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Una aproximación al Personal Directivo en el Borrador del Proyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público | |
De: Fco. Javier Iturriaga y Urbistondo
Fecha: Marzo 2006
Origen: Noticias Jurídicas
En materia de empleo público, la última reforma de importancia se llevó a cabo a través de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y hasta el día de hoy no se ha elaborado un Estatuto de los Funcionarios Públicos tal y como señalaba el artículo 103.3 de la Constitución.
Artículo 103.3. CE
"La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones".
La Ley 30/1984 fue completada y desarrollada posteriormente tanto por normas estatales - entre las que destacamos la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y la Ley 9/1987, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas - como por normas de las Comunidades Autónomas y particularmente mediante las Leyes de Ordenación de la Función Pública de cada una ellas, respetando los mínimos comunes fijados para todas por la propia LMRFP.
El intento mas serio de dar cumplimiento al mandato constitucional, se produce con el Proyecto de Ley de Estatuto Básico de la Función Pública que, aunque tuvo su entrada en las Cortes Generales con fecha 5 de julio de 1999, no llegó ni tan siquiera a ser tramitado.
Con estos antecedentes, por Orden APU/3018/2004, de 16 de septiembre, se constituye la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objetivo principal de "... configurar una serie de principios y reglas comunes en torno a los cuales las distintas organizaciones públicas encuadren sus respectivas políticas de recursos humanos, dando así coherencia al sistema, pero permitiendo a la vez que esos principios y reglas sean lo suficientemente amplios para que el desarrollo de los mismos permita resolver a cada Administración sus particulares necesidades organizativas".
Con ésta finalidad y como forma de llevar a cabo los análisis, estudios previos y elaborar un documento que sirva de base para elaborar el anteproyecto de estatuto, se constituye una Comisión formada por expertos en las áreas de relevancia, siendo su cometido primordial el estudio y diagnóstico de la situación del empleado público, así como de las alternativas normativas idóneas para la elaboración de un borrador del dicho Estatuto Básico.
Como resultado de dichos trabajos, el día 25 de abril del 2005 salió a la luz el Informe de la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto Básico del Empleado Público. Informe que merece ser destacado tanto por su profundidad como por el acertado análisis, tanto de la situación que rodea a la función pública como de la previsión de posibles soluciones.
En base, en parte a este documento, en noviembre del mismo año el Ministerio para las Administraciones Publicas presentó el Borrador del Anteproyecto de Ley del Empleado Público.
Respecto a lo que a nosotros nos interesa y dada la profundidad del informe de la Comisión, merecería la pena transcribirlo, al menos en la parte correspondiente al personal directivo. La descripción de los problemas que se plantean en la Administración entorno a dicha figura es tan completa que pocas son las situaciones que no llega a tener en cuenta, y cuando así lo hace es mas por su poca relevancia que por desconocimiento.
Debemos destacar por tanto las consideraciones que el Informe de la Comisión hace respecto del personal directivo. Consideraciones que en la mayoría de los casos no tienen reflejo ni han encontrado acomodo en el Borrador del Anteproyecto de Ley.
La Comisión en su informe hace un análisis del diagnóstico de la situación actual del personal Directivo en la Administración Pública (especialmente en la Administración Local), proponiendo una serie de soluciones o sugerencias que examinamos a continuación:
Diagnóstico de la problemática actual :
Resulta difícil de definir con precisión la figura del directivo.
Ausencia de un régimen específico para los directivos públicos.
Práctica ausencia y relativa innecesariedad de personal directivo, salvo en las Entidades Locales de cierta dimensión, habida cuenta de que en la mayoría de los municipios la diferencia entre política y administración aparece muy difuminada.
El régimen jurídico aplicable a los directivos públicos dista de estar claro y, en opinión de muchos, constituye una asignatura pendiente de nuestro sistema de empleo público.
El nombramiento para el desempeño de cargos que requieren habilidades gerenciales recae sobre personas nombradas por exclusivas razones de confianza política o personal o sobre funcionarios que carecen de ellas. De lo cual suele resentirse de inmediato el funcionamiento de los servicios
La forma de reclutar personal directivo en las Administraciones Locales se hace mediante nombramiento como personal eventual , conforme a la legislación vigente. Pero no todo el personal eventual de las Entidades Locales tiene carácter directivo.
En ausencia de una normativa específica, las Administraciones Públicas han de acogerse, para nombrar y definir las condiciones de trabajo de sus directivos, a la propia del personal eventual, al contrato de alta dirección o, tratándose de funcionarios, a la situación de servicios especiales o a la de servicio activo. Esta situación dista de ser satisfactoria y antes bien, adolece de una serie de inconvenientes y contradicciones que limitan el desarrollo y consolidación de un grupo profesional directivo, con la estabilidad y características que el proceso de modernización de nuestras Administraciones Públicas necesita.
La legislación estatal más reciente, desde la LOFAGE en 1997 hasta la Ley 57/2003, de Modernización del Gobierno Local, ha pretendido abrir un cierto ámbito propio al grupo directivo, reservando ciertos cargos o puestos, así denominados, a profesionales que proceden de la función superior o, excepcionalmente, del sector privado, reclutados en atención a “criterios de competencia profesional y experiencia”. Aunque el establecimiento de tales criterios no ha venido acompañado, hasta ahora, de elementos objetivos de comprobación.
El personal directivo tiene unos niveles retributivos que suelen quedar lejos de los del sector privado. La situación puede ser elogiable en términos de austeridad y limitación del gasto público en la práctica aleja de la Administración a muchos buenos profesionales e impide atraer hacia el sector público a otros cuyo concurso puede ser muy conveniente.
Es frecuente que se utilicen fórmulas artificiales, como los contratos de alta dirección o la creación de sociedades de capital público o de otras entidades en las que los límites retributivos no son aplicables. Pero estas soluciones, que no siempre son jurídicamente posibles, incrementan la complejidad de la estructura administrativa y menoscaban la transparencia de la organización, presupuestaria y del régimen del personal.
En la Administración Pública se da la paradoja de que el directivo público negocia con los sindicatos en nombre de la Administración condiciones laborales que, al menos en parte, le van a ser aplicadas personalmente.
La falta de regulación de las condiciones específicas de la función directiva aumenta el riesgo no sólo de descapitalización profesional de las Administraciones Públicas, con la consiguiente merma de eficacia, sino también de “captura” de quienes ejercen esas funciones por agentes privados que les pueden asegurar un mejor futuro profesional.
La legislación de incompatibilidades de los altos cargos y el énfasis en la ética del servicio público sin otras compensaciones, refuerza la tendencia a la fuga hacia el sector privado
Una Administración moderna, que no se limita ya a la aplicación impersonal y objetiva de las normas jurídicas, sino que se responsabiliza de la creación y prestación de una pluralidad de servicios, que debe responder a las demandas sociales con eficacia y eficiencia crecientes y que basa, por ello, una buena parte de su actuación en una lógica empresarial, necesita disponer de directivos cualificados.
Es prácticamente imposible adoptar un estatuto unitario para los directivos públicos, en parte porque las características y las condiciones de la función directiva no son ni pueden ser homogéneas en el conjunto de las Administraciones Públicas y de los sectores que las componen, y en parte porque la cuestión no está madura por igual en el ámbito del Estado, de cada Comunidad Autónoma y de la Administración Local en su conjunto.
A diferencia de otras legislaciones extranjeras que cuentan con una regulación específica de este grupo profesional no ha existido hasta ahora un régimen o estatuto propio para el persona directivo la misma.
Sugerencias normativas propuestas :
Uno de los ejes de las reformas administrativas características de nuestro tiempo pasa por la consolidación e institucionalización del directivo público profesional, que es la persona que posee la capacidad de liderazgo, la formación específica y las habilidades necesarias para hacer funcionar adecuadamente, bajo las instrucciones políticas del Gobierno correspondiente, la compleja maquinaria administrativa.
Una Administración moderna que se responsabiliza de la creación y prestación de una pluralidad de servicios, que debe responder a las demandas sociales con eficacia y eficiencia crecientes y que basa, por ello, una buena parte de su actuación en una lógica empresarial, necesita disponer de directivos cualificados.
El directivo profesional ha de contribuir a la definición de las estrategias del departamento y, fundamentalmente, asume la responsabilidad superior de ejecución de los programas, para lo que ha de contar con las competencias de organización y de gestión presupuestaria y de personal correspondientes.
La regulación de un estatuto del directivo público, como una “clase de personal” al servicio de las Administraciones Públicas diferenciado de otras, resulta, por tanto, altamente conveniente, por no decir imprescindible.
Este grupo profesional no debe constituir en ningún caso un nuevo “cuerpo” de funcionarios, sino una estructura más flexible, pero en todo caso separada de la dirección propiamente política y del personal eventual.
Se debería diferenciar con claridad las funciones propias del personal eventual y las que corresponden al personal directivo.
Las leyes que desarrollen el Estatuto Básico deberían contener suficientes precisiones para evitar que el margen de discrecionalidad gubernativa sea prácticamente ilimitado y que se puedan producir abusos.
Se habrá de establecer si es necesario algún proceso de selección o si, como parece más plausible, el nombramiento ha de conjugar razones de confianza con la posesión de ciertos requisitos de capacidad y mérito, ya acreditados o sometidos a algún tipo de verificación o escrutinio previo.
Así, el Estatuto Básico debería disponer, asimismo, que las leyes en cada caso aplicables podrán prever la provisión de determinados puestos de trabajo singularizados de carácter directivo, de confianza personal o de alta responsabilidad, mediante una decisión discrecional del órgano competente, y en el último caso mediante acreditación de la idoneidad de los candidatos o la preselección de algunos de ellos por un órgano técnico de valoración.
Debe quedar claro que sólo pueden ser directivos públicos quienes posean una cualificación profesional contrastada.
Las leyes deben determinar las competencias propias del personal directivo, diferenciándolas de las que corresponden a los altos cargos de naturaleza política y a los funcionarios de carrera de los niveles superiores.
Se debe definir el grado de autonomía con que los gestores públicos pueden desempeñarlas sus competencias y, por tanto, sus relaciones con los órganos de naturaleza política.
Se debe determinar si el cese en el ejercicio del cargo directivo puede producirse libremente o si, por el contrario conviene asegurar un mínimo de estabilidad en el cargo, salvo que concurran causas tasadas para el cese.
El Estatuto Básico del Empleado Público debe limitarse a contemplar la figura de los directivos públicos como una clase de personal, entre las demás, remitiendo prácticamente por entero a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas la regulación, en su caso, de la función directiva, de los cargos, órganos o funciones que le correspondería desempeñar y del régimen de acceso y de cese, condiciones de empleo, sistema de control, evaluación y responsabilidad y régimen de incompatibilidades del personal directivo.
Es necesario determinar en qué casos el acceso queda reservado a quienes ya son funcionarios superiores o si se opta por un modelo más abierto, que incluya a profesionales procedentes del sector privado, con niveles de cualificación y experiencia adecuados.
Habrá de determinarse en que parte las retribuciones del personal directivo han de vincularse a la consecución de objetivos o resultados. Igualmente puede ser conveniente establecer, para los directivos que sean funcionarios públicos, ciertas garantías retributivas de estabilidad con posterioridad al cese.
Los directivos, designados en función de su capacidad profesional contrastada, deben quedar sometidos a evaluación del rendimiento y al control de los órganos superiores, debiendo vincularse una parte de sus retribuciones a los resultados de su gestión.
La situación de servicios especiales debe seguir teniendo carácter excepcional, puesto que no deja de tratarse de una situación privilegiada, consecuentemente se debería proceder a una regulación de esta situación de servicios especiales en el Estatuto Básico que simplifique los supuestos actualmente previstos.
El nombramiento de empleados públicos para puestos de carácter directivo en el propio sector público y las consecuencias jurídicas que ello conlleva para su condición de origen debería encontrar acomodo en el régimen estatutario específico de los directivos públicos.
Dicha regulación debería establecer los supuestos de reserva de puesto de trabajo o, en su caso, de reincorporación preferente.
Se debe simplificar el listado de supuestos en que cabe aplicar la situación de servicios especiales, remitiendo la regulación de las situaciones del personal directivo a su regulación propia y excluyendo la aplicación de dicha situación a la generalidad de los empleados de organismos o entidades determinadas del sector público, por el mero hecho de serlo, salvo excepción estrictamente justificada.
Debe excluirse de la negociación y de la consulta a las organizaciones sindicales las condiciones de empleo del personal directivo, ya que serán estos los que, normalmente, negocien con los sindicatos en nombre de la Administración.
Se considera que el Estatuto Básico del Empleado Público debe recoger la regulación de las incompatibilidades entre dos o más actividades públicas establecida en la legislación vigente.
El artículo 10 define a los empleados públicos como aquellas personas que, en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, han accedido al desempeño retribuido de una función o de un puesto de trabajo en las Administraciones Públicas y prestan sus servicios profesionales al servicio de los intereses generales de los ciudadanos.
El mismo artículo 10 en su párrafo segundo determina que los empleados públicos se clasifican en: Funcionarios públicos, ya sea de carrera o interinos, Personal laboral, ya sea fijo o temporal y Personal eventual.
.Artículo 10 . Concepto y clases de empleados públicos.
1. Son empleados públicos las personas que, en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, han accedido al desempeño retribuido de una función o de un puesto de trabajo en las Administraciones Públicas y prestan sus servicios profesionales al servicio de los intereses generales de los ciudadanos.
2. Los empleados públicos se clasifican en:
a) Funcionarios públicos, ya sea de carrera o
interinos.
b) Personal laboral, ya sea fijo o temporal.
c)
Personal eventual.
A la vista de esta disposición podemos llegar a la conclusión que el personal directivo esta excluido del concepto "empleado público" del artículo 10 del borrador, aunque el concepto y régimen del Personal Directivo se encuentre dentro del Capítulo III de los Empleados Públicos.
La regulación del personal directivo se encuadra casi exclusivamente en el artículo 15 del Borrador del Anteproyecto de Ley del Empleado Público, y solo en el artículo 83 de dicho borrador se hace referencia al personal directivo en cuanto queda sujeto al régimen disciplinario establecido en dicho Anteproyecto.
Artículo 15. Personal directivo.
1. Es personal directivo el que desarrolla
funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas.
Por leyes de Función Pública de la Administración
General del Estado y de las Comunidades Autónomas se
establecerá su régimen jurídico así como
los criterios materiales para determinar la condición del
personal directivo.
2. Su designación, realizada con intervención de órganos especializados, atenderá a criterios de mérito y capacidad, y a principios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación a los efectos de esta Ley.
5. El personal directivo que ejerza las funciones del artículo 11.2 será en todo caso funcionario público.
Dicho artículo define el personal directivo como aquellas personas que desarrollan funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas.
Por leyes de Función Pública de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas se establecerá su régimen jurídico así como los criterios materiales para determinar la condición del personal directivo. Se recoge así la recomendación de la Comisión de que ".... El Estatuto Básico del Empleado Público debe limitarse a contemplar la figura de los directivos públicos como una clase de personal, entre las demás, remitiendo prácticamente por entero a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas la regulación, en su caso, de la función directiva, de los cargos, órganos o funciones que le correspondería desempeñar y del régimen de acceso y de cese, condiciones de empleo, sistema de control, evaluación y responsabilidad y régimen de incompatibilidades del personal directivo".
Afirma también dicho artículo que su designación, realizada con intervención de órganos especializados, atenderá a criterios de mérito y capacidad, y a principios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad. Por tanto vemos como el Borrador parece inclinarse por el nombramiento de este tipo de personal en el que se conjuguen razones de confianza con la posesión de ciertos requisitos de capacidad y mérito ya acreditados, mas que por un sistema abierto de selección.
El borrador por otra parte recoge la obligación de que la actuación del personal directivo de someta a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
Siguiendo las sugerencias normativas propuestas por la Comisión, el anteproyecto recoge también expresamente que la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación a los efectos de esta Ley (aunque no de la consulta previa con las organizaciones sindicales).
Y por último, y particularmente llamativo es que el personal directivo que ejerza las funciones del artículo 11.2 (las que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden, en todo caso, a los funcionarios de carrera y personal estatutario de carrera) será en todo caso funcionario.
Asimismo y como dijimos anteriormente , el artículo 83 del Borrador del Anteproyecto de Ley del Empleado Público hace referencia al personal directivo como personal sujeto al régimen disciplinario establecido en el propio Anteproyecto.
Artículo 83. Responsabilidad disciplinaria.
Los funcionarios públicos, el personal estatutario, el personal laboral y el personal directivo quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Capítulo.
En primer lugar apreciamos una contradicción entre la exclusión como empleado público del personal directivo del artículo 10 del borrador del Anteproyecto, y en cambio, el artículo 15 que define y regula el Personal Directivo, se halle encuadrado en el Capítulo III "Empleados Públicos".
A nuestro juicio no habría inconveniente alguno, si ya se regula en dicho capítulo, en incluir al personal directivo en el artículo 10.2, con una nueva letra, "d) Personal Directivo". Aunque por otra parte, si empleado publico es aquella persona que ha accedido a la Administración Pública en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad tal y como afirma el artículo 10.1, el personal directivo no debe ser considerado empleado público, ya que si algo caracteriza a este personal es que es nombrado de forma discrecional o libre sin necesidad de seguir procedimiento selectivo alguno, estando excluido de los procedimiento y del principio de igualdad que, entre otros ( merito y capacidad) rigen el acceso a la función pública de los artículos 19 de la LMRFP , 91 de la LBRL y 103 de la Constitución. En la misma posición, incluso mas desfavorable (por no cumplir los principios de mérito y capacidad) se encontraría también el personal eventual y en cambio es definido como empleado público.
En segundo lugar debemos de señalar que el Consejo General de los Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local, en las alegaciones y sugerencias presentadas para el Borrador de Anteproyecto de Ley Básica del Gobierno y la Administración Local hacía constar que ".... se considera necesario elaborar un Estatuto de personal directivo, no solo para las entidades locales, sino para todas las Administraciones Públicas. Dada la indefinición legal del personal directivo sería muy conveniente antes de otorgar carta de naturaleza a este personal en esta futura ley, acometer su configuración, funciones y requisitos de acceso, en el marco del Estatuto del Empleado Público, con carácter general para todas las Administraciones, definiendo los distintos ámbitos del espacio directivo. De este modo se evitarán situaciones no deseables de difícil solución una vez producidas".
A nuestro juicio, en consonancia con dicha postura, entendemos que la regulación que el artículo 15 del borrador del Anteproyecto de Ley del Empleado Público hace del personal directivo es excesivamente escasa por indefinida, y una mayor concreción en algunos aspectos, no estaría reñida ni con la remisión que la Comisión propugna para la regulación del régimen jurídico del personal directivo a las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas, ni con la remisión que hace la norma a dichos ámbitos normativos.
En tal sentido consideramos que debía haberse puesto de manifiesto en el borrador del Anteproyecto, tal y como sugería la Comisión en su Informe que :
Se debería garantizar con claridad las funciones propias del personal eventual y las que corresponden al personal directivo.
Se deberían determinar las competencias propias del personal directivo, diferenciándolas de las que corresponden a los altos cargos de naturaleza política y a los funcionarios de carrera de los niveles superiores
Las leyes que desarrollen el Estatuto Básico deberían contener suficientes precisiones para evitar que el margen de discrecionalidad gubernativa sea prácticamente ilimitado y que se puedan producir abusos.
Debería quedar claro que sólo pueden ser directivos públicos quienes posean una cualificación profesional contrastada.
El Estatuto Básico del Empleado Público debería recoger la regulación de las incompatibilidades entre dos o más actividades públicas establecida en la legislación vigente.
Asimismo, a nuestro juicio, y a la vista del contenido de los párrafos anteriores, pensamos que del Borrador de la Ley del Empleado Público se echan en falta circunstancias como las siguientes:
Determinar cual es exactamente la naturaleza de la relación que vincula al personal Directivo con la Administración Pública.
Y hacer constar que en ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna.
Por ultimo hacer constar que se echa en falta alguna referencia a la Administración Local, en la que se ponga de manifiesto o se garantice que la autonomía local, en aspectos tan importantes como puede ser la propia organización de las Entidades Locales, la autonomía en la determinación de los puestos directivos y el régimen propio de las personas que ejerzan funciones de dirección dentro de dicho ámbito. (no hacemos en este caso referencia a los municipios de gran población).
Fco. Javier Iturriaga y Urbistondo.
Técnico de
Administración General.
Funcionario Administración
Local.
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