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Administración y firma electrónica. Un enfoque jurídico y práctico. Especial referencia a la administración local | |
De: Víctor Almonacid Lamelas
Fecha: Mayo 2006
Origen: Noticias Jurídicas
Formalmente hablando, nos referimos a la DIRECTIVA
1999/93/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 13 de diciembre de
1999 por la que se establece un marco comunitario para la firma
electrónica.
El fundamento jurídico de
esta norma se halla en el apartado 2 del artículo 47
(Directivas de coordinación) y en los artículos 55 y 95
(aproximación de las legislaciones) del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea.
Que la Unión tiene competencia material para legislar en esta materia no presenta ninguna duda. Como señala el propio texto, “la comunicación y el comercio electrónicos requieren firmas electrónicas y servicios conexos de autenticación de datos. La heterogeneidad normativa en materia de reconocimiento legal de la firma electrónica y acreditación de los proveedores de servicios de certificación entre los Estados miembros puede entorpecer gravemente el uso de las comunicaciones electrónicas y el comercio electrónico”. Se pretende que un marco claro comunitario sobre las condiciones aplicables a la firma electrónica aumentará la confianza en las nuevas tecnologías y la aceptación general de las mismas. La legislación de los Estados miembros en este ámbito no debería obstaculizar la libre circulación de bienes y servicios en el mercado interior.
Por ello se hace preciso promover la “interoperabilidad” de los productos de firma electrónica; de conformidad con el artículo 14 del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que está garantizada la libre circulación de mercancías. Deben satisfacerse los requisitos esenciales específicos de los productos de firma electrónica a fin de garantizar la libre circulación en el mercado interior y fomentar la confianza en la firma electrónica, sin perjuicio del régimen comunitario de control de las exportaciones de productos de doble uso y del control de las exportaciones de productos de doble uso. Además el mercado interior garantiza también la libre circulación de personas, por lo cual es cada vez más frecuente que los ciudadanos y residentes de la Unión Europea tengan que tratar con autoridades de Estados miembros distintos de aquél en el que residen. La disponibilidad de la comunicación electrónica puede ser de gran utilidad a este respecto.
El 16 de abril de 1997, la Comisión presentó al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones la comunicación «Iniciativa europea de comercio electrónico».
El 8 de octubre de 1997, la Comisión presentó al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones la comunicación «El Fomento de la seguridad y la confianza en la comunicación electrónica: hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado».
El 1 de diciembre de 1997, el Consejo invitó a la Comisión a que presentara lo antes posible una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la firma digital.
Dictamen del Parlamento Europeo de 13 de enero de 1999 (DO C104 de 14.4.1999, p. 49), Posición común del Consejo de 28 dejunio de 1999 (DO C 243 de 27.8.1999, p. 83) y Decisión del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 1999, Decisión del Consejo de 30 de noviembre de1999.
Decisión cuya última modificación la constituye la Decisión 1999/193/CE (DO L 73 de 19.3.1999, p.1). Diario Oficial de las Comunidades Europeas 19. 1. 2000 L 13/13
- Artículo 1. Ámbito de
aplicación
La Directiva tiene por finalidad
facilitar el uso de la firma electrónica y contribuir a su
reconocimiento jurídico, creando un marco jurídico para
la firma electrónica y para determinados servicios de
certificación con el fin de garantizar el correcto
funcionamiento del mercado interior, y en ningún caso
solapando competencias de los Estados relativas a la materia de
contratos.
- Artículo 2. Definiciones.
Se aclaran los conceptos relativos a la firma electrónica a
los efectos e su regulación en la presente norma (y en las
legislaciones de desarrollo)2.
-
Artículo 3. Acceso al mercado
En
este sentido los Estados miembros no condicionarán la
prestación de servicios de certificación a la obtención
de autorización previa, aunque sí podrán
establecer o mantener sistemas voluntarios de acreditación
destinados a mejorar los niveles de provisión de servicios de
certificación. No obstante, los Estados miembros no podrán
limitar el número de proveedores de servicios de certificación
acreditados amparándose en la Directiva.
-
Artículo 4. Principios del mercado
interior
Supone que los Estados miembros no podrán
restringir la prestación de servicios de certificación
en los ámbitos regulados por la presente Directiva que
procedan de otro Estado miembro, y asimismo velarán por que
los productos de firma electrónica que se ajusten a lo
dispuesto en la Directiva puedan circular libremente en el mercado
interior.
- Artículo 5. Efectos
jurídicos de la firma electrónica.
En este
sentido, los Estados miembros procurarán que la firma
electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y
creada por un “dispositivo seguro de creación de
firma”:
a) satisfaga el requisito jurídico de una
firma en relación con los datos en forma electrónica
del mismo modo que una firma manuscrita satisface dichos requisitos
en relación con los datos en papel; y
b) sea admisible como
prueba en procedimientos judiciales.
Asimismo los Estados miembros
velarán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la
admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, a la firma
electrónica por el mero hecho de que:
ésta se presente en forma electrónica, o
no se base en un certificado reconocido, o
no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o
no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma.
- Artículo 6. Responsabilidad
Los
Estados miembros garantizarán que el proveedor de servicios de
certificación que expida al público un certificado
presentado como certificado reconocido o que garantice al público
tal certificado, será responsable por el perjuicio causado a
cualquier entidad o persona física o jurídica que
confíe razonablemente en el certificado.
-
Artículo 7. Aspectos internacionales
Asimismo,
los Estados miembros velarán por que los certificados
expedidos al público como certificados reconocidos por un
proveedor de servicios de certificación establecido en un
tercer país, sean reconocidos como jurídicamente
equivalentes a los expedidos por un proveedor de servicios de
certificación establecido en la Comunidad si se cumple alguna
de las condiciones siguientes:
que el proveedor de servicios de certificación cumpla los requisitos establecidos en la presente Directiva y haya sido acreditado en el marco de un sistema voluntario de acreditación establecido en un Estado miembro;
que un proveedor de servicios de certificación establecido en la Comunidad, que cumpla las prescripciones de la presente Directiva, avale el certificado;
que el certificado o el proveedor de servicios de
certificación estén reconocidos en virtud de un
acuerdo bilateral o multilateral entre la Comunidad y terceros
países u organizaciones internacionales.
Finalmente interesa recordar que la eficacia jurídica y el valor probatorio de la firma electrónica, uno de los aspectos principales del texto, viene regulada en el artículo 5. No obstante, el artículo 26 de nuestro Código Penal ya consideraba documento a todos los efectos al documento electrónico; sin embargo es importante que con carácter general se establezca la fuerza probatoria ante los Tribunales de un documento con firma electrónica efectuada esta con todos los requisitos que prevé la Directiva.
La Directiva también pone especial énfasis en la figura del proveedor de servicios de certificación como pieza clave para el desarrollo del comercio electrónico internacional detallando las responsabilidades en que puede incurrir y los límites a esa responsabilidad. Asimismo, como hemos visto, se regula a nivel internacional la posible acreditación de los proveedores de servicios de certificación.
RD 263/96 por el que se regula la utilización de
técnicas electrónicas, informáticas y
telemáticas por la administración general del
estado.
Esta norma fue novedosa cuando se dictó,
en febrero del 96, pero no cabe olvidar que el transcurso de diez
años supone toda una eternidad en
informática,
aunque recientemente se ha reformado y actualizado por medio del RD
209/03. En cuanto a las notas más destacadas del texto del 96,
destacaremos, siguiendo a ÍÑIGO COELLO (Letrado del
Consejo de Estado), en su conferencia sobre firma electrónica
de octubre del 2000, las siguientes:
Se aplica a toda la AGE, incluidos sus entes dependientes, pero no al resto de AAPP.
Permite utilizar soportes, medios y aplicaciones electrónicas, informáticas y telemáticas (EIT) en cualquier actuación administrativa.
Cuando se utilicen sistemas EIT "se adoptarán las medidas técnicas y de organización necesarias que aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad y conservación de la información"
Los documentos EIT sólo serán válidos si queda acreditada su integridad, conservación y la identidad del autor, así como la autenticidad de su voluntad, mediante la constancia de códigos u otros sistemas de identificación.
Ley 6/97 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y su normativa de desarrollo, en especial el RD 772/99, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración general del Estado. Su importancia es innegable. La LOFAGE continúa la línea iniciada por la Ley 30/92 en cuanto a la regulación de una Administración moderna y servicial.
Ley 66/97 de Medidas Fiscales, Administrativas, y del Orden Social, art. 81 y su desarrollo reglamentario a través del RD 1290/99.
El art. 81 de la Ley 66/97, bajo la rúbrica "prestación de servicios de seguridad por la Fábrica nacional de Moneda y Timbre para las comunicaciones a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos", supone la plasmación jurídica de un proyecto, el CERES (certificaciones electrónicas seguras), al tiempo que salvaba a la citada entidad de la obsolescencia que la hubiera llevado a la desaparición. El RD 1290/99 señala por su parte que los servicios técnicos y administrativos de seguridad de las comunicaciones EIT son los que permiten acreditar la identidad del emisor y del receptor de la comunicación, así como la autenticidad de su voluntad; garantizar la integridad y conservación del contenido del documento en su emisión y recepción; acreditar la presentación o, en su caso, la recepción por el destinatario de notificaciones, comunicaciones o documentación.
Finalmente, citaremos la Ley 55/99 (ya posterior en el tiempo al RD-ley sobre firma electrónica) de MFAOS, art. 51, por el que se faculta a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para prestar servicios técnicos, administrativos y de seguridad respecto de las comunicaciones entre los órganos judiciales y las partes de los procesos que puedan realizarse por medios electrónicos, telemáticos e informáticos.
El plazo de transposición de la Directiva terminaba el 19 de julio del año 2001 (art. 13 de la Directiva). No obstante, en España, una norma previa, el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, estaba en vigor desde unos dos meses antes.
En efecto, el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, fue la norma vigente en la materia hasta que se publicó la ley de 2003. Desde el principio se le achacaban problemas formales derivados del propio hecho de ser un real decreto-ley (de carácter urgente), en lugar de una ley, debatida y aprobada en el Parlamento. Además fue publicado obviamente antes que la directiva europea de 13 de diciembre de 1999, la cual, no olvidemos que armoniza la firma electrónica en el seno de la Unión.
También hubo juristas que consideraban que el Real Decreto-Ley excesivamente técnico y de difícil comprensión tanto para el ciudadano como para los propios abogados y jueces no especializados. Esto podía llevar a que, en la práctica, la aplicación de la firma electrónica se limite a sectores especializados o que cuenten con acceso a asesoría legal especializada. En particular se observó que se ocupaba en exceso de los aspectos administrativos de la firma electrónica, limitándose a establecer unos principios básicos en lo que se refiere al uso de la misma en el ámbito privado. Además, al definir la firma electrónica se estaba confundiendo la figura del signatario y la del autor del documento, y obviamente se puede firmar un documento sin ser el autor del mismo.
Una vez dictado el Real Decreto Ley del 99, parte de la doctrina, como Íñigo COELLO consideró que era necesaria una “buena” Ley de Firma Electrónica, completamente nueva, que optara de modo decidido por los sistemas hábiles dentro de la Directiva, decantándose por las tecnologías que realmente operan en el mercado, y que utilice las terminologías que permiten entender lo que se está diciendo (“clave pública”, “clave privada”, etc.), creando además un régimen específico para las Administraciones Públicas”. Al menos la nueva Ley parece que se hace eco de todas estas deficiencias, ya que su Exposición de Motivos declara: “Esta ley se promulga para reforzar el marco jurídico existente incorporando a su texto algunas novedades respecto del Real Decreto Ley 14/1999 que contribuirán a dinamizar el mercado de la prestación de servicios de certificación. Así, se revisa la terminología, se modifica la sistemática y se simplifica el texto facilitando su comprensión y dotándolo de una estructura más acorde con nuestra técnica legislativa.”
No obstante sus defectos, al menos se dictó una norma con rango de Ley que regulaba por primera vez el uso de la firma electrónica, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios de certificación. Además, se mencionaba expresamente la posibilidad de utilización de la firma electrónica por parte de la Administración (art. 5).
La validez y efectos jurídicos de la firma electrónica dependían de que ésta estuviera basada en un certificado reconocido y que hubiese sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma (art. 3). Sólo así la firma tendría, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel y sería admisible como prueba en juicio.
Según la Exposición de Motivos de esta Ley (la Ley 59/2003, sobre Firma Electrónica, que deroga el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 septiembre), como respuesta a la necesidad de conferir seguridad a las comunicaciones por internet surge la firma electrónica. Si se piensa que los escritos y solicitudes que se presentan ante la Administración y las comunicaciones y notificaciones que emanan de ésta se validan, respectivamante, por la firma del interesado y del funcionario o autoridad, huelga añadir nada más sobre la importancia práctica que puede tener la firma electrónica en el ámbito de las relaciones jurídico-públicas.
La Ley consta de treinta y seis artículos divididos en seis Títulos (Disposiciones generales, Certificados electrónicos, Prestación de servicios de certificación, Dispositivos de firma electrónica y sistemas de certificación de prestadores de servicios de certificación y de dispositivos de firma electrónica, Supervisión y control, e Infracciones y sanciones);así como diez disposiciones adicionales, dos transitorias, una derogatoria y tres finales.
Sobre el contenido de la Ley destacamos los siguientes puntos:
Los sujetos que hacen posible el empleo de la firma electrónica
son los denominados prestadores de servicios de certificación.
Para ello expiden certificados electrónicos, que son
documentos electrónicos que relacionan
las herramientas de
firma electrónica en poder de cada usuario con su identidad
personal, dándole así a conocer en el ámbito
telemático como firmante.
La ley define una clase particular de certificados electrónicos denominados certificados reconocidos, que son los certificados electrónicos que se han expedido cumpliendo requisitos cualificados en lo que se refiere a su contenido, a los procedimientos de comprobación de la identidad del firmante y a la fiabilidad y garantías de la actividad de certificación electrónica. Los certificados reconocidos constituyen una pieza fundamental de la llamada firma electrónica reconocida, que se define siguiendo las pautas impuestas en la Directiva 1999/93/CE como la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. A la firma electrónica reconocida le otorga la ley la equivalencia funcional con la firma manuscrita respecto de los datos consignados en forma electrónica.
Como vemos, una de las novedades que la ley ofrece respecto del Real Decreto Ley 14/1999, es la denominación como firma electrónica reconocida de la firma electrónica que se equipara funcionalmente a la firma manuscrita. Se trata simplemente de la creación de un concepto nuevo demandado por el sector, sin que ello implique modificación alguna de los requisitos sustantivos que tanto la Directiva 1999/93/CE como el propio Real Decreto Ley 14/1999 venían exigiendo. Con ello se aclara que no basta con la firma electrónica avanzada para la equiparación con la firma manuscrita; es preciso que la firma electrónica avanzada esté basada en un certificado reconocido y haya sido creada por un dispositivo seguro de creación.
La ley se limita a fijar el marco normativo básico del
nuevo DNI electrónico
poniendo de manifiesto sus dos notas
más características (acredita la identidad de su
titular en cualquier procedimiento administrativo y permite la firma
electrónica de documentos) remitiéndose a la normativa
específica en cuanto a las particularidades de su régimen
jurídico.
La ley establece asimismo el régimen aplicable a la actuación de personas jurídicas como firmantes, a efectos de integrar a estas entidades en el tráfico telemático. Se va así más allá del Real Decreto Ley de 1999, que sólo permitía a las personas jurídicas ser titulares de certificados electrónicos en el ámbito de la gestión de los tributos. Precisamente, la enorme expansión que han tenido estos certificados en dicho ámbito en los últimos años, sin que ello haya representado aumento alguno de la litigiosidad ni de inseguridad jurídica en las transacciones, aconsejan la generalización de la titularidad de certificados por personas morales6.
A este respecto la ley exige, por un lado, una especial legitimación para que las personas físicas soliciten la expedición de certificados; por otro lado, obliga a los solicitantes a responsabilizarse de la custodia de los datos de creación de firma electrónica asociados a dichos certificados, todo ello sin perjuicio de que puedan ser utilizados por otras personas físicas vinculadas a la entidad. Por último, de cara a terceros, limita el uso de estos certificados a los actos que integren la relación entre la persona jurídica y las Administraciones públicas y a las cosas o servicios que constituyen el giro o tráfico ordinario de la entidad, sin perjuicio de los posibles límites cuantitativos o cualitativos que puedan añadirse.
Adicionalmente, se añade un régimen especial para la expedición de certificados electrónicos a entidades sin personalidad jurídica a las que se refería el artículo 33 de la anterior Ley General Tributaria (vigente hasta el 1 de julio), y a las que ahora alude el art. 35 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, si bien a los solos efectos de su utilización en el ámbito tributario, en los términos que establezca el Ministerio de Hacienda.
Por otra parte, siguiendo la pauta marcada por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se incluye dentro de la modalidad de prueba documental el soporte en el que figuran los datos firmados electrónicamente, dando mayor seguridad jurídica al empleo de la firma electrónica al someterla a las reglas de eficacia en juicio de la prueba documental.
Además, debe resaltarse que otro aspecto novedoso de la ley
es el acogimiento explícito que se efectúa de las
relaciones de representación que pueden subyacer en el empleo
de la firma electrónica. Dada la conveniencia de dotar de
seguridad jurídica la imputación a la esfera jurídica
del representado las declaraciones que se cursan por el representante
a través de la firma electrónica, se establece como
novedad que en la expedición de certificados reconocidos que
admitan entre sus atributos relaciones de representación, ésta
debe estar amparada en un documento público que acredite
fehacientemente dicha relación de representación así
como la suficiencia e idoneidad de los poderes conferidos al
representante.
El desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en la Administración supone una mejora de la calidad de los servicios y de la atención a los ciudadanos. Lo cierto es que los ciudadanos ya pueden realizar diversos trámites y procedimientos administrativos a través de Internet.
Las posibilidades que presenta la aplicación de las nuevas tecnologías a la Administración son infinitas. En particular, por lo que respecta a los Ayuntamientos, la utilización de nuevos instrumentos jurídico-técnicos, como la firma electrónica, afecta positivamente a la gestión ordinaria de los expedientes. La presentación de escritos y solicitudes vía informática ya tiene, como vamos a demostrar, la suficiente cobertura jurídica para que el ciudadano pueda iniciar los procedimientos sin necesidad de su presencia física en el Ayuntamiento, sino a través del llamado “Registro de Entrada Virtual”. Si como dice el art. 70.1.d) de la Ley 30/92 las solicitudes deben ir firmadas por el interesado, y éste puede ser una persona física o jurídica (o incluso un ente carente de personalidad), el reconocimiento de la firma electrónica a estas personas permite iniciar la tramitación virtual de los expedientes. Todo ello sin perjuicio de cualquier otro trámite en el cual sea necesario recabar la firma de algún ciudadano. En cuanto a los documentos que emanan del Ayuntamiento, fundamentalmente notificaciones, decir que éstos suelen ir firmados por el Secretario, por el Alcalde o por ambos, con lo cual la digitalización y reconocimiento de la firma electrónica de estas dos personas resulta fundamental de cara, en esta ocasión, a la finalización del procedimiento7.
Para hacer de ello una realidad las Administraciones Públicas están firmando convenios con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda con la finalidad de incorporar la autenticación y firma electrónica en los procedimientos internos de la Administración y en las relaciones externas con los ciudadanos y otras entidades, mediante el uso de certificados digitales.
La cuestión a la que nos estamos refiriendo se regula en el artículo 4 de la Ley (empleo de la firma electrónica en el ámbito de las Administraciones públicas), el cual dispone:
“1. Esta ley se aplicará al uso de la firma electrónica en el seno de las Administraciones públicas, sus organismos públicos y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas y en las relaciones que mantengan aquéllas y éstos entre sí o con los particulares.
Las Administraciones públicas, con el objeto de salvaguardar las garantías de cada procedimiento, podrán establecer condiciones adicionales a la utilización de la firma electrónica en los procedimientos. Dichas condiciones podrán incluir, entre otras, la imposición de fechas electrónicas sobre los documentos electrónicos integrados en un expediente administrativo. Se entiende por fecha electrónica el conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio para constatar el momento en que se ha efectuado una actuación sobre otros datos electrónicos a los que están asociados.
2. Las condiciones adicionales a las que se refiere el apartado anterior sólo podrán hacer referencia a las características específicas de la aplicación de que se trate y deberán garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Estas condiciones serán objetivas, proporcionadas, transparentes y no discriminatorias y no deberán obstaculizar la prestación de servicios de certificación al ciudadano cuando intervengan distintas Administraciones públicas nacionales o del Espacio Económico Europeo.
3. Las normas que establezcan condiciones generales
adicionales para el uso de la firma electrónica ante la
Administración General del Estado, sus organismos públicos
y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas se dictarán
a propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas
y de Ciencia y Tecnología y previo informe del Consejo
Superior de Informática y para el impulso de la Administración
Electrónica.
4. La utilización de la firma
electrónica en las comunicaciones que afecten a la información
clasificada, a la seguridad pública o a la defensa nacional se
regirá
por su normativa específica.”
La firma electrónica debe entenderse como un instrumento
más al servicio de la modernización tecnológica
de las Administraciones Públicas. Desde este planteamiento,
cabe considerar jurídicamente a la Ley 59/03 (por lo que
respecta a la Administración) como una norma complementaria de
la Ley 30/92, que es la que en definitiva sienta las bases en materia
de modernización y aplicación de las nuevas
tecnologías. Como expone la Exposición de Motivos de la
Ley del 92, “el extraordinario avance experimentado en
nuestras AAPP en la tecnificación de sus medios operativos , a
través de su cada vez mayor parque informático y
telemático, se ha limitado al funcionamiento interno, sin
correspondiencia relevante con la producción jurídica
de su actividad relacionada con los ciudadanos. Las técnicas
burocráticas formalistas, supuestamente garantistas, han
caducado, por más que a algunos les parezcan inamobibles, y la
Ley se abre decididamente a la tecnificación y modernización
de la actuación administrativa en su vertiente de producción
jurídica y a la adaptación permanente al ritmo de las
innovaciones tecnológicas”.
Por su parte,
el artículo 45 (“incorporación de medios
técnicos”), dispone que “las AAPP
impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas
y medios electrónicos, informáticos y telemáticos,
para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus
competencias, con las limitaciones que a la utilización de
estos medios establecen la Constitución y las leyes.”
Estas limitaciones8 derivan de los
derechos recogidos en el art. 18 de la Constitución y de la
normativa de protección de datos de carácter personal
(Ley Orgánica 16/99, de 13 de diciembre), y deben
compatibilizarse con el uso responsable de la informática. En
cuanto a este artículo, que ya tiene más de diez años
(una eternidad en informática), puede no obstante ser
interpretado extensivamente para dar cobertura a un amplio margen de
actualización y actuación tecnológica. El
artículo siguiente, el 46, sobre validez y eficacia de
documentos y copias, también debe ser tenido en cuenta, así
como la D.A. 2ª y, sobre todo, el art.38.
El art 38, que regula los Registros administrativos, ya era muy novedoso en el 92 y aún lo es más con su redacción actual, que deriva de las reformas operadas por las Leyes 4/99 y 24/01. De esta última reforma interesa destacar el nuevo apartado 9, que definitivamente permite a las AAPP disponer de un Registro de entrada-salida telemático:
“Se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, con sujeción a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. Los registros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano o entidad que creó el Registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste, así como que se cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información que igualmente se señalen en la citada norma. Los registros telemáticos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año las veinticuatro horas. A efectos del cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el primer día hábil siguiente.”.
Por su parte, la consecuente modificación del art. 58 también por la Ley 24/01, da nueva redacción al apartado 3, permitiendo que el interesado sea notificado en su dirección de correo electrónico si elige este medio de notificación como preferente. El interesado tiene un plazo de 10 días para acceder al contenido de la notificación, transcurrido el mismo se entiende rechazada con los efectos del apartado 4, salvo que demuestre la imposibilidad del acceso. Como hemos comentado anteriormente, las notificaciones van firmadas por el Secretario, cuya firma virtual debe ser reconocida para dotar de efectos jurídicos al documento.
Por lo que respecta de forma concreta a la Administración Local, cabrá tener muy en cuenta lo previsto en el apartado 3º del nuevo art. 70bis de la LBRL, que dispone (y además lo hace de forma imperativa): “las Entidades locales, y especialmente los municipios, deberán impulsar la utilización interactiva de las tecnologías de la información y la comunicación para facilitar la participación y la comunicación con los vecinos, para la presentación de documentos y para la realización de trámites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas ciudadanas.
Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares colaborarán con los municipios que, por su insuficiente capacidad económica y de gestión, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber establecido en este apartado”.
Finalmente, es obligada lal referencia al aludido RD 209/03 (de 21 de febrero, BOE de 28 de febrero) por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados por los ciudadanos
Este Real Decreto tiene como objeto según su art. 1ª la regulación de los registros telemáticos, las notificaciones telemáticas y los certificados y transmisiones telemáticas, en desarrollo de los artículos 38.9, 45, 59.3 y disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los apartados 3 y 8 del artículo 105 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (hoy ya derogada por la Ley de 2003).
De especial interés resulta aquí destacar su EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, en la cual se reafirma la tendencia actual en la Administración de llegar al grado máximo de modernización tecnológica, acotando el término "Administración electrónica" como objetivo a lograr a corto plazo9.
Como vemos avanzamos hacia la tramitación virtual de los expedientes así como a la implantación de un registro telemático único10 (registro de entrada-salida virtual), accesible a través de la página web del Ayuntamiento o Administración, y que permite la recepción y transmisión de documentos. Es importante que se garantice la confidencialidad y seguridad de los documentos que se presenten, así como el control de acceso y la identificación de los usuarios, ya que sin duda la seguridad del sistema facilitará la confianza de los ciudadanos en él y su más rápida generalización.
Desde luego no cabe limitar las posibilidades y efectos de la modernización tecnológica a los Ayuntamientos, si bien es en éstos donde se observa una aplicabilidad mayor. Las Diputaciones, que también son Administración Local, tienen la obligación de prestar ayuda jurídica, económica y también técnica a los Municipios (art. 36.1.b) y 70.bis.3.2º párr.LBRL), lo cual resulta fundamental para los pequeños municipios, y por lo tanto para sus ciudadanos.
Las Comunidades Autónomas11, por su parte, se han erigido en pioneras, dentro de las AAPP, en cuanto a la implantación y fomento de las nuevas técnicas, prestando también en su caso ayudas a los municipios.
Por lo que respecta al Estado cabe decir que existen numerosos Proyectos. Destacamos “España.es”, aprobado el 11 de julio de 2003 por el Consejo de Ministros. Sus responsables lo definen como un conjunto de acciones y proyectos concretos con el objetivo de impulsar el desarrollo de la Sociedad de la Información en España. El plan tuvo una vigencia de dos años (2004-2005) y nace siguiendo las directrices estratégicas de la llamada Comisión Soto, comisión de expertos creada por el Gobierno con el fin de analizar la problemática que el desarrollo de la Sociedad de la Información conlleva, tanto para el tejido empresarial como para la sociedad en general12. Desde el punto de vista del Estado, la última novedad importante en esta materia es la presentación del anteproyecto de Ley sobre derechos de los ciudadanos ante la Administración Electrónica, al que dedicaremos unas líneas más adelante.
Finalmente cabe enfocar el proceso desde la óptica europea, ya que el principio de subsidiariedad relaciona las instancias en teoría más lejanas, Europa y los municipios, y a los municipios nos referimos, a sus Ayuntamientos (cuya modernización pretendemos), y a sus ciudadanos (que se integran en el llamado modelo de sociedad europeo, que en teoría alcanza grandes cotas de bienestar). Como ha firmado recientemente Erkki LIIKANEN (Comisario europeo para la empresa y la sociedad de la información), el sector público tiene un papel fundamental en el modelo social y económico europeo, puesto que invierte mucho dinero en el bienestar social de los ciudadanos, asegura la cohesión socioeconómica e impulsa el funcionamiento de un mercado competitivo.
En opinión de LIIKANEN13, “hoy en día la administración electrónica demuestra que puede ayudar a las administraciones públicas a ser más productivas y ofrecer servicios personalizados para todos, de un modo más abierto y transparente.
Los beneficios de la administración electrónica
pueden ir mucho más allá de los primeros logros
conseguidos por los servicios públicos en línea. Para
ello, es imprescindible que la organización y las técnicas
del sector público se centren en el usuario, de modo que la
tecnología esté al servicio de las personas.
No
obstante, existen muchas barreras y obstáculos que hay que
superar, y también se necesitan inversiones considerables. Los
procesos de cambio en el ámbito de la organización y la
cultura requieren un tiempo: pueden pasar muchos años antes de
que la inversión en TIC, la organización y las técnicas
produzcan beneficios. La transformación que las
administraciones públicas deben llevar a cabo con la
implantación de la administración electrónica
encontrará numerosos obstáculos.
Por lo tanto, se necesita un liderazgo político fuerte y un compromiso guiado por una visión a largo plazo sobre la contribución del sector público europeo a la sociedad del conocimiento.
El pensamiento avanzado y la innovación deberían
combinarse con prestaciones concretas y resultados a corto plazo. El
intercambio de buenas prácticas y la cooperación entre
las administraciones en todos los ámbitos puede acelerar la
adopción y aportar ahorros al reutilizar conceptos y
soluciones de eficacia probada.
Un enfoque
coherente de la administración electrónica por parte de
los actuales programas e iniciativas de la Unión Europea puede
fomentar la rentabilización de las inversiones nacionales,
regionales y locales y acelerar la disponibilidad de servicios
paneuropeos para ciudadanos y empresas.
Los estados miembros pueden ofrecer liderazgo político y reforzar el compromiso en todos los niveles gubernamentales y, por lo tanto, contribuir a brindar a los ciudadanos europeos una administración pública de primera clase que sea totalmente capaz de contribuir al cumplimiento de los objetivos de Lisboa mediante unos servicios innovadores y de alta calidad para todos.”
El proceso, como vemos, ya está en marcha. Por su parte, el Ministerio de Administraciones Públicas ya ha presentado un proyecto de Ley sobre derechos de los ciudadanos ante la Administración Electrónica, la cual supondrá un paso decisivo para la implementación de las TIC por el Estado. El citado proyecto de Ley garantizará el derecho de todos los ciudadanos a acceder a los servicios que las distintas administraciones prestan de forma digital.
La futura norma recogerá el derecho de los ciudadanos a no tener que presentar documentos con datos que las administraciones ya tienen en su poder, derecho ya citado por otra parte a través de la Ley 30/1992 y en el desarrollo reglamentario de esta norma. La Administración quedará obligada a aceptar documentos electrónicos presentados por los ciudadanos, generalizándose de esta forma la validez administrativa del documento electrónico a través de la firma electrónica o instrumentos alternativos para la relación entre administrado y administración.
Paralelamente a estas medidas, se mantendrán o iniciarán otras complementarias, como la distribución del DNI electrónico, la supresión de los volantes de empadronamiento, y el impulso de la colaboración interadministrativa a través de oficinas unificadas de atención a los ciudadanos.
Y entendemos que, como dijimos, no debe quedar el asunto al margen de las Administraciones “superiores”, pero que el entorno ideal de esta tendencia sigue siendo la Administración Local, y en esta idea insistimos en base a los argumentos ya expuestos, y a los principios del ordenamiento jurídico europeo de proximidad y subsidiariedad. Valga como ejemplo la iniciativa del Ayuntamiento de Barcelona, que ha aprobado su propia “Ordenanza de la Administración Electrónica del Ayuntamiento de Barcelona” (http://www.bcn.es/pes/cas/1_3_3.html). Finalmente, ante al argumento de que los Ayuntamientos grandes pueden partir con ventaja en este proceso de modernización, simplemente lanzaremos al aire la siguiente reflexión a modo de preguntas: ¿qué tipo de dificultades presenta la implementación de un proceso como el descrito: técnicas, económicas, de formación...?, ¿se trata de dificultades insuperables en todo caso, o depende de la voluntad política asumir este proyecto y mover los hilos para su materialización (incorporación de buenas prácticas, petición de subvenciones, apertura del registro electrónico...)?
- Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de Diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la Firma Electrónica.
- Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
- Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio Electrónico
Víctor Almonacid Lamelas.
Secretario de la Administración Local. Categoría
Superior.
1 Estudio basado en nuestro artículo “La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica y la aplicación de las nuevas tecnologías a la Administración Local.”, Víctor ALMONACID LAMELAS, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, nº 13, de 15 de julio de 2004.
2 Así, se entenderá
por:
1) «firma electrónica»: los datos en forma
electrónica anejos a otros datos electrónicos o
asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de
autenticación;
2) «firma electrónica
avanzada»: la firma electrónica que cumple los
requisitos siguientes:
a) estar vinculada al firmante de manera
única;
b) permitir la identificación del
firmante;
c) haber sido creada utilizando medios que el firmante
puede mantener bajo su exclusivo control;
d) estar vinculada a los
datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior de los
mismos sea detectable;
3) «firmante»: la persona que
está en posesión de un dispositivo de creación
de firma y que actúa en su propio nombre o en el de la entidad
o persona física o jurídica a la que
representa;
4)
«datos de creación de firma»: los datos únicos,
tales como códigos o claves criptográficas privadas,
que el firmante utiliza para crear la firma electrónica;
5)
«dispositivo de creación de firma»: un programa
informático configurado o un aparato informático
configurado que sirve para aplicar los datos de creación de
firma;
6) «dispositivo seguro de creación de firma»:
un dispositivo de creación de firma que cumple los requisitos
enumerados en el anexo III;
7) «datos de verificación
de firma»: los datos, tales como códigos o claves
criptográficas públicas, que se utilizan para verificar
la firma electrónica;
8) «dispositivo de verificación
de firma»: un programa informático configurado o un
aparato informático configurado, que sirve para aplicar los
datos de verificación de firma;
9) «certificado»:
la certificación electrónica que vincula unos datos de
verificación de firma a una persona y confirma la identidad de
ésta;
10) «certificado reconocido»: el
certificado que cumple los requisitos establecidos en el anexo I y es
suministrado por un proveedor de servicios de certificación
que cumple los
requisitos establecidos en el anexo II;
11)
«proveedor de servicios de certificación»: la
entidad o persona física o jurídica que expide
certificados o presta otros servicios en relación con la firma
electrónica;
12) «producto de firma electrónica»:
el programa informático o el material informático, o
sus componentes específicos, que se destinan a ser utilizados
por el proveedor de servicios de certificación para la
prestación de servicios de firma electrónica o que se
destinan a ser utilizados para la creación o la verificación
de firmas electrónicas;
13) «acreditación
voluntaria»: todo permiso que establezca derechos y
obligaciones específicas para la prestación de
servicios de certificación, que se concedería, a
petición del proveedor de servicios de certificación
interesado, por el organismo público o privado encargado del
establecimiento y supervisión del cumplimiento de dichos
derechos y obligaciones, cuando el proveedor de servicios de
certificación no esté habilitado para ejercer los
derechos derivados del permiso hasta que haya recaído la
decisión positiva de dicho organismo.
3 La nueva Ley (de acuerdo con la Directiva) acota el término "firma electrónica reconocida" (artículo 3.3), que funcionalmente se equipara a la firma manuscrita. Como ya se adelanta en la Exposición de Motivos, se trata únicamente de "la creación de un concepto nuevo demandado por el sector, sin que ello implique modificación alguna de los requisitos sustantivos que tanto la Directiva 1999/93/CE como el propio Real Decreto Ley 14/1999 venían exigiendo". Y ello porque "no basta con la firma electrónica avanzada para la equiparación con la firma manuscrita; es preciso que la firma electrónica avanzada esté basada en un certificado reconocido y haya sido creada por un dispositivo seguro de creación".
4 La gran novedad de esta ley es sin duda la aparición del "Documento Nacional de Identidad Electrónico". El "D.N.I. virtual" facilitará la identificación personal del ciudadano en la red, al tiempo que posibilitará la realización de diversos trámites mediante la firma digital de documentos en transacciones telemáticas. La inclusión de regulación sobre el D.N.I. electrónico en un texto relativo a la firma electrónica se ha criticado por cuanto supone abordar cuestiones poco homogéneas entre sí. No obstante la Ley se limita no obstante a fijar un marco normativo básico, previendo en su Disposición Final Segunda un posterior desarrollo reglamentario para regular aspectos tales como su renovación "on-line", o la posible incorporación en el mismo de una huella digitalizada.
5 Otra importante novedad es la regulación relativa a la emisión de certificados electrónicos a nombre de personas jurídicas, regulada en el artículo 7 de la Ley. El RD-Ley del 99 ya permitía a las personas jurídicas el uso de herramientas de firma electrónica, pero única y exclusivamente en el ámbito relativo a la gestión de tributos. La propia Comisión Europea reconoció a la Agencia Tributaria española como "modelo de gestión pública a través de Internet" por sus excelentes aplicaciones. Precisamente la gran acogida de dicha iniciativa fue lo que propició la inclusión del mencionado artículo 7 en el nuevo texto legal. En definitiva, la llamada "rúbrica digital" dotará a las empresas de una mayor flexibilidad en su trato con las Administraciones Públicas, así como en la contratación de bienes o servicios propios de su tráfico ordinario. Estos certificados podrán solicitarse por los administradores de la sociedad, sus representantes legales y por cualquier persona con poder suficiente para vincular a la misma a dichos efectos, siendo además la persona física solicitante la encargada de custodiar los datos de creación de firma electrónica asociados a dichos certificados.
6 En cualquier caso, los certificados electrónicos de personas jurídicas no alteran la legislación civil y mercantil en cuanto a la figura del representante y no sustituyen a los certificados electrónicos que se expidan a personas físicas en los que se reflejen dichas relaciones de representación.
7 Piénsese en las ventajas que presenta para el interesado la pronta recepción de una resolución desfavorable de cara al planteamiento de un recurso de reposición, dada la brevedad del plazo de un mes. Por otra parte, cabe afirmar con carácter general que la tramitación íntegramente virtual de los expedientes facilita el cumplimiento de los plazos para la realización de trámites y para la finalización del procedimiento por parte de la Administración.
8 En este sentido cabe tener en cuenta el art. 105 b) de la Constitución: “La ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa de Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.
9 "La llamada sociedad
de la información, es decir, la plena incorporación de
las tecnologías de la información y la comunicación
a las actividades sociales y económicas, constituye un factor
estratégico esencial para garantizar el desarrollo de nuestro
país en un escenario de un vertiginoso progreso de la
tecnología y de mundialización de mercados, en el que
ya no es posible competir si no es a través de productos con
un alto valor añadido.
En ese contexto, las
Administraciones públicas están llamadas a desempeñar
un papel fundamental para conseguir una efectiva extensión e
implantación del uso de las herramientas tecnológicas
entre los ciudadanos y, especialmente, entre las pequeñas y
medianas empresas.
El Gobierno de la Nación persigue la
implantación de la administración electrónica
mediante acciones emprendidas desde una triple perspectiva: por una
parte, a través de actuaciones de dotación de
infraestructuras, recursos y soluciones tecnológicas,
articuladas en la iniciativa estratégica Info XXI; por otra,
mediante actuaciones orientadas al logro de objetivos concretos de
simplificación administrativa, considerada como condicionante
y presupuesto de la administración electrónica, que se
estructuran en los planes generales de simplificación, y,
finalmente, por medio de la preparación y articulación
de adaptaciones normativas que permitan una eficaz aplicación
de soluciones tecnológicas.
En este último marco, en
la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,
administrativas y del orden social, se modificaron dos normas
características por la singular trascendencia que presentan en
cuanto a las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones
públicas: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y la Ley 230/1963, de 28
de diciembre, General Tributaria, con la finalidad de impulsar el uso
de las técnicas electrónicas, informáticas y
telemáticas en la actividad administrativa.
Para alcanzar
los objetivos de las modificaciones anteriormente señaladas,
resulta necesario articular reglamentariamente el funcionamiento de
los registros telemáticos, las notificaciones telemáticas
y los certificados y transmisiones telemáticas.
En este
sentido, resulta fundamental tener en cuenta las ventajas que desde
el punto de vista de la gestión administrativa representa la
presentación telemática de las solicitudes y demás
documentación exigible. Ello permitiría agilizar los
trámites administrativos y reducir los plazos de resolución
y notificación.
Es importante resaltar que el uso de los
medios y técnicas telemáticas se hará de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Por otro lado, se ha buscado en todo momento la garantía de la
autenticidad, integridad, confidencialidad, disponibilidad y
conservación de los documentos regulados en el presente Real
Decreto.
El Real Decreto se estructura en tres artículos,
tres disposiciones adicionales, una disposición transitoria,
una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
El artículo 2 modifica el Real Decreto 263/1996, de
16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas
electrónicas, informáticas y telemáticas por la
Administración General del Estado, a fin de desarrollar la
regulación de las notificaciones telemáticas, los
certificados telemáticos y transmisiones de datos.
Mediante
las notificaciones telemáticas se introduce un nuevo
instrumento de comunicación entre el ciudadano y la
Administración que contribuirá a simplificar tanto
estas relaciones como la actividad de la Administración. La
reducción de las cargas y barreras burocráticas que la
actividad administrativa impone se ha convertido en el correlato
indispensable de las medidas de liberalización económica
y fomento de la iniciativa privada y la libre competencia.
Una de
las ideas subyacentes a este Real Decreto es el fomento de una nueva
cultura administrativa en la que el papel, en la medida de lo
posible, vaya siendo sustituido por los documentos telemáticos,
con los ahorros tanto económicos como de espacio físico
que ello implicará. El sistema se basa en la necesaria
autorización del interesado para poder sustituir los
certificados en soporte papel, salvo que una norma con rango legal
así lo disponga.
Por otro lado, las transmisiones de datos
permitirán el intercambio de información entre los
distintos órganos de la Administración General del
Estado, liberando así al ciudadano de la carga de tener que
aportar dichos datos.
En el artículo 3 se introducen las
modificaciones al Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se
regula la presentación de solicitudes, escritos y
comunicaciones ante la Administración General del Estado, la
expedición de copias de documentos y devolución de
originales y el régimen de las oficinas de registro, al añadir
un nuevo capítulo en el que se regulan los registros
telemáticos.
A pesar de la denominación de los
mismos como registros, nos encontramos ante una figura radicalmente
distinta a los registros convencionales, de tal modo que las
funciones y funcionamiento de los registros telemáticos no
pueden asimilarse al resto de los registros administrativos.
Estos
registros únicamente podrán recibir y remitir
solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los trámites
y procedimientos que se especifiquen en su norma de creación,
no pudiendo, en ningún caso, realizar funciones de expedición
de copias selladas o compulsadas de los documentos que se trasmitan
junto con la solicitud, escrito o comunicación.
En
definitiva, la regulación que se efectúa pretende
impulsar el uso de las técnicas telemáticas en la
actividad administrativa y, en especial, en sus relaciones con el
ciudadano, con el objetivo de lograr una mayor eficacia y servicio a
los ciudadanos."
10 Como señala la citada Exposición de Motivos del Real Decreto 209/03, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado “resulta fundamental tener en cuenta las ventajas que desde el punto de vista de la gestión administrativa representa la presentación telemática de las solicitudes y demás documentación exigible. Ello permitiría agilizar los trámites administrativos y reducir los plazos de resolución y notificación.”
11 A título de ejemplo podemos citar una serie de servicios y Proyectos de la Generalitat Valenciana (gva.es), que demuestran una apuesta clara por el futuro y las nuevas tecnologías:
12 El Ministerio responsable de España.es es el de Administraciones Públicas, que actuará a través del Consejo Superior de Informática y para el impulso de la Administración Electrónica y de una Conferencia sectorial como órgano de cooperación con las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales. Por su parte el Ministerio de Ciencia y Tecnología, a través de la Entidad Pública Empresarial Red.es, desarrolla servicios comunes y ofrece el apoyo técnico necesario para la implantación.
13 LIIKANEN, Erkki (Comisario europeo para la empresa y la sociedad de la información). "La administración electrónica para los servicios públicos europeos del futuro". En: Lección inaugural del curso académico 2003-2004 de la UOC (2003: Barcelona) <http://www.uoc.edu/dt/20334/index.html>
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