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El nuevo proyecto de Ley de Concesiones: Una nueva ventana a la financiación privada de obras públicas | |
De: Jorge Vázquez
Fecha: Noviembre 2002
Origen: Noticias Jurídicas
El Nuevo proyecto de Ley de Concesiones de Obras Públicas se envió a las Cortes por primera vez en el mes de junio pasado. Tras los últimos debates en la Comisión de Infraestructuras, que tuvieron lugar en la sesión del pasado 25 de septiembre, parece que los problemas fundamentales que plantea el texto han sido ya identificados por todos los afectados (Administraciones Públicas, constructores y contratistas). Sin perjuicio de los asuntos políticos que puedan darse en la tramitación parlamentaria, el texto propuesto contiene algunas disposiciones que pueden mejorar los mecanismos actuales de financiación para el desarrollo de infraestructuras, permitiendo la contribución privada en la construcción de proyectos de infraestructuras en España.
Según el proyecto de ley,
habrá tres mecanismos diferentes para el desarrollo de
infraestructuras en España:
a. Construcción (mediante
contrato de obras) contra pago con cargo a fondos públicos
(del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades
Locales). Cada unidad de obra terminada se paga contra entrega de la
certificación correspondiente por el contratista.
b. Construcción bajo el
régimen especial de abono total del precio, en que el
constructor debe obtener su propia financiación para la
construcción del proyecto y la Administración realiza
un pago único para la adquisición de la obra terminada.
c. Sistemas de construcción
y gestión, con financiación privada y supervisión
y control públicos, que se desarrollan en el proyecto de ley.
El proyecto se caracteriza por las siguientes notas:
a. El proyecto se basa en la noción
más tradicional de obra pública, definida como la
construcción de inmuebles de interés público a
través de la actividad del concesionario. Las obras públicas
pueden, no obstante, provenir de la iniciativa privada.
b. El concesionario debe correr con
los riesgos derivados de la construcción y explotación
de la infraestructura, tal y como se contempla en la Comunicación
Interpretativa de la Comisión sobre las Concesiones en Derecho
Comunitario (2000/C/121/02).
c. Equilibrio financiero. Esta
noción se ha interpretado tradicionalmente de forma favorable
al concesionario. El nuevo proyecto recoge mecanismos de recuperación
del equilibrio financiero cuando el desequilibrio se produzca tanto
en daño como en beneficio del concesionario. El proyecto
establece además que el aumento en la demanda que pudiera
experimentar el servicio público afectado no tendrá un
efecto inmediato en los precios (se fijarán umbrales de
máximos y mínimos).
d. Diversificación de
fuentes de financiación. La concesión misma se concibe
como bien susceptible de negocios jurídicos patrimoniales
(cesión, hipoteca, etc.). Además, se permite ahora al
concesionario acudir a mercados de capitales, ya sea mediante la
emisión de bonos u obligaciones (con aval público o
no), acudiendo a la titulización de los créditos de la
concesión, o titulizando los créditos derivados de la
explotación de las denominadas zonas económicas
complementarias. el proyecto prevé también un catálogo
de garantías que pueden facilitar el acceso del concesionario
a distintas estructuras de financiación.
Los mecanismos de financiación de la concesión quedan sometidos a control público. Todo acto de disposición requiere autorización previa del órgano competente, y las administraciones pueden proporcionar incentivos y contribuciones financieras para asegurar el éxito financiero del proyecto de construcción y explotación.
Durante el proceso de construcción,
la Administración podrá hacer aportaciones en favor del
concesionario, ya sea al término de las obras o en el momento
de cesión del a infraestructura a manos públicas.
También se prevé la realización de
contribuciones en especie, aunque los inmuebles deberán pasar
a titularidad pública al término de la concesión.
La
explotación de las infraestructuras también producirán
los ingresos correspondientes para el concesionario, de acuerdo con
las tarifas fijadas por el órgano de contratación. Las
tarifas podrán percibirse de la propia administración
en determinados supuestos, si se prevé este mecanismo en el
respectivo pliego de condiciones particulares. Además, el
concesionario percibirá los ingresos de explotación de
la zona económica adyacente. Sin embargo, cada fuente de
ingresos deberá contabilizarse por separado.
La concesión podrá
percibir ayudas públicas para su explotación. Éstas
podrán consistir bien en ayudas públicas (cuando el
interés público esté en juego), precios
subvencionados, anticipos reembolsables, préstamos
subordinados o préstamos participativos (que devengarán
intereses y deberán reembolsarse de acuerdo con las
condiciones de la concesión).
el equilibrio económico
de la concesión está sujeto a revisión en
supuestos de fuerza mayor, ejercicio del ius variandi
por la Administración respecto a las condiciones de la
concesión, o bajo el procedimiento tradicional de revisión
de precios de los contratos con las Administraciones Públicas.
Pero la nota más
significativa del proyecto de ley tiene que ver con las previsiones
sobre estructuras privadas de financiación. En efecto, el
proyecto recoge un completo catálogo de disposiciones sobre
condiciones financieras y sobre garantías que nunca antes se
habían previsto con tal amplitud para contratos celebrados con
las Administraciones Públicas.
Según el proyecto, los
contratistas podrán acudir a los mercados de capitales y
diseñar sus estructuras de financiación mediante la
emisión de bonos u otras obligaciones, que estará
sujeta a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Estos
valores podrán colocarse en mercados nacionales o
internacionales, siempre que su vencimiento sea anterior a la
terminación de la concesión. Los contratistas podrán
incluso contar con avales públicos (sea éste estatal,
autonómico o local), siempre bajo sus normas específicas.
El texto prevé asimismo que
los contratistas puedan celebrar préstamos participativos para
financiar las obras, los costes de explotación, o ambos. El
acreedor en estos contratos tendría derecho a participar en
los ingresos del prestatario. Sólo excepcionalmente se
admitiría la celebración de préstamos
participativos con entidades públicas, si bien en estos casos
no se admitiría la amortización anticipada salvo que
supusiera el abono del valor actual neto de los beneficios futuros
esperados de acuerdo con el plan financiero revisado y aprobado por
el órgano de contratación.
Como se ha mencionado, la concesión
podrá ser objeto de hipoteca que, no obstante, sólo
podrá garantizar los créditos derivados de la concesión
misma. Algunos privilegios relativos a la concesión
proporcionan una especial garantía en estos casos, en los
cuales el proyecto fundamentalmente legitima al acreedor para
solicitar que se le transmita la concesión antes de que se
acuerde la revocación del título por la autoridad
competente, fundada en posibles incumplimientos del concesionario.
Adicionalmente, con carácter previo a la ejecución, el
acreedor podrá solicitar (i) que una parte de los ingresos
derivados de la concesión se atribuyan a la amortización
del crédito, o (ii) que los derechos de explotación de
las zonas económica adyacente a la concesión se
transfieran al acreedor.
La ejecución de la hipoteca
colocará al adjudicatario en la posición del
concesionario, para cuyo fin todos los participantes en la subasta
deberán obtener la correspondiente autorización de los
órganos de contratación. Si la subasta quedase desierta
y el acreedor renunciase al derecho preferente que le reconoce la Ley
Hipotecaria, la Administración resolverá acerca de (i)
el secuestro de la concesión, o (ii) la resolución del
contrato, mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes.
Si se acordase la resolución del contrato, la cancelación
de las cargas registradas que pudieran afectar a la concesión
requerirá el depósito previo de las indemnizaciones
correspondientes por parte de la Administración.
Sin perjuicio de lo anterior, la
experiencia ha demostrado que la culminación de muchos
proyectos de infraestructuras se han demorado en el tiempo debido a
la eventual falta de liquidez de los contratistas, que en muchas
ocasiones son producto del retraso en los pagos que han de recibir de
las propias Administraciones Públicas. El Derecho Comunitario
ha abordado recientemente este problema, al adoptar la Directiva
2000/35/CE, contra la morosidad en las relaciones comerciales, que
afecta también a las relaciones contractuales con las
Administraciones Públicas. Sin embargo, esta Directiva no ha
sido adoptada en el derecho español interno. El proyecto de
ley que comentamos ofrece ahora una solución alternativa a
este problema, permitiendo la titulización de los créditos
derivados de la concesión. La novedad estriba en que los
tenedores de los títulos tienen conferidos los mismos derechos
que los acreedores hipotecarios (con las especialidades que hemos
señalado respecto de la concesión, previstas en el
proyecto); además, sus créditos se mantienen ajenos a
los procedimientos de quiebra o insolvencia que pudieran afectar al
concesionario, evitando el riesgo derivado de la aplicación
del todavía vigente mecanismo de la retroacción.
Jorge Vázquez,
DLA Abogados.
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