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Artículos Doctrinales: Derecho Administrativo

Los contratos administrativos (II). El contrato de obras

De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Octubre 2002
Origen: Noticias Jurídicas

1. Concepto de Contrato de Obras

El art. 120 TRLCAP define el contrato de obras diciendo que se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea:

La construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil.
La realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos.
La reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos en las letras anteriores.

La definición del contrato de obras establecida por el TRLCAP no altera la que en su día estableció la Ley 13/1995, definición, por otra parte, que reproduce prácticamente la que contenía el Reglamento de Contratos del Estado de 1975 en su art. 55, si bien incorpora una referencia al elemento subjetivo al precisar que serán contratos de obras los celebrados entre la Administración y un empresario.

El art. 123 TRLCAP clasifica las obras a efectos de elaboración de los proyectos, en los siguientes grupos:

Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación: Son obras de primer establecimiento las que dan lugar a la creación de un bien inmueble.

El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente.
Obras de reparación simple: Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en caso contrario, de reparación simple.
Obras de conservación y mantenimiento: Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras necesarias para su enmienda tendrán el carácter de conservación. Las obras de mantenimiento tendrán el mismo carácter que las de conservación.
Obras de demolición: Son obras de demolición las que tengan por objeto el derribo o la destrucción de un bien inmueble.

2. Proyecto de Obras

El proyecto de obras públicas es un presupuesto para la realización de las obras de que se trate. No cabe la ejecución de una obra pública sin proyecto previo.

En relación con los proyectos de obras públicas debemos distinguir los siguientes momentos:

2.1. Redacción o elaboración.

El proyecto de obras debe ser realizado por facultativo competente (Ingeniero, Arquitecto), y deberá incluir el contenido mínimo que indica el art. 124 TRLCAP:

Una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada.
Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución.
El pliego de prescripciones técnicas particulares donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a cabo, de la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad y de las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista.
Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración.
Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste.
Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra.
Cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o reglamentario.
El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras.

El proyecto será formulado normalmente por la propia Administración quién podrá encargar su redacción a sus propios funcionarios o a consultores externos con arreglo al contrato de consultoría y asistencia. Pero podrá ser presentado también a la Administración por el contratista con arreglo a las bases técnicas redactadas por la Administración (art. 125 TRLCAP).

2.2. Supervisión.

El trámite de supervisión es obligatorio cuando la cuantía del contrato es igual o superior a 300.506,05 euros. La supervisión supone la verificación del cumplimiento de las normas e instrucciones técnicas en la redacción de los proyectos.

En los proyectos de cuantía inferior a la señalada, el informe tendrá carácter facultativo, salvo que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra, en cuyos supuestos el informe de supervisión será igualmente preceptivo.

2.3. Aprobación.

La aprobación de los proyectos es el trámite siguiente a la supervisión, y corresponde a la Administración contratante.

2.4. Replanteo.

Aprobado el proyecto, y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo, se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar (art. 129.1 TRLCAP).

Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de contratación (art. 129.4 TRLCAP).

3. Preparación del contrato. Referencia a la publicidad en el ámbito de la Comunidad Europea

3.1. Requisitos del contrato de obras.

El apartado segundo del art. 11, precepto que es aplicable a todos los contratos que celebren las Administraciones de acuerdo con el ámbito subjetivo y objetivo del TRLCAP, fija los requisitos, salvo excepciones, para la celebración de todos los contratos administrativos. Dado que tales requisitos ya fueron objeto de un detenido análisis en el primero de los artículos dedicados a los contratos administrativos, aquí tan sólo nos limitaremos a citarlos. Concretamente tales requisitos son los siguientes:

La competencia del órgano de contratación.
La capacidad del contratista adjudicatario.
La determinación del objeto del contrato.
La fijación del precio.
La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración.
La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto.
La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas al TRLCAP.
La aprobación del gasto por el órgano competente para ello.
La formalización del contrato.

3.2. El expediente de contratación.

Todo contrato administrativo, y en este sentido el de obra también, viene precedido de una fase administrativa de singular importancia, puesto que el adecuado cumplimiento de la misma incide de forma importante en el proceso de ejecución del contrato.

Como principales particularidades del expediente en el caso del contrato de obras merecen destacarse las siguientes:

Cuando excepcionalmente el objeto del contrato comprenda tanto el proyecto de la obra como la ejecución de ésta, en el expediente deberá constar la justificación de esta contratación conjunta.
Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, y una vez realizado se incorporará el proyecto al expediente de contratación (art. 129 TRLCAP).
Las razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente por las que el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun si el cumplimiento del acto formal de recepción (art. 147.6 TRLCAP).

3.3. Referencia a la publicidad en el ámbito de la Comunidad Europea.

El art. 135 TRLCAP dispone a este respecto que en cada ejercicio presupuestario, los órganos de contratación darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, las características básicas de los contratos de obras que tengan proyectado celebrar en los próximos doce meses, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación que apliquen y cuyo importe, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 5.358.153 euros, equivalentes a 5.000.000 derechos especiales de giro.

Este anuncio se enviará lo antes posible a partir de su programación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y, para que surta el efecto de reducción de plazos previsto en los artículos 137 (plazo presentación de proposiciones en procedimiento abierto) y 138 (plazo presentación solicitudes en procedimiento restringido), deberá haberse enviado a la citada Oficina con una antelación mínima de cincuenta y dos días y máxima de doce meses, a partir de la fecha del envío del anuncio del contrato al Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE).

Asimismo, toda contratación de obras del indicado importe, por procedimiento abierto, restringido o negociado del art. 140 deberá ser anunciada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Señalar, por último, que para el cálculo de la cifra señalada se tomara en consideración, además del valor de la obra, el de los suministros necesarios para su ejecución puestos a disposición del empresario por parte de la Administración.

4. Procedimientos y Formas de Adjudicación

La adjudicación se rige por las normas generales de adjudicación de los contratos administrativos con las específicas contenidas para el contrato de obra en los arts. 137 a 141 del TRLCAP.

La adjudicación de los contratos puede llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado. Respecto a los procedimientos abierto y restringido, los arts. 137, 138 y 139 únicamente regulan los plazos correspondientes de presentación de las proposiciones por parte de los licitadores, sin precisar ningún tipo de preferencia en cuanto a las formas de adjudicación; en este caso, se adjudicará el contrato de obras por concurso en los casos del art. 85, y en los demás casos por subasta.

En referencia al procedimiento negociado, éste podrá aplicarse en las obras en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias, justificándolas en el expediente (art. 140):

Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos o restringidos sean irregulares o inaceptables, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo.
En casos excepcionales, cuando se trate de obras cuya naturaleza o riesgos no permitan determinar previamente el precio global.

En cuanto al procedimiento negociado sin publicidad previa, podrá utilizarse el mismo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes, que habrán de justificarse en el expediente (art. 141):

Cuando el contrato no llegare a adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido por falta de licitadores o porque los presentados no hayan sido admitidos a licitación, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podrá ser aumentado en más de un 10 %.
Cuando a causa de su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva, la ejecución de las obras sólo pueda encomendarse a un determinado empresario.
Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia o por aplicación de los plazos de publicidad en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas previstos para los casos de urgencia.
Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente.
Cuando se trate de la repetición de obras similares a otras adjudicadas por procedimiento abierto o restringido, siempre que las primeras sean conformes al proyecto base y se hayan incluido en el anuncio del citado procedimiento abierto o restringido y computado su importe para fijar la cuantía total del contrato.

Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un periodo de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial
Los declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
Los de presupuesto inferior a 60.101,21 euros.

Como ya hemos visto, en el procedimiento abierto y en el restringido, la adjudicación puede hacerse por subasta o por concurso. En relación con las formas de adjudicación es de destacar el principio que no está recogido en las normas de contratación, pero que se basa en la buena fe y en evitar el abuso de derecho: no pueden admitirse las ofertas que adolezcan de manifiesto error aritmético (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 1/1962, de 21 de septiembre).

En las subastas funciona el principio del automatismo. Es la mayor garantía del procedimiento, pero también el origen de sus defectos. La subasta versa sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo.

En relación con el concurso, la adjudicación recaerá en aquél licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto.

En relación con el concurso, el TS ha señalado en S. 26-10-1983 que la motivación es inexcusable cuando la Administración ha de decidir entre varios contratistas.

En relación con el procedimiento negociado (arts. 140 y 141 TRLCAP por lo que respecta al contrato de obras) diremos lo siguiente. El art. 92.1 señala que será necesario solicitar la oferta de empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, sin que su número sea inferior a tres, siempre que ello sea posible, fijando con la seleccionada el precio del mismo y dejando constancia de todo ello en el expediente.

El procedimiento negociado no está procedimentalizado, gozando en él la Administración de mayor discrecionalidad que en los concursos. La oferta de las empresas consultadas no puede considerarse propiamente una verdadera oferta. La posibilidad de no publicidad en el procedimiento negociado, diferencia sensiblemente a este procedimiento respecto de los concursos.

5. Ejecución y Modificación del Contrato

La realización una obra comporta, como en su momentos se vió, un proyecto técnico y las operaciones materiales de ejecución de dicho proyecto, generalmente llevadas a cabo por un contratista.

Efectuado el replanteo, se procede a la contratación de la obra por el procedimiento y la forma de adjudicación que corresponda. A partir del perfeccionamiento del contrato de obras puede hablarse de la fase de ejecución.

Debe distinguirse entre el replanteo y la comprobación del replanteo. El primero constituye el último trámite relativo al proyecto de obras. La segunda, en cambio, representa la primera fase de la ejecución del contrato.. Por esto, en el replanteo no puede estar presente el contratista, y se le habrá de citar necesariamente en el acto de comprobación del replanteo.

5.1. Responsabilidad del contratista y fuerza mayor.

El contrato de obra contiene una obligación de resultado, de forma que si la obra se pierde antes de la recepción por la Administración es responsabilidad del contratista (art. 143). No obstante en caso de fuerza mayor (art. 144), antes de que venza el plazo de garantía, el contratista deberá ser indemnizado (como excepción, en el supuesto de fuerza mayor la obra se pierde, por tanto, para la Administración).

5.2. Certificaciones de obra y abonos a cuenta.

Por regla general, el contrato de obra no se hace a tanto alzado, sino que el precio se determina atendiendo a la obra efectivamente realizada, estos es, a las unidades de obra reales.

La obra realizada debería pagarse, teóricamente, al momento de la entrega. No obstante, en atención a aminorar el volumen de financiación de los contratistas, se ha arbitrado históricamente el sistema de abono a cuenta mediante las certificaciones de obras, que se expedirán cuando lo indique el pliego de cláusulas y, en su defecto, en el plazo de un mes desde la realización de las obras (art. 145).

Los pagos realizados no son definitivos, sino que están sometidos a las correcciones que imponga la liquidación de las obras.

5.3. El ius variandi de la Administración.

En el artículo precedente (Los Contratos Administrativos I. Introducción y comentarios generales sobre contratación administrativa) ya se comentó que una de las principales prerrogativas de la Administración es la de la posibilidad de modificar unilateralmente los contratos, si bien, es una facultad, como se vio, sometida a ciertos límites.

Se trata de un poder para adaptar los contratos ya perfeccionados a nuevas necesidades, cuya justificación radica en la mejor gestión del interés público y en la prevalencia del fin sobre el objeto en los contratos administrativos (SSTS 13-11-1978 y 2-7-1979). Además, ha de tener como contrapartida necesaria, en garantía del contratista, la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato.

En lo que atañe al contrato de obras, la posible modificación del mismo la encontramos regulada en el art. 146 TRLCAP, siendo tal regulación la siguiente:

Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el art. 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato. En caso de supresión o reducción de obras, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de lo que se establece en el art. 149.e).
Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. La contratación con otro empresario podrá realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20 % del precio primitivo del contrato.
Cuando el director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia, con las siguientes actuaciones:

- Redacción del proyecto y aprobación del mismo.

- Audiencia del contratista, por plazo mínimo de tres días.

- Aprobación del expediente por el órgano de contratación.
Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, podrá acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como este previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20 % del precio primitivo del contrato y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente a tramitar al efecto exigirá exclusivamente las siguientes actuaciones:

- Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra.

- Audiencia del contratista.

- Conformidad del órgano de contratación.

- Certificado de existencia de crédito.

En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el proyecto y en el de ocho meses el expediente del modificado.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente, de las unidades de obra previstas en el contrato, aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas. La autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras, que no podrá ser objeto de delegación, implicará en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del expediente del gasto.

6. Extinción

Los contratos de obras, como el resto de contratos, se extinguen por cumplimiento o por resolución (art. 109 TRLCAP).

6.1. Extinción por cumplimiento.

El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto a tenor de lo pactado y de las prescripciones establecidas en el pliego de cláusulas técnicas y administrativas.

La constatación del cumplimiento por el contratista requiere por parte de la Administración de una acto formal y positivo de recepción o conformidad.

A la recepción de las obras a su terminación concurrirá un facultativo designado por la Administración, representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo (art. 147.1).

Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía (art. 147.2).

Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato (art. 147.1).

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato (art. 147.2).

Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato (art. 147.5).

Respecto al plazo de garantía, establece el art. 147.3 que el plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el art. 148, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

En cuanto a los vicios ocultos, señalar que si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista (art. 148).

6.2. Extinción por resolución.

Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas con carácter general en el art. 111, las siguientes (art. 149):

La demora en la comprobación del replanteo.
La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.
Los errores materiales que pueda contener el proyecto o presupuesto elaborado por la Administración que afecten al presupuesto de la obra, al menos, en un 20 %.
Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del proyecto inicial. En este sentido, dispone el art. 150 TRLCAP que se considerará alteración sustancial, entre otras, la modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial, así como la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por lo que respecta a los efectos de la resolución, el art. 151 dispone que la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

Si se demorase la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 % del precio de la adjudicación.

En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3 % del precio de adjudicación.

En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.

Indicar, finalmente, que cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano.

7. Ejecución de las obras por la propia administración

La ejecución de las obras por la propia Administración constituye una excepción al principio del concesionario impuesto, propio de la ideología liberal, según la cual, la Administración no podía realizar actividades económicas por sí misma. Este principio ha sido totalmente superado en materia de servicios públicos económicos, e incluso, conforme al art. 128.2 CE, en materia de actividades económicas que no sean servicio público.

La ejecución de obras por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma a través de sus medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su importe sea inferior a 5.358.153 euros, equivalentes a 5.000.000 derechos especiales de giro, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art. 152 TRLCAP:

Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.
Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables en la obra y cuyo empleo suponga una economía superior al 5 % del importe del presupuesto de aquélla o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.
Que no haya habido ofertas de empresarios para la ejecución de obras en licitación previamente efectuada.
Cuando se trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo previsto en esta Ley.
Cuando se trate de la ejecución de obras en las que, dada su naturaleza, sea imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo.
Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes.
Las obras de mera conservación y mantenimiento en los términos definidos en el art. 123.5 TRLCAP.
Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el art. 85 a) TRLCAP.
En los supuestos del art. 111.d) TRLCAP.

Fuera de los supuestos mencionados con las letras d), g) y h) será inexcusable la redacción del correspondiente proyecto.

Cuando la ejecución de las obras se efectúe mediante contratos de colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán contrato de obras, ya que la ejecución de las mismas estará a cargo del órgano gestor de la Administración. La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos y formas de adjudicación establecidos en los arts. 73 y 74 TRLCAP.

En cuanto a la autorización para la ejecución de obras y, en su caso, la aprobación del proyecto en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto (art. 153).

8. El contrato de concesión de obras públicas

Se considera como contrato de concesión de obras públicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el art. 120, la contraprestación a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Las primeras Directivas comunitarias sobre contratos públicos excluían expresamente de su ámbito de aplicación a las concesiones de obras públicas. Así lo establecía el art. 3.1 de la Directiva 71/305/CEE, al señalar que las disposiciones de la misma no se aplicarían al llamado contrato de concesión.

Esta exclusión constituía una importante vía de escape a las normas comunitarias, afectando, de este modo a la libertad de circulación y de concurrencia en el interior de la Comunidad.

De esta circunstancia se hizo eco la Directiva 89/440/CEE, considerando la importancia creciente de la concesión de obras públicas y su específica naturaleza. En consecuencia, la citada Directiva sujetó a las concesiones de obras a las normas de publicidad contenidas en la Directiva, regulación ésta que recogió también la Directiva 93/37/CEE.

Tradicionalmente se ha dicho por la doctrina administrativista que la diferencia entre una contrata de obras (contrato de obra pública) y la concesión de obra pública radica en la existencia de un aleas en el supuesto del contrato (el que pueda producirse en la realización de la obra) y de dos aleas distintos en el supuesto de la concesión (el que pueda producirse en la realización de la obra y el que pueda producirse en la explotación de la obra).

Con arreglo a la distinción indicada, el art. 130 TRLCAP conecta la concesión de obra pública a la explotación ulterior de la obra por el concesionario, aunque admite, también, la posibilidad de recibir, además, un precio. Pero lo esencial en la concesión es, precisamente, la explotación de la obra por el empresario como medio de recuperar la inversión realizada.

La llamada concesión pura de obra y servicio público, que se regía unitariamente por las normas de concesión de servicio público, quedará institucionalmente escindida, desde ahora, en dos actividades bien diferenciadas: la realización de la obra pública, regida por las normas sobre el contrato administrativo de obras; y el ejercicio de la actividad, que se regirá por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos.

Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor asociado del I.V.A.S.P.

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