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Tutela cautelar y medidas provisionales previas al procedimiento administrativo | |
De: Joaquín Meseguer Yebra
Fecha: Abril 1999
I. INTRODUCCIÓN
Iniciamos nuestro trabajo intentando acotar al máximo el tema de nuestro estudio, ya que éste no pretende ser, en absoluto, ni una antología de ensayos, ni un recorrido por todas las posturas doctrinales más recientes sobre el tema. Así, es imprescindible precisar que vamos a centrarnos solamente en las medidas provisionales adoptadas antes del inicio del procedimiento administrativo, para exponer, únicamente, algunas líneas de debate. Descartamos pues detenernos en el examen de aquellas que, tradicionalmente, vienen siendo recogidas en nuestro derecho, y de las medidas cautelares en vía de recurso, sea éste administrativo o contencioso-administrativo.
La primera razón que encontramos para afrontar el trabajo, es la extraña y casi total ausencia de estudios y análisis sobre el tema. En este campo resulta a todas luces evidente que la ausencia de una regulación general y expresa sobre las medidas provisionales previas al procedimiento administrativo, hasta la Ley 4/1999, de 13 de enero, ha ido pareja a la falta prácticamente absoluta de interés por parte de los juristas en entrar a debatir su oportunidad, por un lado y, por otro, su legalidad, aspecto este último que nos interesa más.
El segundo motivo que anima este trabajo, es el de ofrecer una visión personal y crítica sobre la nueva regulación de las medidas provisionales, y sobre todo respecto a las dificultades de interpretación que necesariamente se van a derivar del nuevo texto.
La puesta en marcha de las modificaciones introducidas y los problemas que durante ese proceso surjan, determinarán el acierto o el fracaso de la tan reclamada, y al tiempo demorada, reforma del procedimiento administrativo. Nosotros, antes de la entrada en vigor de estos nuevos aspectos1, nos atrevemos a trazar un primer esbozo de las "nuevas" medidas provisionales previas al procedimiento.
Empezaremos comentando los antecedentes normativos de esta figura, tanto en su vertiente más general dentro de la regulación del procedimiento administrativo común, como en las manifestaciones más concretas a propósito de determinadas normas sectoriales. Finalizamos con lo añadido por la Ley 4/1999.
También, intentando justificar la innovación, analizaremos las facetas positivas y negativas de la reforma, así como los medios de defensa de los que dispone el ciudadano para exigir el cumplimiento del verdadero espíritu de estas medidas: la tutela cautelar de los intereses implicados, especialmente la del interés público, sin olvidar no obstante el necesario y proporcionado respeto a los particulares.
Queremos dejar también claro que en este trabajo vamos a evitar entrar aspectos propios de la teoría general de las medidas cautelares, aludiendo obligadamente a ellos pero no exponiendo su contenido, por cuanto están suficientemente elaborados y asentados en nuestra jurisprudencia y doctrina. Así, por ejemplo, ocurre con los institutos del fumus boni iuris y periculum in mora.
Entramos ya, pues, en el objeto de nuestro estudio.
II. LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA NORMATIVA ACTUAL Y, EN CONCRETO, EN LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN. REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 4/1999, DE 13 DE ENERO
La regulación de las medidas provisionales cuando se promulga la Ley 30/1992, antes de la reforma de principios de este año, no difiere prácticamente ni en una palabra, ni siquiera en la numeración del artículo, de la que hasta ese momento se contenía en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Tan sólo se hace desaparecer la expresión "autoridad" para sustituirla por "órgano administrativo", probablemente en un intento de depurar cualquier referencia, por leve que fuera, a la terminología propia del sistema anterior, y familiarizar a la vez al ciudadano con un lenguaje más cercano dentro de la renovada perspectiva garantizadora de la Administración Pública2.
Parece evidente que tal disposición no ofrecía, ni en la más arriesgada y extensiva labor interpretativa, marco suficiente para entender comprendida en ella la posibilidad de adopción de medidas provisionales con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo.
La Ley 4/1999, de 13 de enero, como deja claro ya su Exposición de Motivos, opta decididamente por la introducción de este tipo de medidas, manifestando que el art. 72 viene a introducir "...las medidas necesarias para flexibilizar el momento de su adopción [se entiende, de las medidas provisionales] con las cautelas necesarias para garantizar el respeto a los derechos de los ciudadanos. Así se permite que, en los casos determinados por las Leyes sectoriales, se acuerden con carácter previo a la iniciación del procedimiento...".
Ya en el texto articulado, y en lo que al tema de nuestro estudio se refiere, se establece en el apartado segundo del precepto ya citado que "...Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos por una norma con rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas...".3
Desde el punto de vista de la regulación general del proceder administrativo, resulta esta incorporación una novedad llamativa, y plantea al tiempo suspicacias de igual calibre. No obstante, no sorprende de la misma manera encontrar estas medidas o similares en los textos de normas sectoriales, algunas de las cuáles hemos comprobado son anteriores a la Ley de 1992. Cabe deducir entonces, sin arriesgarse mucho, que tal vez la modificación pueda tener una de sus motivaciones en el deseo de crear un marco más amplio y comprensivo, donde la adopción de estas medidas previas en los múltiples ámbitos donde la actividad pública cotidiana se desenvuelve, pueda encontrar un apoyo jurídico más sólido.
Parece adecuado detenerse por un instante y contemplar algunas de estas normas, gran parte de las cuáles prevén tales medidas dentro de los diferentes procedimientos sancionadores. Como punto común a todas ellas, debemos en primer lugar anotar una particularidad de carácter terminológico. Por lo general estas normas aluden a medidas cautelares, cuando propiamente y a la luz de la Ley 30/1992, se trata técnicamente de medidas provisionales. Esta última norma habla solamente de medidas cautelares cuando se refiere a la suspensión de la ejecución del acto administrativo en vía de recurso (art. 112.4 después de la modificación). Ni siquiera lo hace cuando se refiere en el art. 136, dentro del capítulo II del Título IX de la Ley rubricado "Principios del procedimiento sancionador", donde alude a medidas de carácter provisional.
De algunas de las Leyes a las que a continuación nos referimos, parece extraerse con casi absoluta nitidez la posibilidad de adoptar estas medidas provisionales o cautelares con anterioridad a la apertura del procedimiento administrativo, frecuentemente, como dijimos arriba, de carácter sancionador.
Dentro de este grupo encontramos la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres; el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que aprueba el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial; la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal; la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados; la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de la ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; y, finalmente, la Ley 24/1998, de 13 de julio, de regulación del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.
Las dos primeras Leyes contienen un precepto que, casualmente, lleva la misma numeración (art. 37), donde se recogen medidas similares, todas ellas de carácter provisional, que sugieren su temporalidad por cuanto están diseñadas para la protección interina de unos intereses públicos (sanidad, higiene y seguridad), hasta tanto no se corrijan algunos defectos o la falta de requisitos, para la puesta en funcionamiento de determinadas actividades. Aunque estos preceptos se intercalan dentro de los relativos al procedimiento sancionador en cada materia, expresamente se dice que no tendrán carácter de sanción, y por lo tanto son imaginables al margen de tal procedimiento, en la medida en que dejan de tener sentido cuando el establecimiento consiga la autorización o registro sanitario preceptivo4.
La Ley 16/1987, de ordenación de los transportes terrestres5, prevé en su art. 143.4 que "... cuando sean detectadas en carreteras infracciones que deban ser denunciadas de acuerdo con lo previsto en los apartados a), b) o c) del artículo 140 e), i) o p) del artículo 141, podrá ordenarse la inmediata paralización del vehículo hasta que se supriman los motivos determinantes de la infracción, pudiendo la Administración adoptar las medidas necesarias a fin de que los usuarios sufran la menor perturbación posible...".
También en la carretera, pero desde otra perspectiva, el Texto articulado de la Ley sobre el tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, contiene las medidas consistentes en la inmovilización y retirada del vehículo como adecuadas para prevenir riesgos graves para la circulación, las personas o los bienes, o cuando constituye un peligro para la circulación o para el funcionamiento de algún servicio público6.
La rapidez de difusión y transferencia de los datos que proporcionan el proceso
informático y los sistemas automatizados en general, hace que el retraso en la adopción
de las medidas correctoras o de salvaguardia de los derechos individuales pueda producir
efectos irreparables. De ahí que el art. 48 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre,
reguladora del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (B.O.E. de 31
de octubre de 1992), y bajo la rúbrica "Potestad de inmovilización de
ficheros" , recoja la posibilidad de que la Administración adopte medidas
urgentes en determinados casos. Este artículo dice así:
"En los supuestos constitutivos de infracción muy grave, de utilización o cesión
ilícita de los datos de carácter personal en que se impida gravemente o se atente de
igual modo contra el ejercicio de los derechos de los ciudadanos y el libre desarrollo de
la personalidad que la Constitución y las leyes garantizan, el Director de la Agencia de
Protección de Datos podrá, además de ejercer la potestad sancionadora, requerir a los
responsables de los ficheros automatizados de datos de carácter personal, tanto de
titularidad pública como privada, la cesación en la utilización o cesión ilícita de
datos. Si el requerimiento fuera desatendido la Agencia de Protección de Datos podrá,
mediante resolución motivada, inmovilizar tales ficheros automatizados a los solos
efectos de restaurar los derechos de las personas afectadas."7
La Ley de ordenación y supervisión de los Seguros Privados8, dispone la posibilidad de adoptar medidas de control especial sobre aquellas entidades aseguradores que se encuentren en alguna de las situaciones comprendidas en el art. 39 (déficit, insuficiencia del margen de solvencia, pérdidas acumuladas, dificultades financieras, etc...), al margen del procedimiento sancionador que se pueda iniciar contra ellas. Estas medidas pueden consistir, por ejemplo, en la prohibición de disponer de los bienes que se determinen, depósito de valores u otros, la exigencia de planes de saneamiento, o limitaciones diversas.
Lo curioso de esta regulación estriba en que la adopción de estas medidas se configura como un procedimiento en sí mismo, que tolera a su vez la adopción de medidas provisionales de acuerdo con el art. 72 de la Ley 30/1992 [art. 39.5.b)].
El art. 5 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre9, aborda las facultades de los inspectores de Trabajo y Seguridad Social para el desempeño de sus competencias y, entre éstas, en su apartado 4º los habilita para adoptar, en cualquier momento del desarrollo de sus actuaciones, las medidas cautelares que estimen oportunas y sean proporcionadas al fin que se persiga, para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación que se menciona en el apartado anterior (libros, registros, programas informáticos, declaraciones oficiales y de contabilidad, documentos de inscripción, afiliación, etc...), siempre que no cause perjuicio de difícil o imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de los derechos.
Si bien la Ley 24/1998, que regula el Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales10, en su art. 43.1 apartado primero, alude a la posibilidad de adoptar medidas provisionales conforme al art. 72 de la Ley 30/1992 (antes de su modificación, y por lo tanto, iniciado el procedimiento), a continuación señala que "...cuando así venga exigido por razones de urgencia inaplazable, el órgano competente para iniciar el procedimiento o el instructor podrán adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias...".
Existen algunas razones que pueden hacernos pensar que, de alguna forma, hay una concesión tácita a que este tipo de medidas puedan ser previas al procedimiento, ya que este segundo tipo de medidas dentro del apartado 1º del art. 43 se configura como un plus a las que el art. 72 ya preveía antes de su reforma. Por otro lado, requieren la misma urgencia que ya consta como presupuesto en la Ley 4/1999 para la adopción de las medidas provisionales previas al inicio del procedimiento. La identificación del órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento con el encargado de adoptar estas medidas, no implica necesariamente que el procedimiento tenga que estar ya iniciado o instruyéndose.11
La Ley General Tributaria, finalmente, aparece también como una de las normas que da amparo a las medidas pre-procedimentales. A ella aludiremos brevemente en el siguiente apartado.
III. LAS MEDIDAS PROVISIONALES PRE-PROCEDIMENTALES: SU JUSTIFICACIÓN Y NOTAS CARACTERÍSTICAS
Uno de los aspectos que se convierte en principal de la nueva regulación de las medidas provisionales, es el momento al que puede referirse su adopción, esto es, previo al inicio del procedimiento tal como venimos repitiendo a lo largo de nuestra explicación.
Con anterioridad a la aparición de estas medidas en la Ley 4/1999, como hemos podido comprobar, éstas eran difícilmente consideradas legítimas. La literatura jurídica está plagada de infinidad de pronunciamientos en este sentido. Lavilla Robira y Agúndez Fernández12 destacan que uno de los requisitos esenciales de estas medidas es precisamente que el procedimiento esté iniciado en ese momento. También al amparo de la antigua ley, Jesús González Pérez dice que, a tenor del texto legal, estas medidas cautelares únicamente pueden adoptarse una vez "iniciado el procedimiento". Para él, no cabía, por tanto, la adopción de medidas antes de que el procedimiento se hubiera formalmente incoado. Aún cuando por razones urgentes así lo aconsejaren, no podrán acordarse hasta que el procedimiento exista. De aquí que puedan catalogarse entre los efectos indirectos de la iniciación del procedimiento.13
La postura del Consejo de Estado al hilo de lo que estamos comentando, aparece también como bastante expresiva. En el Dictamen nº 660/93, Sección 3ª, de 10 de junio de 1993, en el expediente relativo al Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, apunta la necesidad de que el Proyecto amplíe el momento en que pueden adoptarse las medidas provisionales, no restringiéndolo, como hacía su formulación, al momento en que se inicie el correspondiente expediente sancionador y, en todo caso, a un momento anterior al trámite de audiencia, sino extendiéndolo a todo el desarrollo del mismo, ya que la necesidad de salvaguardar eficazmente el contenido de la resolución final puede surgir a lo largo de todo el procedimiento.14
Lo que podría parecernos en una primera lectura, se contradice abiertamente con lo que expone la Ponencia de Estudios de nuestro más alto órgano consultivo, como sugerencia dirigida a corregir las deficiencias observadas en el articulado de la Ley 30/1992, a través de la modificación producida. En lo tocante a "Medidas Cautelares", esta ponencia no admite lo que para ella es una tendencia doctrinal e incluso administrativa, la procedencia de medidas cautelares previas a la iniciación del procedimiento.
Su modelo fundamental, continúa afirmando, los instrumentos propios de la justicia preventiva, son medidas que se insertan en un proceso, con las garantías propias del mismo, y que, además, versan sobre la existencia de un acto previo. Por lo tanto, en el campo del procedimiento, si todavía no se ha incoado éste, no cabe anticipar en el tiempo la adopción de medidas que, rodeadas de garantías, duplicarían el procedimiento y, ajenas a todo procedimiento, vaciarían en gran medida el espíritu garantista de éste.
En todo caso, solamente mediante Ley podrían, para supuestos concretos, contemplarse medidas cautelares o provisionales exigidas por las circunstancias especialísimas que pudiera revestir la acción administrativa, cuando así lo exija la aplicación de las normas de Derecho comunitario.15
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en sucesivas resoluciones de 19 y 20 de mayo de 1998, después de aludir al art. 72 de la Ley 30/1992, reconoce formalmente que "...el citado artículo 37 de la Ley General Tributaria y el 14 del Reglamento General de Recaudación permiten que, aun antes de iniciar dicho procedimiento, el órgano de recaudación pueda adoptar las medidas cautelares que procedan cuando existan indicios racionales para presumir que se puede impedir la satisfacción de la deuda tributaria...".
Ya apuntamos al final del apartado anterior esta previsión de la Ley General Tributaria, en la que se detienen particularmente los profesores Antonio Calonge Velázquez y Alberto Gómez Barahona16. González Navarro, aludiendo al art. 133 de la Ley General Tributaria (ahora, art. 128.5), dice que, si bien el art. 72 de la Ley 30/1992 exige que las medidas provisionales tienen que ser adoptadas iniciado el procedimiento administrativo, este dato ni quita ni añade nada sustancial a la institución. El embargo preventivo es típicamente una medida de facilitación procesal de la eficacia de los procedimientos de liquidación de tributos y, eventualmente, de los correspondientes recaudatorios, y, sin embargo, puede tener lugar antes de que cualquiera de estos procedimientos se inicie17.
Esto no impide, no obstante que, juristas tan reconocidos como Jaime Rodríguez-Arana Muñoz entiendan que el cambio operado (a la vista del Proyecto de reforma) no se ha hecho eco de los intentos de elaboración de una doctrina global de las medidas cautelares, ignorando la nueva corriente jurisprudencial que abrió el Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 199018.
Pero también hay otras observaciones importantes que realizar a la Ley 4/1999, más allá de lo expuesto, como sucede con la posibilidad de que sea el propio interesado en la medida provisional el que la solicite al órgano competente para acordarla, novedad introducida en el debate parlamentario de la Ley citada. Sin duda, esta innovación hay que enmarcarla dentro de la filosofía participativa que configura al ciudadano como protagonista del actuar administrativo.
La urgencia sigue manifestándose como presupuesto básico de la adopción de estas medidas, postulado que sigue participando en gran parte de los conceptos del fumus boni iuris y periculum in mora. Garberí Llobregat, que examina estos conceptos dentro del procedimiento sancionador, define al fumus boni iuris como la valoración por parte de la autoridad competente de los indicios, elementos o circunstancias que rodean la fundamentación de la solicitud de la medida cautelar, dotándola de una apariencia probable de legitimidad.
Por otro lado, el periculum in mora sería la posibilidad de que la irremediable duración del procedimiento provoque situaciones dañosas para la Administración o los intereses generales (la Ley 4/1999 menciona "los intereses implicados", lo que podría hacernos pensar también en intereses de carácter particular cuando sean prevalentes a aquéllos de los que se intenta proteger), hasta el extremo de frustrar la efectividad del contenido de la resolución final19.
Como es obvio, y aunque el art. 72 no lo dice expresamente, a la hora de subsumir estos dos factores en el punto concreto en el que se plantea la medida provisional, no debemos olvidar la necesaria proporcionalidad que justifica su adopción, ya que en otro caso, como más adelante analizaremos, este instrumento preventivo pierde toda su legitimidad. La proporción, la razonabilidad de la medida provisional, se convierte así simultáneamente en presupuesto y parámetro necesario de su validez.
Es importante también tener en cuenta, y así lo reitera la jurisprudencia y doctrina, que la medida cautelar o provisional no está llamada a resolver la cuestión de fondo planteada en el proceso principal. En el caso de las medidas pre-procedimentales, debe sustanciarse en el procedimiento que se inicie, a lo sumo, en el plazo de quince días después de acordada la medida. Esto, que es elemental y sencillo de asumir en la teoría, no resulta serlo tanto en la práctica, ya que aquí es donde se plantean la mayor parte de los colisiones. El Tribunal Supremo, en el supuesto de piezas separadas de suspensión, dice que no cabe anticiparse a la decisión de fondo, lo cuál no está justificado al socaire de la doctrina jurisprudencial acerca de la apariencia de buen derecho. Para ello es necesario llevar a cabo una prudente aplicación de la misma para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, de los que, indudablemente, participa el procedimiento administrativo20.
La urgencia aparece, junto con la protección de los intereses implicados, como los dos elementos justificantes que motivan la adopción de la medida pre-procedimental. Comúnmente será el interés general el que anime la actuación administrativa, pero como avanzamos antes, no parece existir obstáculo alguno para que éste sea un interés particular (no olvidemos que la medida puede ser solicitada a instancia de parte), siempre que la apariencia de buen derecho detecte una necesidad digna de mayor protección.
La jurisprudencia arroja una riquísima casuística a este respecto, resultando ser intereses protegibles desde la seguridad, salud, higiene, la seguridad vial, conservación material, paisajística y ambiental de un paraje natural, hasta el derecho del consumidor a la calidad del producto, la convivencia familiar o las necesidades de la defensa nacional. En este aspecto consideramos que habría sido no sólo útil, sino imprescindible, que el legislador hubiera detallado con un mayor rigor el contenido y titularidad de estos intereses.
Semejante indefinición nos encontramos cuando el artículo parece vincular únicamente el requisito de legalidad formal a la delimitación de los supuestos en los que se podrán adoptar las medidas provisionales previas al procedimiento. Creemos que la redacción adecuada debería haber referido la exigencia no solo al supuesto de hecho, sino también a la medida provisional específica a adoptar, en orden a asegurar la tipificación de este tipo de medidas limitativas de la esfera privada21, lo que no es sino un instrumento más de garantía y salvaguarda de los intereses particulares, aún conscientes de la dificultad de esta tarea debido a la presencia de la Administración Pública en la práctica totalidad de los sectores de actividad.
Es cierto que esta prerrogativa administrativa no es equiparable al ejercicio de la potestad expropiatoria o sancionadora, donde el requisito de legalidad es más riguroso que en cualquier otra parcela de actividad pública, pero no por ello pensamos que debería relajarse el nivel de exigencia.
En cualquier caso, este tipo de medidas nacen con una absoluta vocación de provisionalidad, lo que condiciona su permanencia a la existencia de una confirmación expresa de las mismas por parte del órgano competente en el propio acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo.
Otro de los puntos conflictivos en la regulación de estas medidas, es el de si pueden acordarse inaudita parte o no. De una interpretación estrictamente literal del art. 72, no parece extraerse la obligación de otorgar este trámite, por lo que creemos que, a su vez, no excluye la evacuación por parte del órgano competente si así lo estima necesario u oportuno. El art. 105 CE recoge este principio aplicado no sólo al procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas, sino también en el dictado de los actos de la Administración; y el art. 35 letra e) de la Ley 30/1992, garantiza ese mismo derecho dentro del procedimiento administrativo, siempre que se efectúen las alegaciones antes del propio trámite de audiencia. La dificultad que se nos plantea es que de acuerdo con la actual formulación del art. 72, y en relación a las medidas que estamos tratando, no nos hallamos aún dentro de tal procedimiento.
En este punto, la jurisprudencia no siempre sigue una línea coherente en sus pronunciamientos. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 10 de febrero de 1992, que resuelve varias cuestiones de inconstitucionalidad sobre parte del art. 1.435. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al embargo preventivo, dice expresamente que "...como ya se ha dicho, el embargo preventivo es decretado inaudita parte debitoris, pero ello no puede merecer reparo de inconstitucionalidad, pues en sí mismo considerada la orden de embargo no es más que una medida cautelar cuya emisión no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se siga con antelación a quien la sufre. Es más: la audiencia previa del afectado podría perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar, y siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso..." .
Por otra parte, en una sentencia dictada pocos meses después de ésta (18 de octubre de 1994), el Tribunal Supremo, interpretando el art. 72 de la Ley 30/1992 y pronunciándose sobre el cierre cautelar de un bar, considera que "...se ha verificado sin conceder un trámite de audiencia al propietario, por breve que fuese el plazo para ello... Una medida como es el cierre de un establecimiento, que supone una importante restricción a los derechos del propietario de la empresa, requiere una motivación suficiente... y exige al mismo tiempo una audiencia preliminar del interesado, si ello es posible, como desde luego lo era en el supuesto de autos. La falta de cumplimiento de estos requisitos da lugar a que consideremos... que el Acuerdo... ha infringido el artículo 72. 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958...".
De la comparación de estas dos sentencias es posible concluir que, a la hora de adoptar la medida provisional, el órgano competente debe asegurar en lo posible la audiencia del interesado en la medida que la urgencia del perjuicio que se trata de evitar lo tolere. No cabe tomar aquí, al parecer, una decisión inflexible sobre la pertinencia o no en la adopción de esta medida, a costa de las exigencias y necesidades que plantee la urgencia en cada caso, por lo que parece evidente que este margen de decisión queda, con todas las suspicacias que plantea, para el órgano administrativo.
IV. GARANTÍA PRIVADA FRENTE A LA ADOPCIÓN DE ESTE TIPO DE MEDIDAS PROVISIONALES
Si habíamos dejado planteado en el apartado anterior que una de las dificultades que nos encontrábamos a la hora de aplicar el trámite de audiencia al interesado en las medidas provisionales previas, era precisamente la de su anticipación al procedimiento administrativo como tal, no es una preocupación banal ni carente de trascendencia. Configurado el procedimiento administrativo desde su óptica garantista, como la cadena de actos administrativos de trámite en los que se incardina la necesaria tutela y participación del ciudadano, los instrumentos de defensa con los que éste va a contar para reaccionar frente a cualquier abuso de la Administración se convierte en un tema fundamental.
Garberí Llobregat alude a la instrumentalidad y tipicidad de las medidas provisionales dentro del procedimiento sancionador, poniendo en duda, antes de la Ley 4/1999, la legitimidad de las previas al procedimiento, y admitiendo con serias dudas su existencia cuando concurran "razones de urgencia inaplazables"22. La consideración de este tipo de medidas no podría caer dentro de otra categoría que, en la más generosa de las concesiones y desde una óptica procedimentalista, un acto de trámite.
Si nos detenemos en la regulación del procedimiento administrativo que hace la Ley 30/1992, también encontramos actuaciones de naturaleza "pre-procedimental", como ocurre con las actuaciones previas del art. 62. 2 (también en el art. 12 del Reglamento del Procedimiento sancionador). González Pérez y González Navarro23, dudan de que esta información previa, que consideran normal en toda toma de decisiones, exija, salvo en el caso de la potestad sancionadora, actuar procesalmente, porque para ellos este tipo de actuaciones se trata de un procedimiento. Nos preguntamos si sería del todo correcto aplicar este mismo razonamiento a las medidas provisionales previas al procedimiento.
El dilema, que afecta esencialmente a la determinación de la naturaleza de este tipo de
medidas, es serio cuando de su solución ha de concluirse la aplicación del sistema de
recursos de la Ley 30/1992 para los actos de trámite. Para ello deberíamos remitirnos a
lo que dispone el nuevo art. 107. 1:
"Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo
de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad
previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.
La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento."
Leyendo este artículo es posible predecir, si la normativa sectorial no se encarga de precisar convenientemente mecanismos de revisión que se sustancien sumariamente, una impugnación casi automática de este tipo de medidas en base a la prejudicialidad que puedan crear en el procedimiento. En otro caso, la corta vida de estas medidas (a lo sumo 15 días que deben entenderse hábiles), puede también conducir, por regla general, a una cierta resignación "a plazo" del interesado a expensas de lo que decida el órgano competente al iniciar el procedimiento acerca del mantenimiento o no de tales medidas24. Entonces sí expresamente, respecto al acto de iniciación, el art. 72 prevé recurso, el que proceda, entendiendo que será el de alzada si se cumple alguna de las condiciones del art. 107. 1.
No puede decirse, precisamente, que la nueva regulación en este aspecto ayude a despejar o disipar dudas, sino más bien todo lo contrario, lo que tiene una importancia especial en el tema que estamos abordando. Sin el ánimo concreto de cubrir estas deficiencias, fundamentalmente por ser anterior en medio año a la Ley 4/1999, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa25, recoge el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 a 122), vía que provisionalmente se recogía en los artículos derogados de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. Procede pues, acudir a este recurso jurisdiccional en el caso de que alguna de las medidas suponga violación de los derechos o libertades fundamentales a los que alude el art. 53. 2 CE, sin que, en este caso, sea exigible agotar vías previas, de acuerdo con lo que se extrae del art. 115.
Afortunadamente, en beneficio de un mayor control de este tipo de medidas en sede judicial, el art. 54. 1 letra d) exige necesariamente que la adopción de las medidas provisionales sea motivada, lo que supone la obligación que pesa sobre el órgano administrativo de explicitar sucintamente los hechos y fundamentos de derecho que hacen procedente estas medidas, todo ello con el objeto de facilitar un mejor examen de legalidad y prevenir la desviación de poder, auténtico principio informador del Derecho Público contemporáneo tras el advenimiento del Estado de Derecho.
El deber de motivar tiene su otra faceta más beneficiosa, si cabe, y es la de demandar del poder público la necesaria proporcionalidad en sus actuaciones. En este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se emplea en subrayar con toda insistencia en cada auto y sentencia en materia de medias cautelares, que la debida y justa proporción en su adopción es la condición indispensable para su validez26.
Finalmente, para concluir nuestro trabajo, queremos resaltar que la exigencia de responsabilidad patrimonial se conforma como otra de las vías adecuadas para modular el ejercicio de la potestad que ejerce la Administración en la adopción de las medidas cautelares previas al procedimiento. Todas y cada una de las condiciones que los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 enumeran: lesión efectiva, evaluable económicamente, individualizada y derivada del funcionamiento de los servicios públicos, cuando el lesionado no tenga el deber jurídico de soportarla de acuerdo con la ley, deben reunirse para generar un derecho indemnizatorio del interesado frente a la Administración.
La aplicación de todo lo que acabamos de exponer al campo concreto de las medidas provisionales previas al procedimiento, resulta especialmente complejo por que, en la mayor parte de los casos, habrá que remitirse a un juicio de razonabilidad de la medida cautelar adoptada, lo que se crea en un espacio singularmente subjetivo de apreciación. Este margen se incrementa sensiblemente si imaginamos el supuesto de medidas previas que finalmente se agoten en sí mismas, sin desembocar en un procedimiento administrativo, cuando el órgano competente entienda que no se dan los elementos de hecho suficientes para iniciarlo. ¿Cómo apreciar aquí la ilicitud de la medida?, o más aún, ¿cuándo ha de considerarse que se reúnen "elementos de juicio suficientes" para que una medida cautelar esté totalmente justificada? ¿Depende la proporcionalidad de la medida de la trascendencia del interés protegido?.27
Resulta en este punto particularmente interesante, y sirva también como cierre de nuestro
trabajo, citar textualmente lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26
de septiembre de 1994, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial por la
clausura cautelar de una empresa, medida que posteriormente fue levantada:
"...la citada Delegación Territorial... acordó clausurar cautelarmente aquel
establecimiento fabril, con base a las deficiencias de índole sanitario detectadas en la
instalación y funcionamiento de la empresa inspeccionada, así como la acreditada falta
de aptitud de las mercancías usadas en la elaboración de los productos, teniendo en
cuenta el riesgo para la salud de las personas que consumieran los artículos elaborados
en la referida industria... La Delegación Territorial teniendo conocimiento de que los
resultados analíticos de las muestras recogidas de los productos elaborados... los
consideraban aptos para el consumo, suspendió la clausura cautelar ordenada y permitió
la apertura de las instalaciones...
...De cuanto queda expuesto resulta que existió un fundamento razonable para la adopción de la medida cautelar de cierre, procediendo la Administración con la diligencia debida al levantamiento de esta medida cuando recibió los análisis de las muestras tomadas en la fábrica cerrada cautelarmente. En consecuencia, el acuerdo de cierre cautelar no ha producido... un daño antijurídico, que no tenga la obligación de soportar. La Administración realizó una actividad derivada de sus funciones de vigilancia y protección de la salud pública, y las restricciones impuestas a... por la clausura de su fábrica durante el tiempo indispensable para la comprobación de los hechos, constituye una medida que la entidad tiene la obligación de soportar no pudiendo ser calificada como daño antijurídico, por lo que no integra el concepto técnico de lesión resarcible que determinaría la responsabilidad patrimonial de la Administración...".
Joaquín Meseguer Yebra
OTRA BIBLIOGRAFÍA
* "Derecho Procesal Administrativo. Procedimiento Administrativo y proceso ante los Tribunales contencioso-administrativos". E. ESCUSOL BARRA y J. RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ. Edit. Tecnos.
* "La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". J. LEGUINA VILLA y M. SÁNCHEZ MORÓN. Edit. Tecnos.
* "Las medidas cautelares en la nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa". LA LEY, nº 4682 (30 de noviembre de 1998), E. COLLADO GARCÍA-LAJARA.
* "La aplicabilidad del artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la jurisdicción contencioso-administrativa". Actualidad Administrativa, nº 10 (3 a 9 de marzo de 1997). J. M. RUIZ MORENO.
* "Medidas Cautelares en el proceso contencioso-administrativo. Medidas provisionalísimas y medidas cautelares positivas. Últimos avances en esta materia y algún exceso". Revista Española de Derecho Administrativo., nº 83. 1994. E. CALVO ROJAS.
NOTAS
1. La Disposición final única, en su apartado 2º, de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (B.O.E. nº 12, de 14 de enero) establece como vacatio legis de la norma el plazo de 3 meses.
2. El art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, antes de la reforma,
disponía:
" 1.- Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para
resolverlo, podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la
eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio
suficientes para ello.
2.- No se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o
imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados
por las leyes."
3. La regulación de las medidas provisionales previas al procedimiento
en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 30/1992, era mucho más escueto que el
finalmente se contiene en la Ley 4/1999:
"Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente
podrá adoptar las medidas provisionales en los supuestos previstos expresamente por una
norma con rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o
levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro
de los quince días siguientes a su adopción."
4. La Ley 26/1984 (B.O.E. nº 176, de 24 de junio de 1984) en su art. 37
dispone que "...no tendrá carácter de sanción la clausura o cierre de
establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las autorizaciones o
registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto no se
rectifiquen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad,
higiene o seguridad, ni la retirada del mercado precautoria o definitiva de productos o
servicios por las mismas razones..."
En sentido parecido la Ley 14/1986 (B.O.E. nº 102, de 29 de abril de 1986) también en su
art. 37.
5. B.O.E. nº 182, de 31 de julio de 1987.
6. El art. 69.2 del mismo texto afirma que "...no tendrán el carácter de sanciones las medidas cautelares o preventivas que se pueden acordar con arreglo a la presente ley y conforme lo que se establece en la Ley de Procedimiento Administrativo...". El calificativo "preventivo" parece reflejar el carácter previo a cualquier procedimiento de estas medidas.
7. Cfr. "Derecho Administrativo Sancionador". Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1994.
8. B.O.E. nº 268, de 9 de noviembre de 1995.
9. B.O.E. nº 274, de 15 de noviembre de 1997.
10. B.O.E. nº 167, de 14 de julio de 1998.
11. Otras Leyes que contienen la posibilidad de adoptar medidas provisionales, pero donde resulta extremadamente forzado deducir la posibilidad de que puedan ser acordadas antes de iniciado el procedimiento son la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias (art.25), Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las telecomunicaciones (art. 6), Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos (art. 40) y la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (art.82).
12. En la obra "Administraciones Públicas y ciudadanos" (Edit. Praxis. Barcelona, 1993) que coordina Benigno PENDÁS GARCÍA, LAVILLA ROBIRA parte de la existencia de procedimiento administrativo para la adopción de las medidas provisionales. En la obra además se alude en concreto a la opinión de AGÚNDEZ FERNÁNDEZ expuesta a su vez en su libro "La Ley de Procedimiento Administrativo. Estudio de Doctrina y Jurisprudencia". Edit. Comares, Granada 1990.
13. Vid. "Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". Edit. CIVITAS, Madrid 1988. 2ª Edic.
14. El Tribunal Supremo tiene también ocasión de pronunciarse sobre el momento preciso en el que se han de adoptar las medidas de carácter provisional en el marco del procedimiento sancionador regulado en el Real Decreto 1394/1994, de 4 de agosto, que regula el Procedimiento Sancionador en el ámbito del Monopolio de Tabacos. (Sentencia de 1 de julio de 1997 en el recurso contencioso-administrativo nº 838/1993)
15. "La reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". LA LEY, nº 4396; 16 de octubre de 1997.
16. "Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. A propósito del Proyecto de Modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Actualidad Administrativa, nº 36 (5 al 11 de octubre de 1998)
17. "Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO. CIVITAS, 1993.
18. "Sobre la reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común". Actualidad Administrativa, nº 41. (9 a 15 de noviembre de 1998)
19. "Procedimiento administrativo sancionador". Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998. El autor se refiere también a los dos conceptos con relación a la STJCE de 19 de junio de 1990 (asunto Factortame) a cuyo tenor la medida cautelar se adoptará "en base a criterios sustanciales, ligados a la mayor o menor apariencia de legitimidad de las disposiciones controvertidas (fumus boni iuris), así como a la posibilidad de que una y otra de las posiciones enfrentadas resulten perjudicadas en la espera de la decisión definitiva del juicio (periculum in mora).
20. SSTS de 13 de diciembre de 1996 (rec. nº 5965/1995) y 28 de febrero de 1998 (2053/1994).
21. Recomiendo la lectura de lo que al hilo de lo expuesto, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, abordan en el apartado destinado a las limitaciones administrativas de derechos en su "Curso de derecho Administrativo II". Edit. CIVITAS, Madrid 1993.
22. Op. cit. "Procedimiento administrativo...". Págs. 321, 592 y ss: "...aunque de una interpretación literal del art. 15 apartado 2º del Reglamento del Procedimiento sancionador, pudiera desprenderse la respuesta afirmativa [adopción de medidas provisionales previas al procedimiento] -aunque apoyada, más que en lo que dice la norma, en lo que no dice-, la respuesta debe ser forzosamente negativa. Las medidas cautelares, o bien son decretadas en el curso del expediente sancionador cuando ello se haga necesario a juicio de la autoridad competente para emitir la resolución, o bien, cuando exista urgencia inaplazable en su adopción, simultáneamente a la emisión del propio acuerdo de iniciación del procedimiento... Otra solución dispar a la señalada, mediante la que se posibilitara la medida cautelar en la fase de actuaciones previas, no gozaría del menor fundamento..."
23. "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre". Edit. CIVITAS. Madrid, 1997.
24. Ya es sabido, que los perjuicios fácilmente cuantificables desde el punto de vista económico no se consideran irreparables y por lo tanto, comúnmente no implican la suspensión del acto impugnado. (SSTS de 15 de enero y 13 de diciembre de 1996, por ejemplo)
25. B.O.E. nº 167, de 14 de julio.
26. "...en el presente caso el aseguramiento de la eficacia de
la resolución que pudiera recaer en el procedimiento (multa, suspensión, revocación de
licencia o cierre) no guarda relación con el cierre como medida cautelar previa, lo que
constituye una reacción desproporcionada atendidas las circunstancias concurrentes y su
gravedad, que representa la privación a su titular del ejercicio de una actividad
empresarial. En todo caso, aun desde la perspectiva de una resolución final acordando el
cierre, esta medida provisional adoptada sin la existencia de aquellos elementos de juicio
que pueden justificarla aparecería revestida de un contenido material sancionatorio y
vulnerador de la presunción de inocencia...". STS de 3 de junio de 1994.
"...la adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador no vulnera
derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción;
se establezcan por resolución fundada en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad
acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes...". STS de 7 de
febrero de 1996.
"...la única exigencia es que la medida cautelar sea proporcionada al fin
perseguido del buen fin del expediente sancionador, circunstancia que resultaría
perfectamente acreditada en las actuaciones administrativas, destacando, en apoyo de su
tesis el informe del Comisario Jefe en relación con el pliego de descargos formulado en
su día por el interesado, del que resultan una serie de circunstancias, que avalarían
que el tráfico de drogas en el establecimiento era patente, y manifiesto...".
STS de 3 de febrero de 1997.
27. Sobre este particular, resulta interesante la obra "El procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas.". Tomás COBO OLVERA. Edit. Bosch. Barcelona, 1998. Págs. 37 y ss.
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