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Los Contratos administrativos (V). Los Contratos de consultoría y asistencia y de servicios | |
De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Noviembre 2002
Origen: Noticias Jurídicas
En el Título IV del Libro II del TRLCAP se regulan dos tipos de contratos, los de consultoría y asistencia y los de servicios, circunstancia ésta que nos permite definirlos por separado.
Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:
a. Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
b. Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
- Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.
- Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.
- Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
- Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas.
A tenor de la descripción que hace el art. 196.2 TRLCAP, no cabe duda que el legislador ha intentado regular con una notable amplitud el concepto del objeto del contrato, hasta tal punto que en el último apartado establece una fórmula abierta al incluir cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores.
Indicar, asimismo, que los contratos de consultoría y asistencia tienen como peculiaridad y como elemento diferenciador, un carácter intelectual (como señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en Informe 36/98, de 16 de diciembre de 1998), cuya función consiste en elaborar y estudiar informes, proyectos y dirección, supervisión y control, así como colaborar con la Administración en determinadas prestaciones.
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entendió en su Informe 55/96, que los contratos a celebrar entre la Administración con Abogados para la defensa jurídica de la Entidad y otros actos extrajudiciales, así como la contratación de peritos tasadores, son contratos administrativos de consultoría y asistencia dado el carácter intelectual de las prestaciones.
Son contratos de servicios aquellos en los que la realización de su objeto sea:
a. De carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros Títulos de este Libro.
b. Complementario para el funcionamiento de la Administración.
c. De mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones.
d. Los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma.
e. La realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos.
f. De gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas.
La definición de los contratos de servicios que nos ofrece el art. 196.3 TRLCAP es de notable amplitud, especialmente, a raíz de los términos carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga; no obstante, es necesario hacer una matización: el contrato de servicios tiene un carácter residual al exigir el mencionado precepto que los servicios que tengan alguno de estos caracteres no se encuentren comprendidos en los restantes contratos regulados en el Libro II del TRLCAP.
Por lo que respecta a los contratos menores, el art. 201 TRLCAP prescribe que tendrán la consideración de contratos menores cuando su cuantía no exceda de 12.020,24 euros.
En los contratos de consultoría, asistencia y servicios, además de las requisitos de carácter general exigidos por el TRLCAP, resulta imprescindible que las empresas adjudicatarias sean personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y dispongan de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato.
Con carácter específica dice el art. 197.2 que los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculadas.
Frente a lo que disponía el Decreto 1005/74, que, con carácter general, la limitaba al plazo de un año, la LCAP de 1995 estableció que los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podrían tener un plazo de duración superior a cuatro años, si bien admitió que pudiera preverse en el mismo contrato su modificación y su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, sin que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas pudiera exceder de seis años.
Sin embargo, la Ley 53/1999 por la que se reformó la LCAP,
redujo el plazo de cuatro a dos años, aclarando a su vez que
las prórrogas no podían exceder del plazo superior al
fijado originariamente. Con estas previsiones, la reforma trataba de
evitar la práctica anterior de contratos celebrados por plazo
reducido y que por el juego de las prórrogas podían
alcanzar la duración máxima de seis años.
El
TRLCAP aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, ha mantenido la misma línea en la redacción dada
al art. 198, si bien ha añadido un plazo específico
cuando se trate de contratos de servicios para la gestión de
los sistemas de información, así como aquellos a los
que se refiere el art. 2.2 del R.D. 541/2001, de 18 de mayo, por el
que se establecen determinadas especialidades para la contratación
de servicios de telecomunicación. Tales contratos, tendrán
un plazo de vigencia máximo de cuatro años con las
condiciones y límites establecidos en las normas
presupuestarias de las Administraciones públicas, si bien
podrá preverse en el mismo contrato su modificación y
su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la
finalización de aquel, sin que la duración total del
contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de seis años,
ni éstas puedan ser concertadas aislada o conjuntamente por un
plazo superior al fijado originariamente.
La contratación centralizada sólo tiene sentido en la Administración del Estado y, por extensión, en la Administración autonómica.
El TRLCAP, en su art. 199, ha previsto la posibilidad de que los contratos de servicios puedan ser declarados de contratación centralizada en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 183.1. esta previsión supone que el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el Ministro de Hacienda podrá declarar de adquisición centralizada el mobiliario, material y equipo de oficina y otros bienes. En relación con los citados bienes, la Dirección General del Patrimonio del Estado celebrará los concursos para la adopción de tipo y, en su caso, los acuerdos o contratos marco. Reglamentariamente se fijará el procedimiento para la adquisición de los referidos bienes.
Asimismo, cabe la posibilidad de que el servicio se lleve a cabo por la propia Administración con la colaboración de empresas, aplicándose en este caso y en lo procedente el art. 194, que regula los supuestos de fabricación de bienes muebles por la propia Administración.
El art. 11 TRLCAP, que es de aplicación general, determina los requisitos de todos los contratos administrativos, a cuyo comentario en el artículo "Los contratos Administrativos (I)..." me remito al objeto de no introducir repeticiones. Tan sólo destacaré un requisito que se debe añadir en la documentación que forma parte del expediente de contratación; concretamente, al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato.
Y por lo que respecta al precio, indicar que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se establecerá el sistema de determinación del precio de estos contratos que podrá consistir en precios referidos a componentes de la prestación, unidades de obra, unidades de tiempo o en aplicación de honorarios por tarifas, en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición o en una combinación de varias de estas modalidades (art. 202).
El TRLCAP, siguiendo las disposiciones de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos, establece no sólo la obligación de publicidad de los anuncios de los contratos que vayan a ser adjudicados, sino también recoge la necesidad de que se lleve a cabo por los órganos de contratación una publicidad previa (referida a un ejercicio presupuestario) y una publicidad posterior a las adjudicaciones de los contratos. De esta forma, las Directivas configuran un completo sistema de publicidad de los procedimientos de adjudicación de los contratos, sin el cual no sería posible la consecución de la libre concurrencia en la contratación pública.
La regulación de esta publicidad en el ámbito de la Comunidad Europea que efectúa el TRLCAP es la siguiente:
- Los órganos de contratación darán a conocer, mediante un anuncio indicativo, los contratos cuyo importe, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a 750.000 euros y que tengan previsto celebrar durante los doce meses siguientes.
- Este anuncio se enviará lo antes posible a partir de su programación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y, para que surta el efecto de reducción de plazos previsto en el art. 207, apartados 1 y 3 (plazos en el procedimiento abierto y en el restringido), deberá haberse enviado a la citada Oficina con una antelación mínima de cincuenta y dos días y máxima de doce meses a partir de la fecha del envío del anuncio del contrato al Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE).
- Además, cuando el contrato también esté comprendido en las categorías 1 a 16 de las enumeradas en el art. 206 (categorías de contratos), deberá publicarse un anuncio en el DOCE cuando hayan de adjudicarse por procedimiento abierto, por procedimiento restringido o por procedimiento negociado con publicidad comunitaria, siempre que su cuantía, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea igual o superior a las siguientes cifras:
- 200.000 euros en los contratos de la categoría 8 y en los contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, en servicios de conexión y en servicios integrados de telecomunicaciones.
- 139.312 euros, equivalentes a 130.000 derechos especiales de giro), en los restantes contratos de las categorías 1 a 16 del art. 216, cuando hayan de adjudicarse por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, incluidos los de sus Organismos autónomos.
- 214.326 euros, equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro) en el mismo supuesto de la letra b), cuando hayan de adjudicarse por los restantes órganos de contratación.
- No será obligatoria la publicación del anuncio indicativo ni del anuncio de licitación en el DOCE, cualquiera que sea su cuantía, en los siguientes contratos:
- Los relativos al desarrollo, producción de programas y tiempo de difusión en medios audiovisuales y los de telefonía de voz, télex, radiotelefonía móvil, buscapersonas y comunicación por satélite.
- Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven exclusivamente para la utilización en el ejercicio de la actividad del propio órgano de contratación.
- Los que sean consecuencia de la aplicación de las disposiciones del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
Los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios siguen las reglas comunes de los arts. 73 y ss. del TRLCAP, y en este sentido el art. 208 dispone que estos contratos podrán adjudicarse:
- Por procedimiento abierto, restringido o negociado, este último únicamente en los supuestos señalados en los arts. 209 y 210.
- El concurso será la forma normal de adjudicación de estos contratos, y la subasta sólo podrá utilizarse en contratos de escasa cuantía en los que su objeto esté perfectamente definido técnicamente y no sea posible introducir modificaciones de ninguna clase en el mismo, quedando el precio como único factor determinante de la adjudicación.
Destacar a este respecto que la redacción de proyectos, la emisión de informes, etc. tiene sus riesgos para el contratista, ya que éste responde de la calidad técnica de los trabajos, prestaciones y servicios, y de las consecuencias que se produzcan para la Administración y para los terceros a consecuencia de omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas (art. 211).
En este punto prevé el TRLCAP en su art. 212 que cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento se produzcan aumento, reducción o supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos a reclamar indemnización por dichas causas, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del art. 214; es decir, sin perjuicio de la posibilidad de que se resuelva el contrato por modificaciones en el mismo que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones de su precio en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del mismo.
Tras la modificación de la LCAP de 1995 por la Ley 53/1999,
el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley
quedó dividido en dos secciones, una referente al cumplimiento
de los contratos de consultoría, asistencia y servicios, y la
segunda, a la resolución de estos contratos; división
que ha sido mantenida por el Real Decreto Legislativo 2/2000.
8.1.
Cumplimiento de los contratos.
Se entenderá que el contratista ha cumplido íntegramente con su obligación prevista en el contrato cuando haya realizado la totalidad de su objeto de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración.
El órgano de contratación determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.
Si durante el plazo de garantía se acredita la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados, el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.
Finalizado el plazo de garantía sin que la Administración
haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se
refieren los apartados anteriores, el contratista quedará
exento de responsabilidad por razón de la prestación
efectuada, sin perjuicio de la subsanación de errores,
indemnizaciones y responsabilidad por errores del proyecto previstas
en los arts. 217, 218 y 219 TRLCAP.
8.2. Resolución.
Respecto a las causas de resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 214 aparte de remitirse a las señaladas en el art. 111, regula las siguientes:
a. La suspensión por causa imputable a la Administración
de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses
a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo,
salvo que en el pliego se señale otro menor.
En este
supuesto, el contratista sólo tendrá derecho a
percibir una indemnización del 5 % del precio de aquel (art.
215.2).
b. El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo
superior a un año acordada por la Administración,
salvo que en el pliego se señale otro menor.
En este caso,
el contratista tendrá derecho al 10 % del precio de los
estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en
concepto de beneficio dejado de obtener (art. 215.3).
c. Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, o representen una alteración sustancial del mismo.
d. Los contratos complementarios quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.
Indicar, por último, que la resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración (art. 215.1).
Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor
asociado del I.V.A.S.P.
- Bueno Sáinz, P.: Las empresas consultoras en el marco de la Ley 13/1995. En la obra colectiva "Contratación Pública II", Marcial Pons, Madrid, 1996.
- Dorrego de Carlos, A.; Molina Vaquero, A.: Contratos públicos. Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Cisspraxis, Madrid, 2000.
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- Villar Palasí, J.L.: Lecciones sobre contratación administrativa. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1969.
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