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Los contratos administrativos (III). El contrato de gestión de servicios públicos

De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Octubre 2002
Origen: Noticias Jurídicas

1. Concepto de contrato de gestión de servicios públicos

Las Administraciones Públicas pueden gestionar los servicios que son de su competencia de forma directa o indirecta, es decir, a través de sus propios órganos o entidades, con o sin personalidad jurídica, o por mediación de otras entidades que no tengan el concepto de públicas, siendo precisamente esta última, denominada gestión indirecta, la regulada en el Título II (arts. 154 y ss) del Libro II del TRLCAP bajo el concepto de gestión de servicios públicos.

La definición de estos contratos contenida en el art. 154 TRLCAP, según la cual son aquellos mediante los cuales las Administraciones Públicas encomiendan a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público, se ha de complementar con la prescripción del art. 155.1, según la cual el servicio a contratar ha de tener un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares, quedando excluidos, por otra parte, los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Modalidades de contratación

La contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades (art. 156):

1. Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

   La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas. El concesionario puede, incluso, dictar, por delegación de la Administración titular del servicio, actos administrativos, impugnables en recurso ordinario o de alzada ante la Administración de cobertura.

2. Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participaren en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

   La gestión interesada es la traducción administrativa del contrato mercantil de la aparcería industrial, intermedio entre el contrato de arrendamiento y el de sociedad. En definitiva, se trata de un contrato de arrendamiento con cláusula parciaria, de forma que Administración y gestor indirecto participen en los resultados de la actividad en la proporción que se establezca (ingresos brutos, beneficio neto, etc.).

3. Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

   El concierto presupone una empresa que realice actividades análogas al servicio público de que se trate. En cualquier caso, el concierto viene a suplir la "incapacidad" actual de la Administración para la prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o transitoriedad.

4. Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

   Esta sociedad implica que la Administración participa parcialmente en el capital. Esta participación ha de ser minoritaria pero ha de ir acompañada de los medios precisos para que la Administración tenga un cierto control de la sociedad. Entre estos medios de control cabe destacar la posibilidad de nombramiento de un delegado de la Administración en la sociedad, con facultades de inspección, de suspensión o, incluso, de veto de determinados acuerdos sociales que pueden ser lesivos para el interés público, en la forma que determinen los Estatutos.

3. Duración

De conformidad con lo dispuesto en el art. 157 TRLCAP, el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

• Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público.

  En relación con este plazo, destacar que frente a la LCAP de 1995, que había limitado la duración de este contrato a un máximo de 75 años (la Ley de Contratos del Estado de 1965 fijaba como plazo máximo el de 99 años), la Ley 53/1999 estableció, y el TRLCAP mantiene el plazo máximo de duración en 50 años, si bien para determinados servicios (los que a continuación se citan) ese plazo máximo es menor.

• Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

• Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

4. Actuaciones preparatorias

El art. 11 TRLCAP, que es de aplicación general, determina los requisitos de todos los contratos administrativos, a cuyo comentario en el artículo "Los contratos Administrativos (I)..." me remito al objeto de no introducir repeticiones.

Como peculiaridades de este contrato en lo que respecta a las actuaciones preparatorias, previas a la contratación, destacaré las siguientes:

• Elaboración y aprobación de un anteproyecto de explotación (art. 158 TRLCAP), que contendrá los correspondientes estudios económico-financieros, un programa de explotación y, en su caso, un proyecto de obras con toda la documentación que los integra.

• Determinación del régimen jurídico básico de la gestión del servicio público mediante el que se atribuyan las prestaciones a favor de los administrados y se declara expresamente que el servicio a prestar es sumido como propio por la Administración contratante (art. 155.2 TRLCAP).

5. Procedimientos y formas de adjudicación

En relación con los procedimientos y formas de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos, la regla general es la utilización del procedimiento abierto o restringido, mediante concurso (art. 158 TRLCAP).

Excepcionalmente, se podrá seguir el procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

1. Servicios respecto a los que no sea posible promover concurrencia en la oferta.

2. Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución que no pueda lograrse por el procedimiento de urgencia.

3. Los declarados secretos o reservados o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

4. Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 30.050,61 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

5. Los anunciados a concurso que no llegaren a adjudicarse por falta de licitadores o porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles.

6. Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco.

6. Ejecución y modificación del contrato

6.1. Ejecución

Respecto a las peculiaridades ejecutivas de los contratos de gestión de servicios públicos se pueden destacar las siguientes:

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación (art. 160 TRLCAP).

2. Como obligaciones de carácter general, el contratista está sujeto al cumplimiento de las siguientes:

   - Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

   - Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones.

   - Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

   - Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

3. Respecto a las contraprestaciones económicas a las que pudiera tener derecho el contratista, el art. 162 se remite a los términos del contrato.

6.2. Modificación

A diferencia de los otros contratos administrativos, en el de gestión de servicios públicos no se regula expresamente la posibilidad de que el contratista inste la resolución del contrato a causa de las modificaciones fijadas por la Administración, si bien, el art. 163.2 sí que establece la necesidad del mantenimiento del equilibrio financiero de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato para cuando las modificaciones tengan trascendencia económica.

En el párrafo anterior se comenta la no inclusión como causa de resolución la modificación del contrato, a diferencia de los otros contratos administrativos; no obstante, si a consecuencia de las modificaciones que acuerde la Administración deviene imposible la explotación del servicio, se podría instar la resolución del contrato por el art. 167.d), con los efectos previstos en el art. 169.4, es decir, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

Por último indicar que durante la tramitación del expediente de modificación se requiere la audiencia del contratista, puesto que la omisión de este trámite, que debe calificarse como de esencial, determina la nulidad de la modificación, como declaró el TSJ de Aragón en Sentencia de 11-3-1998.

7. Extinción

De acuerdo con el art. 109 TRLCAP, los contratos de gestión de servicios públicos, como el resto de contratos, se extinguen por cumplimiento o por resolución.

7.1. Extinción por cumplimiento

En los contratos de gestión de servicios la extinción normal es la finalización del plazo contractual con la reversión del servicio a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato, y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados; en este sentido, el pliego de cláusulas administrativas deberá ijar el período prudencial anterior a la reversión durante el cual el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

7.2. Extinción por resolución

Respecto a las causas de resolución de los contrato de gestión de servicios públicos, el art. 167 aparte de remitirse a las señaladas en el art. 111, con excepción de las letras e) y f), regula las siguientes:

1. La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

   En tales supuestos, el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas, así como de los daños y perjuicios sufridos (arts. 167.a) y 169.3 TRLCAP).

2. El rescate del servicio por la Administración.

3. La supresión del servicio por razones de interés público.

4. La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

En estos tres últimos supuestos, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios causados al contratista, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir (arts. 167 y 169.4 TRLCAP).

En todos los casos, la Administración deberá abonar al contratista el precio de las obras que, ejecutadas por aquél, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que falte para la reversión del servicio (art. 169.1 TRLCAP).

8. Cesión y subcontratación de los contratos de servicios públicos.

La cesión de los contratos de gestión de servicios públicos se regula en el art. 114.2.b) TRLCAP, exigiendo que la explotación del servicio se haya realizado al menos durante la quinta parte del plazo de duración del contrato. Se deberán cumplir, además, los requisitos generales, tales como contar con la autorización de la Administración contratante, que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y que el contrato de cesión se formalice en escritura pública.

Indicar, por último, que la subcontratación, regulada con carácter general en el art. 115, sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias (art. 170 TRLCAP).

Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor asociado del I.V.A.S.P.
jesusmorant_vidal@hotmail.com

 Bibliografía

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