca, por su parte, regula la cuestión en el art. 2 de su Capítulo X (“Relaciones Internacionales”), en un procedimiento general de amplia cobertura: “El Gobierno no podrá concertar acuerdo internacional vinculante para el Reino sin que el Parlamento lo apruebe, si el acuerdo supone modificación o derogación de alguna ley o Elaboración de una nueva, así como tampoco si se refiere a materias donde corresponde al Parlamento la decisión. Si en el supuesto a que se refiere el párrafo anterior se hubiera prescrito un procedimiento especial para el preceptivo acuerdo del Parlamento, se seguirá la misma tramitación en lo relativo a la aprobación del acuerdo. Tampoco podrá el Gobierno en casos distintos de los especificados en el primer párrafo de este artículo concertar acuerdo alguno que sea vinculante para el Reino sin previa aprobación del Parlamento, si el acuerdo fuera de importancia capital. El Gobierno podrá, sin embargo, omitir el tramite de la aprobación del acuerdo por el Parlamento si así lo exige el interés del Reino. En este caso, el Gobierno consultará con el Consejo Consultivo de Asuntos Exteriores antes de que se concierte el acuerdo.”⁹

• En la Constitución portuguesa del 2 de abril de 1976, el artículo 164, establece: “Compete a la Asamblea de la República... j) aprobar los tratados que versen sobre materias de su exclusiva competencia legislativa, los tratados de participación de Portugal en organizaciones internacionales, los tratados de amistad, de paz, de defensa y de rectificación de fronteras y cualesquiera otros que el Gobierno acuerde someterle”.

• Por último, el artículo 168 de la Constitución belga, someramente dispone: “Se informará a las Cámaras desde la apertura de las negociaciones tendentes a revisar los tratados que crearon las Comunidades europeas y de los tratados y actas que les hayan modificado o completado. Tendrán conocimiento del tratado antes de su firma.”

  Especial es, sin duda, el caso de Finlandia, pues su Constitución, de 11 de junio de 1999, es posterior a la entrada del país en la Unión Europea (1994), por lo que, más que una cláusula habilitante o cualquier otro instrumento “previsor” de control constitucional, se incardina el concepto “Unión Europea” en el propio texto constitucional, mediante constantes alusiones que suponen el reconocimiento de la situación de hecho y de derecho del país dentro de la Organización, situación que es tenida en cuenta en la regulación del funcionamiento de las instituciones. Así, el art. 93 (“Competencia en los asuntos internacionales”), que dispone: “...El Consejo de Estado tiene a su cargo la preparación a nivel nacional de las decisiones a adoptarse en la Unión Europea, y decide las acciones de Finlandia relacionadas con aquéllas, si la decisión no requiere la aprobación del Parlamento. El Parlamento participa en la preparación a nivel nacional de las resoluciones a adoptarse en la Unión Europea de acuerdo con lo establecido en esta Constitución.”; o bien el art. 96 (“Participación del Parlamento en la preparación a nivel nacional de los asuntos de la Unión Europea”), que establece: “El Parlamento tramita las proposiciones de las normas, acuerdos u otras acciones que se decidan en la Unión Europea y que corresponderían en virtud de la Constitución a la competencia del Parlamento... El Consejo de Estado deberá proveer a las Comisiones pertinentes información sobre la tramitación de los asuntos en la Unión Europea. También debe comunicar a la Gran Comisión o la Comisión de Asuntos Exteriores la posición del Consejo de Estado sobre los asuntos.”

B) Control de constitucionalidad a posteriori¹⁰.

En lo referente este tipo de control cabe referirse a varias cuestiones:

En primer lugar, sabemos que el Tribunal de Justicia, en tanto que intérprete supremo del Derecho comunitario, es el que determina, de un lado, el alcance del Tratado y, de otro, la compatibilidad con el mismo, como único parámetro válido de referencia del Derecho derivado. Asimismo, éste se presenta como la instancia jurisdiccional supraestatal, de la cual emanan decisiones que se convierten en directamente vinculantes para todos los Estados miembros, sus Tribunales y sus particulares. Igualmente, de la jurisprudencia del propio TJCE relativa al ya analizado principio de primacía se deriva claramente que un Estado no puede invocar una disposición, ni siquiera de su Constitución, para oponerse a la aplicación de una disposición en vigor del Derecho comunitario.

Ahora bien, de acuerdo con lo mantenido por la jurisprudencia del TJCE, hay que dejar constancia de que el Tratado, tal y como es interpretado por el Tribunal de Justicia, es a su vez susceptible de un variado control de constitucionalidad por los supremos intérpretes de los respectivos textos constitucionales nacionales. Por tanto, el carácter absoluto e incondicional con que dicha primacía aparece concebida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en su misma globalidad, está lejos de ser exacto, y desde luego lejos de ser asumido, tal cual, por los tribunales constitucionales de los Estados miembros.

Por lo que respecta a los criterios seguidos en Luxemburgo en la configuración del corpus jurisprudencial, el amplio margen de subjetivismo del juez comunitario se va a ver restringido en la práctica a raíz de las posiciones adoptadas sobre el particular por las jurisdicciones constitucionales, italiana y alemana, particularmente .

Dichos Tribunales han invocado clara y repetidamente los parámetros constitucionales de protección de los derechos fundamentales, estableciendo limitaciones a dicha afirmación de preeminencia absoluta. En este sentido analizando el contexto jurisprudencial de dicho aspecto, según señalan al respecto Rodríguez Iglesias y U. Woelker, concretamente el Tribunal Constitucional alemán, afirmó ya en su auto de 29 de mayo de 1974, (Solange) que “en tanto, la Comunidad europea no contara con un catálogo escrito de derechos fundamentales, cualquier juez nacional, tras haber planteado la cuestión prejudicial al TJCE, podía dirigir al Tribunal Constitucional, si no resultaba convencido por la respuesta de aquél, en torno a la compatibilidad entre la norma comunitaria y los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento alemán”. Sin embargo, el Tribunal alemán sentó en su sentencia de 22 de octubre de 1986, Solange II, que “en tanto que la Comunidad Europea cuenta con un standard de protección de los derechos fundamentales comparables a la Ley fundamental, no corresponde al Tribunal Constitucional examinar la conformidad del Derecho comunitario con el ordenamiento alemán”.

Ahora bien, como señala ALONSO GARCÍA¹¹, a pesar de esta decisión europeísta, resultando loable que el Tribunal Constitucional, al mismo tiempo que admite el carácter del juez comunitario como juez legal en el sentido de la ley fundamental, reconozca que en la actualidad el Derecho comunitario cuenta con un elevado grado de protección de los derechos fundamentales, no debe perderse de vista su referencia al estado actual del Ordenamiento jurídico comunitario y su comparación, aunque ya no a niveles de absoluta identidad, con la protección dispensada por el Ordenamiento alemán.

El Tribunal Constitucional italiano declaró respecto a la delegación de soberanía derivada de la integración en la Comunidad que ésta “no podría en ningún caso implicar el otorgamiento a los órganos comunitarios de un poder inadmisible de violar los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional, llamada a pronunciarse a través del planteamiento constitucional o los derechos inalienables de la persona humana”, doctrina que ha sido posteriormente reiterada.

En este caso, las sentencias analizan la obligación del juez ordinario de supeditar la aplicación de una norma comunitaria, cuando se encuentra con una ley interna posterior incompatible con ella, a la declaración de inconstitucionalidad de dicha Ley interna por parte de la jurisdicción constitucional, que vendría a pronunciarse a través del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, tema resuelto por el TJCE, en su conocida Sentencia Simmenthal.

Del contenido jurisprudencial de dicha Sentencia se infiere que los Tribunales constitucionales, tanto el alemán como el italiano, se reservan en última instancia la competencia para juzgar la conformidad de la normativa comunitaria con el propio Ordenamiento, en el hipotético supuesto de que en un futuro se produjera una separación, hacía el reconocimiento de mínimos, del standard de protección hasta ahora alcanzado por el tribunal de Luxemburgo.
En lo concerniente al caso español, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de salvaguardar como garante de los derechos fundamentales en el ámbito interno la efectividad de ese derecho, de acuerdo asimismo con el principio de tutela judicial efectiva reconocido así mismo constitucionalmente, y ante el cual tampoco cabe renuncia.

Dicha reacción de los Tribunales Constitucionales otorgando primacía a la Constitución sobre el Derecho Comunitario en materia de derechos y libertades fundamentales de la persona, por considerar que éstos se encontraban mejor protegidos en el orden interno que en el comunitario, llevó al Tribunal de Justicia a dilucidar la cuestión de forma pretoriana.

Así, progresivamente, el Tribunal puso especial interés en reiterar la primacía del Derecho Comunitario. Posteriormente, el Tribunal acudió a la noción de los principios generales del Derecho, considerando que los derechos fundamentales de la persona se encuentran comprendidos en ellos, y finalmente trata de establecer un sistema propio de garantías de esos derechos fundamentales a través de la referencia explícita, bien a las tradiciones constitucionales de los Estados Miembros, bien a las Constituciones nacionales y a los acuerdos internacionales sobre derechos humanos celebrado por los Estados Miembros, bien, finalmente, al convenio de 4 de noviembre de 1950.

Pese a los esfuerzos del TJCE, la doctrina constitucional parece unánime, a la hora de reservarse el control constitucional sobre la materia, en el supuesto de que la regulación comunitaria (o la nacional en ejecución de norma comunitaria) atentase contra derechos reservados a este tipo de control¹².

En ese sentido no pueden dejarse de lado las consecuencias que podrían producir posibles configuraciones a nivel comunitario de derechos fundamentales por debajo de los índices de protección garantizados constitucionalmente en cada Estado; en el marco de su propio ordenamiento, podría dar lugar a choques jurisprudenciales difícilmente salvables. Como mantiene CASADEVANTE ROMAN͹³, en referencia a la obligación de la sunción de las consecuencias derivadas de la integración, la cesión del ejercicio de competencias en favor de organizaciones supranacionales “no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando actúan cumpliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos pues también en estos casos siguen siendo poder público que está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico español (Art. 9.1 de la Constitución). En consecuencia el Tribunal Constitucional español admite el recurso de amparo respecto de las medidas dictadas en ejecución del Derecho Comunitario”. ¹⁴

2.2. Integración del nuevo Tratado en el “bloque de constitucionalidad”.

Cabe comenzar definiendo el término “bloque de constitucionalidad”, ya que constituye en definitiva el cuerpo jurídico del más alto rango normativo en el que pretendidamente se debe integrar el nuevo Tratado¹⁵. En este sentido, la mejor definición que podemos dar es que consiste en enumerar las normas o tipos de normas que, en la actualidad, integran dicho “bloque”:

• En primer lugar la Constitución Española. No se trata, como sabemos, de jerarquizar las relaciones entre la Constitución y el Tratado, ya que rige el principio de competencia, pero también es cierto que necesitamos de la aludida “cláusula habilitante”, de este “control previo de constitucionalidad” que supone el artículo 93 de la Constitución, el cual, valga la referencia a algo obvio, se halla en la propia Constitución. En otras palabras, el “bloque de constitucionalidad” lo constituyen la Constitución y lo que la Constitución da cobertura para que se integre.

• El Tratado Constitutivo, por remisión del aludido art. 93, sin duda forma parte integrante de dicho “bloque”. El Tratado de Roma, en su versión actual, constituye desde luego en un tratado “por los que se atribuy(e) a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. Si el Tratado maneja competencias derivadas de la Constitución participa sin duda de la categoría de “constitucional”. Por tanto, si el Tratado Constitutivo forma parte del “bloque de constitucionalidad”, el nuevo Tratado “constitucional”, que sustituye al anterior también lo hace.

• Los Estatutos de Autonomía. El artículo 147.1 de la dispone: “Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico.”. Estamos, en cierto modo, ante otra “cláusula habilitante”, (por el art. 147, o incluso por otros artículos, como el 146, 151 ó 152) pero muy matizada por la constante referencia de que el Estatuto debe integrarse formal y materialmente en la Constitución:

1) Artículo 147.2: “Los Estatutos de autonomía deberán contener... Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.”

2) Artículo 147. 3: “La reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante ley orgánica.”

En lo referente a la ratificación del nuevo Tratado¹⁶, cabe recordar que, en España, se ha optado por la vía referéndum¹⁷, ya que el artículo 92 de la Constitución Española establece que “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum de todos los ciudadanos”. La pregunta concreta que se ha lanzado al pueblo es “¿Aprueba usted el proyecto del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa?”, pregunta a la que respondimos afirmativamente el 20 de febrero de 2005 a través de las urnas.

Vaya por delante que el Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa es un Tratado internacional (si bien “europeo” o “cualificado”), en concreto uno de los ya varios que se han firmado en relación con la Comunidad Europea, que hemos denominado “derecho originario” europeo, y que tienen cobertura constitucional en el art. 93. Y, a pesar de que pueda parecer lo contrario, se trata de una más de estas normas tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista material. Lo que ocurre es que al texto se le ha querido dar mayor enjundia, y desde luego si por algo se caracteriza es por una mayor “pretensión constitucional”, tanto por su contenido (crea la “Unión Europea”, recoge los “derechos de los europeos”...), como por su significado concreto dentro del proceso de integración europea (sin duda marcará un antes y un después en este proceso), comenzando por su ambiciosa denominación. Por ello se usan habitualmente expresiones como "Constitución Europea" o "Tratado Constitucional".

No obstante, la cuestión de la ratificación, presenta en España una problemática añadida. Y es que, de hecho, debe hablarse de una doble vía de ratificación, la vía referéndum (que en efecto es la más popular), y la vía parlamentaria, no menos importante (más bien al contrario pues es la única que realmente exige la Constitución, en relación con el artículo IV-447 del Tratado). Ahora bien, habida cuenta de que deben aplicarse los mecanismos previstos en la Constitución Española para la ratificación del Tratado, la pregunta es la siguiente: ¿qué mecanismo es el que procede en este caso? ¿la aprobación de la Ley Orgánica prevista en el art. 93 de la Constitución (instrumento de ratificación utilizado para los Tratados celebrados hasta ahora, los cuales por cierto, el Tratado Constitucional deroga); o el procedimiento de revisión constitucional previsto en el art. 168, dado que la incorporación del Tratado precisa la modificación cuanto menos de un artículo del Título Preliminar (el 9.1)?

Desde luego, si se interpreta que la dicción literal del art. 9.1 (“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”) precisa ser sustituida por una del estilo: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al Tratado Constitucional europeo, a la Constitución Española y al resto del ordenamiento jurídico.”, deberíamos decantarnos por la reforma constitucional, además en su procedimiento agravado, el cual implica la disolución de las Cortes. La otra interpretación es la que consideraría que el citado art. 93 tiene la cobertura suficiente como para abarcar este nuevo supuesto de adhesión a un Tratado. El Tribunal Constitucional, a instancias del Gobierno¹⁸, y el Consejo de Estado, ya se han pronunciado.

En su Dictamen 2544/2004, de 21 de octubre, el Consejo de Estado viene a decantarse por una teoría intermedia que se basa, por una parte, en que, efectivamente, la prestación del consentimiento del Estado español para obligarse en virtud del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa requiere autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica aprobada al amparo del artículo 93 de la Constitución; y no obstante, por otra, en que, con carácter previo a la ratificación, es conveniente que se haga uso de la facultad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución para que el Tribunal Constitucional declare si existe o no contradicción entre el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y la propia Constitución española. Y ello porque, aun reconociendo la cobertura jurídica suficiente del art. 93, también se admite que el nuevo Tratado no es exactamente “uno más”, y sí presenta peculiaridades notables que justifican, al menos, una declaración del Tribunal constitucional, de acuerdo con el art. 95, sobre la constitucionalidad del Tratado (recordemos que la aprobación del de Maastricht requirió la reforma del art. 13). Finalmente cabe apuntar que, el Consejo de Estado, juzga conveniente, en algún momento (aunque no necesariamente ahora), la reforma de la Constitución para adaptar su texto al actual contexto europeo, ya que realmente debería mencionarse expresamente la existencia y posición jurídica del Tratado Constitucional, además de una probable modificación del art. 93, para seguir dando cobertura a futuras modificaciones del Tratado sin necesidad de cuestionar su constitucionalidad en cada caso.

Por su parte, el Tribunal Constitucional¹⁹ considera, de forma bastante rotunda aunque no unánime²⁰, que no existe contradicción alguna entre la Constitución europea y el Tratado por el que se establece la Constitución europea, tal y como se firmó en Roma el pasado 29 de octubre. En concreto responde a las cuatro preguntas formuladas por el Abogado del Estado en el sentido de que, en primer lugar, el art. I-6, que enuncia el principio de primacía del Derecho Comunitario, no se opone a la Constitución²¹, en segundo, que no existe contradicción alguna entre la Constitución española y los artículos II-111 y II-112 del citado Tratado, que hacen referencia a la interpretación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en tercero, que el artículo 93 de la Constitución española es base suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado, y por último, dado que no se observa ninguna contradicción entre la Constitución Europea y la española, no realiza ninguna declaración sobre el cauce de reforma que habría de seguirse en caso de ser necesaria la misma, ya que no lo es.

Nosotros, después de valorar las circunstancias jurídicas y sociales que presiden este contexto, nos decantamos por la “teoría de la no reforma”, pues consideramos, en relación con los dos preceptos constitucionales aludidos, que el art. 93 efectivamente tiene la cobertura suficiente, mientras que el art. 9.1 queda intacto y libre de toda vulneración, ya que el nuevo Tratado Constitucional forma parte del “resto del ordenamiento jurídico”, sin que ello suponga el reconocimiento de ningún tipo de superioridad jerárquica de la Constitución española sobre el Tratado constitucional. De hecho, las relaciones jurídico-competenciales entre los Estados y La Unión se rigen por el principio de competencia²², no de jerarquía, y es precisamente en este supuesto donde encaja prefectamente el art. 93²³. No obstante, en ningún caso debe dejarse de reconocer que, tarde o temprano, la Constitución Española deberá recoger expresamente en algún o alguno de sus artículos (1, 9.1, 93...) la mención o regulación de cuestiones relativas al Tratado Constitucional europeo²⁴.

En conclusión, queda sobradamente demostrado que las Constituciones “española” y “europea” son perfectamente compatibles (formal y materialmente) y por ello deben integrarse; y que, por tanto, en cuanto a la posición jurídica del Tratado (de “los Tratados” en definitiva, pues pocas especialidades formales vemos que presenta el nuevo Tratado), que éste forma parte del “bloque de constitucionalidad” tal y como lo hemos definido en este trabajo, y ello en base a las anteriores argumentaciones, y en especial en base al ya analizado artículo I-6 (derecho de la Unión), que dispone que “la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”, postulado que constituye el clásico principio de primacía del Derecho Europeo dentro de su ámbito material.

3. Derecho derivado. Dualidad de ordenamientos jurídicos independientes e interdependientes. Su integración en el bloque de legalidad.

3.1. Técnicas de integración.

Cabe partir de la idea de que dos ordenamientos jurídicos autónomos y diferentes, el comunitario y el nacional, comparten un mismo ámbito territorial de aplicación, lo cual nos lleva al análisis de los modos de relación del derecho comunitario y del derecho nacional. Así, siguiendo a CALEGARI DE GROSSO²⁵, distinguimos cuatro tipos principales de situaciones:

1. De sustitución.- La sustitución deriva de la asunción, por obra del Tratado de Adhesión, de determinadas competencias, previamente estatales, por parte de las Comunidades Europeas. Se adquiere por tanto, en sede europea, la competencia y la potestad legislativa sobre la misma, por lo que el Derecho comunitario viene a sustituir al Derecho nacional.
   La sustitución puede ser total como en el caso en materia aduanera. Una tarifa aduanera común viene a sustituir a las diferentes tarifas nacionales. Dependiendo más generalmente y especialmente de la repartición de las competencias en las que ellas operan y del grado de desenvolvimiento del derecho comunitario correspondiente. Con la sustitución el derecho comunitario realiza una integración jurídica, es directamente aplicable y presenta una similitud formal y material con la ley interna.

2. De coordinación.- La coordinación corresponde a la hipótesis en la cual, los derechos nacionales siguen siendo lo que ellos son, el derecho comunitario no interviene más que en el plano de sus efectos para coordinarlos en beneficio de los sujetos de derecho susceptibles de marcar las diferencias entre ellos.
   El derecho comunitario se presenta a la vez como un derecho de superposición y, para jugar su rol debe revestir los caracteres de un Derecho uniforme. Ejerce una influencia indirecta sobre los Derechos nacionales y contribuye a su evolución sincrética. Por lo tanto, no se sustituye a los derechos nacionales que conservan su integridad, pero surge como reductor de las disparidades de sus efectos. La ilustración por excelencia de este supuesto está dada por el reglamento comunitario sobre la Seguridad Social.

3. De Coexistencia.- Esta situación se produce en aquellos casos en que los dos derechos, el Derecho comunitario y el Derecho nacional, regulan el mismo objeto pero en dimensiones diferentes, de forma que cada uno cumple una función propia. Un ejemplo lo encontramos en las Directivas sobre concurrencia competitiva aplicable a las empresas, que es derecho “sin vocación” de sustituir a las disposiciones nacionales que rigen por su parte en materia de concurrencia.

4. La Armonización: La armonización corresponde a un tipo de relaciones en las cuales, a diferencia de la técnica de la sustitución, el Derecho nacional continúa existiendo como tal, pero se encuentra privado de la posibilidad de determinar por sí mismo sus finalidades. En efecto, con la Adhesión, el Derecho nacional se ve modificado y, en lo sucesivo, debe “crecer” dentro de las exigencias definidas e impuestas por el Derecho comunitario, de forma que los diferentes sistemas nacionales presenten entre ellos un cierto grado de homogeneidad y de coherencia que surjan de la necesidad de alcanzar fines comunes. Por todo ello la armonización se considera necesaria e indispensable para la realización del mercado común²⁶. Finalmente añadir que el instrumento jurídico idóneo para llevar a cabo la armonización es la (actual) Directiva.

3.2 Principios de integración.

A los “principios” de integración ya nos hemos referido de forma disgregada a lo largo de este trabajo, por lo que nos limitamos en este apartado a un mero recordatorio, partiendo de la premisa de que a la práctica (utilización de las técnicas de integración, dictado de normas), siempre antecede la teoría, y sabemos que los principios teóricos son fuente del Derecho, una fuente importante, tanto “interpretativa” como “aplicativa”.

1. Así, en primer lugar, recordar que el Tribunal de Justicia se pronunció en la Sentencia VAN GEND & LOOS de 5 de febrero de 1963 (asunto 26/62) a favor de la aplicabilidad directa de las disposiciones del Derecho comunitario, alegando la naturaleza y la finalidad de la Comunidad: “[...] que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico [...] cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales; que, en consecuencia, el Derecho comunitario, autónomo respecto a la legislación de los Estados miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos [...] que esos derechos nacen, no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias”.

   En otra Sentencia del TJCE, del 23 de mayo de 1985 (“COMISIÓN versus ALLEMAGNE”) el Tribunal precisa que no siempre es necesaria para la transposición de una Directiva que el Estado miembro emprenda una acción legislativa.

   Cabe aquí destacar que, la jurisprudencia del Tribunal sobre la posibilidad de producir efecto directo las directivas, ha abierto a los particulares la posibilidad de recurrir ante sus Tribunales nacionales contra el Estado miembro que no cumple con sus obligaciones, o que las cumple incorrectamente, y por la vía prejudicial llevar la cuestión al Tribunal comunitario.

2. Por otro lado, el citado principio de primacía también abarca al “Derecho derivado”²⁷, obviamente también referido a su (amplio) ámbito material. Ya hemos explicado que este “Derecho derivado” se integra en el llamado “bloque de legalidad”.

   Resulta más que obvio, pero cabe hacer el razonamiento en voz alta, que el hecho de que un “ordenamiento jurídico”, el comunitario (del cual, ya hemos visto, cabe predicar las notas de “autonomía” y “efecto directo”), prime sobre otro, el estatal, parte de la premisa de que estamos ante dos “ordenamientos”, sistemas jurídicos” y “poderes legislativos” distintos. En una palabra, supone la quiebra del clásico principio de unidad ordinamental²⁸, problema que acaso ya pudo haberse planteado a propósito de la atribución constitucional del “poder legislativo” a las Comunidades Autónomas. Como expone APARICIO WILHELMI²⁹ “La quiebra del principio de unidad ordinamental, obliga a repensar la idea de Estado tanto por lo que respecta a sus distintos atributos o fragmentos (pueblo, poder y territorio), como por lo que se refiere a sus funciones. Y es desde tal replanteamiento desde el que se deberá enfocar el análisis de las implicaciones del proceso de integración comunitaria”. El autor parte de la premisa de “la consideración de la recíproca, aunque mutuamente condicionada, autonomía de los ordenamientos en presencia” y aboga por “la dinámica de la interrelación como pauta de explicación de la relación entre ordenamientos autónomos”. Tal es el fundamento teórico de la llamada integración de ambos ordenamientos jurídicos. Esta idea se completa con la existencia de un marco competencial propio (la parte material de las normas) para cada uno de estos dos ordenamientos jurídicos “autónomos”, y es la predeterminación competencial (legal o jurisprudencial) precisamente la que evita el conflicto entre normas. En definitiva, “la “unidad” no viene desde el origen, sino por el destinatario “único” (el ciudadano europeo) de las normas”. Finalmente recordemos la famosa Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia SIMMETHAL, el juez nacional esta obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario.

3. En tercer lugar, el nuevo artículo I-11.2 del Tratado “constitucional” establece que “en virtud del principio de atribución, la Unión actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución para lograr los objetivos que ésta determina. Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corresponde a los Estados miembros”. La vertiente jurídica del principio de atribución, es, como sabemos, ineludible, y afecta tanto al Derecho originario como al Derecho derivado.

4. El sistema de reenvío prejudicial surge a partir del momento en que el orden jurídico comunitario pasa a integrarse dentro de los sistemas jurídicos nacionales sus disposiciones crean directamente derechos y obligaciones para los particulares, cuyo respeto los jueces nacionales deben asegurar. De la preocupación de asegurar la plena eficacia del sistema judicial comunitario, sin perder de vista la soberanía judicial de los Estados miembros, se ha generado dentro de la Unión una doble repartición de las competencias. Sobre el plano material, la aplicación del Derecho es efectuada por las jurisdicciones nacionales, mientras que, en el plano funcional, por el contrario, el monopolio lo tiene el TJCE.

   Ya desde los casos "VAN GEND & LOOS" y "COSTA", el TJCE se esmera en afirmar la "fuerza ejecutiva" del derecho comunitario, que "no puede variar de un Estado a otro" en favor de las legislaciones internas, ni entrañar discriminaciones. Su aplicación directa encuentra fundamento en la noción misma del mercado común, que implica la uniformidad y la sumisión a los deberes de solidaridad y de respeto a la igualdad inherentes a su propia naturaleza. Así se constituye el juez nacional en juez de derecho comunitario. Para que haya lugar a la interpretación basta que el juez tenga dudas en cuanto al significado comunitario exacto cuando el sentido y el objetivo de una disposición no están claros, correspondiendo al juez nacional la elección de cual ha de ser el momento oportuno de la consulta. El Tribunal de Justicia se ha ocupado de precisar y reforzar la fuerza obligatoria de sus fallos prejudiciales, en el caso WÜNSCHE, confirma en efecto que el fallo prejudicial "liga al juez nacional con la solución del litigio principal"; en esta sentencia se precisa por primera vez que lo es "con la autoridad de la cosa juzgada"³⁰.

5. Finalmente, el principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por las violaciones del derecho Comunitario que les son imputables, puede ser considerado como uno de los más recientes, ya que fue establecido por primera vez en la sentencia del TJCE en el caso “FRANCOVICH y otros contra la República Italiana”, del 19 de noviembre de 1991, donde afirmó que se trata de un "principio inherente al sistema del Tratado".

En una Sentencia más reciente, el 8 de octubre de 1996, en el caso “DILLENKOFER y otros”, el TJCE vuelve a plantearse la cuestión de la responsabilidad del Estado por incumplimiento de la obligación de transposición de una Directiva comunitaria en el plazo prescripto por la misma norma, pero incluyendo en este caso la necesidad de que se constate una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, con lo cual la responsabilidad del estado se limita considerablemente. Se afirma en este caso que las directivas deben ser transcriptas con suficiente precisión y claridad, no pudiendo amparase en "disposiciones prácticas o situaciones, de su ordenamiento interno. Entre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Landgericht de Bonn, El juez nacional pregunta si, la Directiva obliga a los Estados a adoptar medidas específicas para proteger a los particulares contra su propia negligencia. En los considerandos 70 a 72 afirma el Tribunal que “el adquirente de un viaje combinado, que ha pagado la totalidad del precio del viaje no puede considerarse negligente sólo por el hecho de no haberse prevalido, conforme a la sentencia sobre "pagos anticipados" dictada por el Tribunal del Estado alemán, y que consistía en la posibilidad de no pagar más del 10% del valor del viaje antes de haber obtenido documentos con "valor jurídico", por aplicación del art. 650 K del Código civil alemán. Con lo cual hacia "recaer sobre el consumidor, por una parte, el riesgo de insolvencia o quiebra del organizador en relación con la cantidad a cuenta autorizada y, por otra parte, el riesgo de que, una vez que el consumidor ha recibido documentos con valor jurídico, el prestador de servicios no los respete o se convierta en insolvente”.

Víctor Almonacid Lamelas.
Secretario de la Administración Local.

Notas

¹ “Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo”, de Mónica FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (Profesora Facultad de Derecho, Universidad Católica de Temuco)

² Como observa FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, en el citado trabajo: “En dicho contexto y principalmente en el europeo -de forma general y en gran parte debido a los procesos de globalización o mundialización que están sufriendo los Estados- se puede afirmar que el Estado contemporáneo ha ido asumiendo el debilitamiento de su soberanía, generando estructuras superiores de las que los Estados forman parte voluntariamente, entre las que destacan las formas de integración supranacional, en miras a ejercer una serie de objetivos desde una estructura institucional concreta, que independientemente de ésta no podrían llevarse a cabo, o al menos con las mismas pretensiones. Si bien hay que tener en cuenta que son estos mismos Estados los que de forma voluntaria deciden realizar este tipo de transferencia competencial a un ente supraestatal.”

³ Y no debe resultarnos extraña, y menos en nuestro país, esta “desestatalización” de los poderes (en especial, según estamos comentando en este epígrafe, de las competencias y de la potestad normativa sobre las mismas). El proceso de descentralización autonómica, también llamado “proceso estatutario”, proceso que comenzó antes de la entrada de España en la CEE y aún no concluido (cuestión, por cierto, de absoluta actualidad), supone, en esencia, el mismo mecanismo de “absorción” de competencias, poderes y potestades clásicos del Estado, aunque a la inversa (“hacia dentro” en lugar de “hacia fuera”). Sobre este proceso de “pérdida de lo estatal” volveremos a incidir, por su transcendencia en este trabajo y su importancia más allá de lo jurídico.

⁴ Como dispone la Sentencia COSTA (Sentencia Costa. TJCE, 15/07/64, 6/64) “el Tratado CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y que se impone a sus órganos jurisdiccionales”. Se crea, por tanto, una comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y, en particular, de poderes reales derivados de una “limitación de soberanía o de una transferencia de poderes de los Estados miembros a la comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, creando así un cuerpo de derecho aplicable a los ciudadanos y a ellos mismos”. Esta integración, ha señalado el Tribunal, tiene como corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, contra un orden jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior, A mayor abundamiento, “la afirmación de dicho principio presenta, por un lado, limitaciones a priori, determinadas por la existencia de cláusula constitucional habilitante, que legitima la cesión de soberanía a la estructura supranacional y otorga soporte a las consecuencias que de dicha pertenencia se derivan; y, por el otro, los límites surgidos a posteriori de dicha pertenencia, presentándose las funciones que pueden llegar a ejercer los Tribunales constitucionales de los Estados miembros, como parámetro constitucional de control de compatibilidad entre la Carta Fundamental y el Tratado, constituyendo los niveles de protección constitucionales de los derechos fundamentales el límite fijado a la amplitud de la aplicación del Derecho comunitario.” (“Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo”, de Mónica FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. Rev. derecho (Valdivia), ago. 2001, Vol. 12, No. 1, pp. 191-204. ISSN 0718-0950).

⁵ Señala FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ que aunque las Sentencias VAN GEND EN LOOS y COSTA pusieron en evidencia el vínculo existente entre el principio de primacía y el rol del juez nacional, es la sentencia SIMMENTHAL, Sentencia TJCE, 9.3.1978, (Simmenthal, as.106/77, Rec. 609), la que se destaca por su importancia en la materia. Esta define la misión del juez nacional cuando se enfrenta al problema de la incompatibilidad entre un acto de Derecho nacional y una disposición de Derecho comunitario, indicando que todo juez nacional, llamado en el marco de su competencia, está obligado a aplicar integralmente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional. Además, para la consecución de este objetivo, el juez nacional está habilitado, en caso de necesidad, para no aplicar las reglas nacionales que limiten, en su caso, su competencia.

⁶ La principal diferencia entre ambos es que el Tribunal de la Unión Europea dicta miles de sentencias por año donde, con relación al derecho, interpreta de la misma manera las normativas comunitarias que se aplicarán en países diferentes. En cambio, en el Mercosur se están emitiendo los primeros laudos. En este sentido es necesario tener presente que las normas deben ser aplicadas, de lo contrario solo son teorías que no ofrecen ninguna utilidad. Es la práctica de los tribunales la que nos hará descubrir los principios o reglas realmente aplicables en un determinado territorio. (“Comparación entre los Sistemas de Solución de Controversia del Mercosur y la Comunidad Europea.”, de José HORACIO GRANDO)

⁷ El artículo 96.1 de la Constitución Española dispone: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.”

⁸ Compárese este precepto con el artículo 95 de Constitución española, el cual se expresa en términos similares:
“1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción.”

⁹ Por otra parte, el artículo 5 del mismo Capítulo, en materia de derechos fundamentales, establece: “El Riksdag (Parlamento) podrá ceder la facultad de tomar decisiones a las Comunidades Europeas en la medida en que éstas ofrezcan una protección a los derechos y libertades semejante a la otorgada por esta Ley Fundamental y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. El Riksdag autorizará tal cesión mediante resolución que esté ratificada por al menos las tres cuartas partes de sus miembros presentes en la votación. El Riksdag podrá adoptar tal resolución del modo prescrito para la aprobación de una Ley Fundamental.” .

¹⁰ FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, a quien estamos siguiendo en este punto, denomina muy descriptivamente (en su citado trabajo) este instrumento jurídico como “control a posteriori o la inexactitud de la afirmación global del principio de primacía del Derecho comunitario sobre la Constitución”.

¹¹ ALONSO GARCÍA, R. “Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea”.

¹² El Tribunal Constitucional español ha tenido ocasión de manifestar su posición al respecto en su Sentencia 64/1991, de 22 de marzo BOE, de 24 de abril de 1991, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 120 (1991), pp. 87103, señalando en primer lugar, que respecto del recurso de amparo, la única medida de enjuiciamiento aplicable “es la integrada por los preceptos de la Constitución que reconocen aquellos derechos fundamentales y libertades públicas, cuyo contenido y alcance, no obstante, habrá de interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hace referencia el artículo 10.2 de la Constitución” (fundamento jurídico Nº 4). En segundo término, estos tratados y acuerdos no constituyen un “canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, sino únicamente una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se confía al Tribunal Constitucional. Finalmente, respecto del Derecho Comunitario Europeo, el Tribunal Constitucional manifiesta que no es posible el recurso de amparo frente a normas o actos de las instituciones de la Comunidad. A lo sumo, “podrían llegar a tener, en su caso, el valor interpretativo que a los Tratados internacionales asigna el artículo 10.2 de la Constitución (manifestando que las normas comunitarias sobre las que incide la disposición o el acto recurrido de aquella infracción, lo mismo que sucede con la legislación interna en las materias ajenas a la competencia de la Comunidad” (ibid)). Sin embargo, acepta la formulación del recurso de amparo frente a un acto del poder público que, “habiendo siendo dictado en ejecución del derecho comunitario europeo, pudieran lesionar el derecho fundamental”. Y esto, porque la adhesión de España a la Comunidad no ha tenido por efecto el transformar a la Administración nacional en un “mero agente comunitario no sujeto al ordenamiento interno” (Nuevas tendencias en la protección de los derechos fundamentales en la UE”. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, Carlos. Anuario Jurídico de la Rioja. Año 1997).

¹³ FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, Carlos. “Nuevas tendencias en la protección de los derechos fundamentales en la UE”. Anuario Jurídico de la Rioja. Año 1997

¹⁴ “Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo”, Mónica FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. Rev. derecho (Valdivia), ago. 2001, Vol. 12, No. 1, pp. 191-204. ISSN 0718-0950).

¹⁵ Del non nato “Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” ya nos ocupamos en “Políticas y funcionamiento de la Unión Europea en la nueva Constitución europea. La parte III del tratado” Noticias Jurídicas. Febrero 2005.

¹⁶ Dicha ratificación constituye la última fase del íterin procedimiental que comenzó con el consenso de un documento (CIG 50/03, de sus corrigendas y de los documentos CIG 81/04 y CIG 85/04), aprobado por la Conferencia Intergubernamental el 18 de junio de 2004. Posteriormente, con vistas a su firma, el texto se formaliza por los juristas lingüistas del Consejo en las 21 lenguas en las que será auténtico conforme a lo dispuesto en el artículo IV-448 del Tratado. El 29 de octubre, formalizado el Tratado, se firma por los países miembros, y posteriormente (fase actual) debe ser ratificado por todos y cada uno de ellos.

¹⁷ Real Decreto 5/2005, de 14 de enero, por el que se somete a referéndum consultivo de la Nación la decisión política de ratificar el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa.

¹⁸ El artículo 95 de la Constitución Española dispone que “la celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”.

¹⁹ Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004. Requerimiento 6603-2004. Formulado por el Gobierno de la Nación, acerca de la constitucionalidad de los artículos I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 (BOE de 4 de enero de 2005).

²⁰ Téngase en cuenta el voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio respecto de la Declaración correspondiente al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 (mismo BOE de 4 de enero de 2005).

²¹ Y para ello se basa en la construcción jurisprudencial del citado principio, citando las famosas Sentencias del Tribunal de Justicia, VAND GEND & LOOS, de 5 de febrero de 1963, COSTA contra ENEL, de 15 de julio de 1964, y SIMMENTHAL, de 9 de marzo de 1978, así como la propia posición del Tribunal Constitucional, sentada en la STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a), y SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, en las cuales se reitera “el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias”.

²² Según el artículo I-9 del Tratado, la delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución (mientras que el ejercicio de las mismas se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad). Precisamente, en virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución (europea), con el fin de lograr los objetivos que ésta determina. Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corresponde a los Estados miembros.

²³ Recordemos su tenor literal: “Mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.”

²⁴ En sintonía con la doctrina del Consejo de Estado al respecto.

²⁵ “El nuevo orden jurídico comunitario en sus relaciones con el derecho interno y la responsabilidad del Estado ante los particulares por la no transposición de sus directivas.”, de Lydia E. CALEGARI DE GROSSO (trabajo presentado en la XXXV Conferencia organizada por la Federación Interamericana De Abogados, México D.F. del 5 al 11 de junio de 1999).

²⁶ En este sentido, el artículo 94 del Tratado vigente dispone que “El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común.”

²⁷ Cambiando la “negrita” del citado art. I-6: “la Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen primarán sobre el Derecho de los Estados miembros”.

²⁸ Recordemos que en la Sentencia COSTA/ENEL de 15 de julio de 1964 (asunto 6/64), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea realizó dos observaciones importantes para la relación entre Derecho comunitario y Derecho nacional:
1ª.-Los Estados han transferido de forma definitiva derechos de soberanía a la Comunidad creada por ellos. Y no pueden revocar dicha transferencia con medidas posteriores y unilaterales incompatibles con el concepto de Comunidad.
2ª.-Uno de los principios de los Tratados europeos es que ningún Estado miembro puede atentar contra la peculiaridad del Derecho comunitario consistente en tener validez uniforme e íntegra en todo el ámbito de la Comunidad.

²⁹ Se cita en las siguientes líneas la Tesis Doctoral “Implicaciones constitucionales del proceso de integración europea. El artículo 93 de la Constitución Española como cláusula de apertura a la interrelación ordinamental en un marco pluralista” , de Marco APARICIO WILHELMI.

³⁰ “El nuevo orden jurídico comunitario en sus relaciones con el derecho interno y la responsabilidad del Estado ante los particulares por la no transposición de sus directivas.”, de Lydia E. CALEGARI DE GROSSO (trabajo presentado en la XXXV Conferencia organizada por la Federación Interamericana De Abogados, México D.F. del 5 al 11 de junio de 1999).

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