El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado en el ordenamiento jurídico español: orígenes, características y naturaleza de una experiencia exitosa

De: Borja Colón de Carvajal Fibla
Fecha: Octubre 2009
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción

Como todo el mundo sabe, no existe en el ordenamiento jurídico comunitario una definición precisa del contrato de colaboración público-privada que vincule a los Estados Miembros en cuanto a su regulación, ni siquiera se ha llegado a consenso en lo que respecta a su verdadera denominación.¹ La causa fundamental de esta laguna jurídica no es otra que la enorme disparidad de fórmulas asociativas utilizadas por dichos países para enfrentarse cada día a su razón de ser, esto es, en última instancia, la creación de grandes infraestructuras, la provisión de equipamientos avanzados y la prestación de servicios públicos cada vez más complejos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Comisión Europea al decir que: “La expresión «colaboración público-privada» (CPP) carece de definición en el ámbito comunitario. En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”.²

Asimismo, según el propio Banco Europeo de Inversiones, “el término colaboración público privada (CPP) se utiliza con frecuencia desde los años noventa; no obstante, no existe un modelo europeo único de CPP”³. Así pues, y aunque desde diferentes instancias europeas se han hecho esfuerzos por sensibilizar a los órganos decisorios de la UE sobre la necesidad de “que se defina con precisión el concepto de colaboración público-privada (como, por ejemplo, el significado exacto de términos como «CPP contractual» o «CPP institucionalizada») y se haga una posible distinción entre CPP al nivel europeo y CPP al nivel nacional e infranacional”⁴ no se ha alcanzado el consenso suficiente para proporcionar la tan ansiada conceptualización de los CPP.

Sí que existen, no obstante, algunas definiciones del término CPP que arrojan algo de luz en torno a su verdadera naturaleza. Algunas de las más importantes las reproducimos a continuación:

• “Una PPP puede definirse generalmente como una forma de colaboración o esfuerzo común entre los sectores público y privado con el propósito de desarrollar, construir, explotar y financiar. Una PPP está consignada por una serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes públicos y privados por los que se definen sus respectivos derechos y obligaciones según la configuración legal y política existente”.⁵

• “La definición de PPP puede involucrar una gran variedad de transacciones donde el sector privado construye y/o gestiona un servicio tradicionalmente de responsabilidad del sector público y los riesgos son compartidos entre ambos sectores. Cada país que desarrolla proyectos de PPPs utiliza modelos diferentes de contratos, adaptándolas a sus realidades específicas”.⁶

• “Colaboración público-privada es un término genérico para las relaciones formadas entre órganos del sector público y empresas del sector privado normalmente con el objetivo de introducir recursos y experiencia del sector privado para ayudar a proporcionar y a entregar activos y servicios al sector público. El término CPP se usa, pues, para describir una amplia variedad de acuerdos de trabajo, desde asociaciones estratégicas, informales o flexibles, hasta contratos DBFO (diseño, construcción, financiación y operación), pasando por las empresas mixtas”.⁷

• “Una CPP es toda relación a medio-largo plazo entre los sectores público y privado que conlleve compartir los riesgos y los beneficios de unas habilidades, una experiencia y una financiación multisector para obtener los resultados deseados de las políticas”.⁸

• “Las PPPs pueden adoptar múltiples formas como el diseño, construcción y mantenimiento, o edificación, propiedad, explotación y transferencia. La elección del modelo depende de factores como los objetivos del gobierno, la naturaleza del proyecto, la disponibilidad de financiación y la actividad que el sector privado pueda desarrollar”.⁹

• “Las PPPs pueden definirse como acuerdos en los que entidades públicas participan en acuerdos contractuales a largo plazo con agentes privados para que éstos realicen la construcción o explotación de infraestructuras públicas o la provisión de servicios (utilizando equipamientos públicos) a la sociedad en nombre de las Administraciones Públicas”.¹⁰

• Las citas anteriores aportan una descripción parcial del concepto de CPP, ya que cada una pone el énfasis en un aspecto diferente del término. Nosotros nos quedamos, sin lugar a dudas, con la definición proporcionada por The Scottish Parliament, referente internacional en materia de CPP, por entender que nos proporciona la conceptualización más completa de dicho contrato¹¹:

• “Public Private Partnerships (PPPs) son un medio de utilización de financiación y técnicas privadas para la ejecución de proyectos tradicionalmente realizados por el sector público. Estos incluyen proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad pública quien desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los gestione y regule, las PPPs generalmente implican que el sector privado sea su responsable y los gestione y la Administración Pública ‘adquiera’ el servicio al contratista durante un período de tiempo determinado”.¹²

A pesar de las dificultades anteriormente expuestas – falta de referentes normativos, pluralidad de objetos y definiciones, así como diferencias prácticas en cuanto a su implementación – no son pocos los países de nuestro entorno que ya han regulado una técnica que, lejos de serles desconocida, empieza a convertirse en una práctica muy extendida no solo en Europa sino también alrededor del mundo.¹³ A modo de ejemplo, podemos citar la Ordennance núm. 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat de Francia, que ha sido, además, la fuente de inspiración del legislador español en materia de CPP o la State Authorities PPA Arrangements Act, 2002, de Irlanda.

No es extraño entender, entonces, el interés que viene suscitando el CPP durante los últimos años en los países de la UE, habida cuenta de las innumerables ventajas que proporciona dicho contrato en la ejecución de infraestructuras modernas y en la gestión de servicios verdaderamente complejos¹⁴. Si atendemos, además, a que una de las verdaderas fortalezas del CPP es la de soslayar las restricciones financiero-presupuestarias de las Administraciones Públicas contratantes comprenderemos cuál puede ser la razón de fondo de este éxito¹⁵. Observando el mensaje lanzado desde los principales operadores económicos llegaremos, casualmente, a la misma conclusión: “los países necesitan mejorar, modernizar sus redes, de transporte de modo radical, pero les suelen faltar recursos y estructuras administrativas para hacer el diseño de modo tradicional y después contratar la infraestructura que necesitan. Aun teniendo disponibles fondos de la UE, lo sensato es sacarle el máximo partido a dichos fondos mediante una financiación que posponga el impacto presupuestario del gasto de capital”.¹⁶

2. Origen del CPP español

En relación con los orígenes españoles del CPP, deberemos remontarnos al siglo XIX, aunque si bien es cierto, como iremos viendo a los largo de estas líneas, no se denominaba precisamente “contrato de colaboración público-privada”, sino que aparecía encubierto en otros contratos de base asociativa que reflejaban perfectamente los rasgos característicos de los actuales CPPs.

Con el paso de los años, las diferentes fórmulas contractuales de colaboración típicamente españolas han ido evolucionando paralelamente con las Directivas comunitarias en materia de contratación pública hasta cristalizar en 2007 y con la LCSP, en un contrato administrativo típico, independiente de los demás y con sus propias reglas de juego. Veamos pues, cuáles han sido los principales hitos normativos en la configuración del actual CPP español a lo largo de los últimos 150 años.

El origen más remoto del CPP español puede encontrarse en Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877¹⁷, según la cual: “Los particulares y Compañías podrán también construir y explotar obras públicas destinadas al uso general y las demás que se enumeran en el art. 7 de esta ley, mediante concesiones que al efecto se les otorguen”¹⁸. Siguiendo las prescripciones de la Ley, concretamente al citado art. 7¹⁹, las infraestructuras objeto de este contrato primitivo de concesión podían ser las carreteras y los ferrocarriles en general, los puertos, los canales de riego y navegación, la desecación de lagunas y pantanos, así como el saneamiento de terrenos insalubres.

En este sentido, y por primera vez de forma clara y precisa en una norma de rango legal (previamente podemos hacer referencia a la Instrucción de 10 de octubre de 1845, para promover y ejecutar las obras públicas o el Informe Subercase, de 2 de noviembre de 1844) nos encontramos con la posibilidad de que un operador económico (“particulares y Compañías” en terminología decimonónica) participen en la construcción y explotación de infraestructuras públicas a través de la fórmula de la concesión, típico instrumento de base asociativa que sigue sustentando en nuestros días los principales contratos de CPP.

El segundo punto de encuentro entre los actuales CPPs y sus orígenes más remotos lo encontramos en el Real Decreto-Ley de 28 de julio de 1928²⁰, por el que se regulaban las cooperaciones y auxilios de los usuarios industriales en las obras de regularización y aprovechamiento de los ríos. Es muy clarificadora la Exposición de motivos del mismo al establecer que “…la mayor compenetración del progreso de las aplicaciones y un más completo sentido práctico (…) han obligado a establecer nuevas formas de cooperación más intensa y eficaz, estimando así el importante papel de colaboración y aun de estimulo a iniciativa que a los usuarios industriales les corresponda realizar”. En este sentido, el art. 3 del citado Real Decreto Ley establece que: “Las obras de regularización o modificación del régimen de las aguas que se proyecten por iniciativa particular y que no afecten más que a sus industrias (…) no podrán ser auxiliados, por ningún concepto, por las Confederaciones, pudiendo tan solo autorizarse a los concesionarios un canon a su favor…”. Así pues, parece claro que la noción de “cooperación” entre el sector privado (los usuarios industriales) y el sector público (Confederaciones) no es una idea tan novedosa como parece.

Si continuamos navegando cronológicamente por el ordenamiento jurídico español, nos encontramos con que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y todavía parcialmente en vigor, establecía en su art. 114 que los servicios de competencia de las Entidades locales podían prestarse mediante concesión administrativa, salvo en los casos en que esté ordenada la gestión directa. Asimismo, la concesión podría comprender tanto la construcción de una obra o instalación y la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas, como el mero ejercicio del servicio público cuando no requiera obras o instalaciones permanentes o estuvieren ya establecidas.

Se podría decir, pues, que con el citado Reglamento de Servicios la concesión, al igual que sucedía para el Estado con la Ley General de Obras Públicas de 1877, se constituye en la principal fórmula de colaboración público-privada para la gestión indirecta de los servicios públicos por parte de las Corporaciones Locales.

La Ley paradigmática de contratación administrativa española durante la segunda mitad del siglo XX fue, sin duda, la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por  Decreto 923/1965, de 8 de abril. En esta norma, y por cambiar de fórmula contractual representativa de técnicas de colaboración público-privada, aparece regulado en sus artículos 62 a 82 el contrato de gestión de servicios públicos, definido como “el contrato mediante el cual el Estado encomiende a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio”²¹ Asimismo, continúa la Ley, el Estado podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.²² Finalmente, el art. 66 de la citada norma establece que la contratación de los servicios públicos podrá adoptar la modalidad de concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura (pudiendo ser entendido éste como un auténtico reparto de riesgos entre socio público y privado) o mediante la creación de una sociedad de economía mixta en que el Estado participe por sí, o por medio de un este público estatal, en concurrencia con personas naturales o jurídicas (pudiendo ser entendida ésta como el germen mismo de las actuales Sociedades Vehiculares o, en los demás ejemplos comunitarios, Kooperationsmodell, Joints Ventures o Sociétés d'Economie Mixte).

Una vez entrada la década de los años 70s, la Comunidad Económica Europea empieza a ser consciente de la necesidad de tomar las riendas en la regulación de la contratación pública a nivel comunitario. Su primera iniciativa, a través de la aprobación de diversas Directivas²³, abordaba la regulación de la contratación pública con el fin de erradicar conductas patológicas estableciendo unas reglas especiales que garantizasen especialmente la apertura de este sector comercial, reforzando la competencia y la transparencia, y eliminando todavía más, si cabe, los obstáculos directos e indirectos que venían siendo practicados por los operadores económicos, de cara a la consecución de un mercado único interior. El fundamento de estas normas descansaba en la constatación de unas prácticas estatales claramente proteccionistas por las que se eludía una auténtica competencia.²⁴

Mientras tanto, el legislador español aprobaba la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión²⁵, que volvía a ratificar, en el seno esta vez del contrato de concesión de obra pública, la decidida apuesta de España por las fórmulas contractuales de raíz asociativa. Nos interesa de esta norma, no tanto sus aspectos técnicos, sino más bien resaltar el nexo de la misma con la normativa general de contratación administrativa, dejando entrever, pues, que aparte de generar conductas de colaboración público privada (inversiones privadas en la construcción de obras públicas y reparto de riesgos entre los diferentes socios) en el régimen general, dichas prácticas se iban extendiendo a sectores específicos, como por ejemplo, carreteras o ferrocarriles.

Con las primeras Directivas antes citadas, la Comunidad Económica Europea intentaba que los mercados nacionales se abrieran a la competencia comunitaria, pero su concreta aplicación día a día fue un fracaso dado que su objetivo no se consiguió como consecuencia de la evasión en la aplicación de la citada normativa mediante distintas corruptelas jurídicas como las que a continuación, a título meramente indicativo, se mencionan: la utilización de determinados criterios de selección de contratistas que favorecían previamente a ciertos licitadores, la descentralización de la contratación pública, con la consiguiente dificultad de un control eficaz o la utilización de forma abusiva de las excepciones en los procedimientos ordinarios de contratación.²⁶

Como remedio a esta situación se inició una reforma en profundidad de los contratos públicos por parte de la Comunidad Europea a fin de conseguir una liberalización efectiva de la misma. Se pretendía sustituir la anterior normativa sobre esta materia, cuya finalidad era la de facilitar la libertad de circulación, dotándola de una mayor transparencia, información, accesibilidad, especificación y equidad a los procedimientos de adjudicación, por tratarse de un campo excesivamente protegido por los Estados miembros. La finalidad de la misma era, en suma, la eliminación de las restricciones a la libre contratación, para que las empresas comunitarias que concurrieran a la obtención de un determinado contrato se encontraran en condiciones de igualdad práctica.

El resultado de esta actividad normativa fue la aprobación de las denominadas tres “Directivas clásicas” en materia de contratos públicos, a saber: la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro y la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra.

La transposición de las tres Directivas clásicas se produjo, cómo no, por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas²⁷, una norma que, lejos de solucionar los problemas principales en materia de contratación que se venían arrastrando de la Ley de Contratos del Estado de 1965, copió sus sistemática y estructura, perpetuando, pues, las carencias en los procedimientos, técnicas y sistemas de contratación de aquélla. No traspuso, además, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, conocida también como la “Directiva de Recursos”²⁸ porque, tal y como rezaba la Exposición de Motivos de la propia Ley 13/1995: “la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro Ordenamiento Jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido”. Con el tiempo, se ha visto que dicha actitud, ridícula por otro lado, no ha servido de nada ni ha impedido la condena al Reino de España del TJCE por incumplimiento en la transposición de la misma²⁹, siendo incorporada definitivamente en 2007 por la LCSP, 18 años después de su aprobación.

Muy poco tiempo después, y a través de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modificaba la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, el legislador español se vio obligado a corregir las enormes carencias de la norma anterior, aludiendo, no obstante, como motivos de su reforma, cuatro argumentos estériles³⁰ que encubrían verdaderamente el principal motivo del cambio, corregir los errores producidos por la premura en su redacción ante el cumplimiento del plazo de transposición de las ya citadas tres Directivas clásicas. De nuevo, la Exposición de Motivos de la Ley de 1999 lo adornaba así: “persigue una finalidad aclaratoria de determinados preceptos y la corrección de ciertas deficiencias técnicas que se observan en la redacción actual”

Finalmente, parece ser que el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas³¹, todavía parcialmente vigente³², solucionó los problemas derivados de la mala praxis jurídica de las dos normas anteriores, estableciendo, y a pesar de ser todavía una norma tributaria de la Ley de Contratos de 1965, un sistema estable de contratación para todas las Administraciones Públicas.

Con la aprobación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004³³, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios³⁴, se da definitivamente cabida en la normativa de contratación pública europea a la prolija jurisprudencia del TJCE dictada en la materia.

No obstante, y centrándonos, por otro lado, en el principal objeto de este artículo, el CPP español, la aparición del CPP en nuestro país no ha sido consecuencia directa de la transposición de la citada Directiva, sino más bien de la voluntad del Gobierno español manifestada a través de la Resolución de 1 de abril de 2005, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005, por el que se adoptan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad, cuyo mandato nº 44 establece concretamente: “El Ministerio de Economía y Hacienda incorporará en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público por el que se transpondrá la Directiva 2004/18/CE, además de las normas necesarias para la completa y correcta transposición de la directiva al derecho interno, una regulación de los contratos de colaboración entre el sector público y el privado…”

En este sentido, parece claro, que a pesar de que a nivel comunitario no existiera un referente claro y preciso en materia de CPP, el legislador español tenía el terreno abonado desde 2005 para configurar este nuevo contrato con las características que seguidamente vamos a ver.

3. Características del CPP español

En torno a los elementos fundamentales que configuran al CPP en general, podemos decir que la propia Comisión Europea ha hecho esfuerzos por sintetizar las cuatro características que definen al mismo, a saber³⁵:

1. La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

2. El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada.

3. El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren aquéllos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los mismos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

Si analizamos, por otro lado, las características de nuestro CPP, el CPP español, nos daremos cuanta de que, a grandes rasgos, cumple perfectamente con los cuatro elementos estructurales del mismo que ha fijado la Comisión Europea. Veamos, primero, no obstante, cuáles son las características del CPP según la LCSP. En este sentido, según el art. 11 de la misma, son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

1. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

2. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

3. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

4. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

Por otro lado, continúa el art. 11 de la LCSP, sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas³⁶.

Por último, según el mismo art., la contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Si observamos ahora, las cuatro características del CPP según la Comisión Europea antes enunciadas, veremos que la LCSP dota prácticamente de los mismos elementos configuradores al CPP español. En primer lugar, y en relación con la duración relativamente larga de la relación entre el socio público y el privado, veremos que, según el art. 290 de la misma, la duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 244 sobre la duración de éstos³⁷.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la financiación mixta de los proyectos objeto del CPP, vemos que, si atendemos al criterio de absorción que la LCSP utiliza en su art. 289³⁸ para regular las especialidades de los efectos, cumplimiento y extinción del CPP, si el contrato que está en la base del CPP es una concesión de obra pública, según el art. 236 de la LCSP, las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente por el concesionario, pero cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación. En el mismo sentido, si el contrato que sustenta al CPP es un contrato de gestión de servicios públicos, el art. 257.1 de la Ley establece que el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en este tipo de contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración

En tercer lugar, y en relación con el papel principal que ocupa el operador privado en el esquema jurídico-contractual del CPP, debemos ser conscientes que su participación, al margen de decisiones estrictamente políticas, va a repercutir favorablemente en la gestión del proyecto que se pretenda llevar a cabo. En este sentido, son multitud las variaciones que podemos encontrar y que reflejan los diferentes acuerdos público-privados que pueden llevarse a cabo y la combinación de las tareas en ellos recogidos. Dichas tareas son, fundamentalmente: Design (diseñar), Build (construir), Finance (financiar), Operate (gestionar), Own (poseer), Mantain (mantener) y Transfer (transferir).

La combinación de las anteriores funciones origina multitud de fórmulas que permiten ese reparto de tareas, de tal forma que nos podemos encontrar, en síntesis, con las siguientes categorías de CPPs³⁹ en función del grado de implicación del socio privado:

1. Modelo BOT. (Build, Operate, Transfer): Donde el sector privado se compromete a construir un proyecto diseñado por la propiedad del mismo (en el caso de infraestructuras públicas, la Administración Pública), buscando para ello la financiación necesaria, y a explotarlo durante un periodo de tiempo, fijo o variable, acordado contractualmente. Trascurrido dicho plazo, el derecho a explotar el proyecto revierte de nuevo a la propiedad, que puede decidir seguir explotándolo por sí misma o volver a transferirlo al sector privado.

2. Modelo BOOT. (Build, Own, Operate, Transfer): Es un sistema básicamente igual que el anterior, pero con la diferencia de que lo construido pasa a ser propiedad del sector privado que lo explota hasta el momento en que revierte, lo que se traduce en una mayor garantía para dicho consorcio.

3. Modelo BOO. (Build, Own, Operate): La diferencia con el modelo anterior es que en este sistema no se produce la transferencia final de los activos, generalmente porque su periodo estimado de vida útil coincide aproximadamente con el tiempo de explotación necesario para financiar la construcción y operación del mismo.

4. Modelo DBFO. (Design, Build, Finance, Operate): Este mecanismo es muy parecido al modelo BOT, con la diferencia que en este caso el sector privado debe asumir también el diseño del proyecto. La propiedad de los activos permanece en todo momento en manos de la Administración Pública, remunerando ésta al consorcio privado encargado de explotar el proyecto a través de la modalidad de peaje sombra.

Finalmente, y por lo que al reparto de riesgos se refiere, se produce en materia de CPPs lo que ha venido a denominarse un “reparto moral” de los mismos, es decir, que cada agente, público y privado, participa en los proyectos llevando a cabo aquellas tareas para las que cada uno cuenta con una ventaja comparativa mayor. Dicho de otro modo, la Administración, a través de las diferentes fórmulas de CPP, aprovechará el know-how del sector privado tanto en la utilización de tecnología avanzada como en la captación eficiente de fuentes de financiación, reservándose esta para sí las cuestiones estrictamente de policía y control de las infraestructuras o servicios prestados.

4. Naturaleza del CPP español

Centrándonos, por otro lado, en la auténtica naturaleza del CPP español, debemos decir, en primer lugar, que a pesar de que la Ley lo configura como un contrato administrativo típico⁴⁰, no son pocos los autores que empiezan a pensar en él⁴¹ no como un verdadero contrato administrativo, sino más bien como una técnica nueva de contratar, una fórmula contractual que permite aprovecharse de las ventajas de ser, nominativamente un contrato típico y, en la práctica, una combinación de todos los demás.

Los argumentos en favor de considerar al CPP exclusivamente como un contrato administrativo típico son más bien pocos, mejor dicho, uno, simplemente el hecho de que la propia LCSP lo considera como tal en su art. 19.1, letra a). No podemos ser, sin embargo, tan tajantes en nuestras afirmaciones, ya que si somos precisos nos daremos cuenta de que, aunque nominativamente no ha existido el CPP en nuestro ordenamiento jurídico hasta ahora, son muchas, tal y como hemos expuesto en la parte inicial del presente trabajo, las fórmulas asociativas que han venido utilizándose a lo largo de los dos últimos siglos y que podrían considerarse como el origen remoto de los actuales CPP.

Debemos pues, aportar argumentos en favor del verdadero carácter del CPP, como fórmula contractual precisa para llevar a cabo proyectos complejos e innovadores que no puedan ser llevados a cabo a través de otras técnicas contractuales tradicionales.

Son varias las razones que refuerzan el argumento expuesto. En primer lugar, y desde mi punto de vista, principalmente, porque la LCSP configura al CPP como una verdadera combinación de los demás contratos típicos: obras, concesión de obras pública, gestión de servicios públicos, suministros y servicios. Es decir, dicho de otra forma, que el CPP no tiene objeto propio si no es que se fundamenta en alguno de los otros contratos administrativos, algo que, en principio, no tiene razón de ser si se quiere considerar al mismo como un verdadero contrato nominado.

Si atendemos, pues, al objeto del CPP que el art. 11 le atribuye, nos damos cuenta de la confusión, acumulación y refundición de objetos que tal regulación propicia. Distinguimos, sin embargo, dos elementos claramente diferenciables en el alma de este contrato: por un lado, las prestaciones a las que se obligará el operador privado⁴² y, por el otro, el objeto propiamente dicho del contrato.⁴³

En segundo lugar, es el carácter subsidiario del propio CPP el que deja entrever su naturaleza instrumental⁴⁴. No quiero decir con esto que el citado contrato tenga menor importancia que los demás o que sea secundario, pero según la configuración que le atribuye la LCSP parece que no se le esté dotando de la fuerza que debería tener un contrato administrativo típico. En este sentido, el apartado 2 del citado art. 11 lo deja claro: sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

Esta afirmación tan contundente nos lleva a plantearnos varias cuestiones. En primer lugar, ¿qué miedo se tiene a darle al CPP un impulso decisivo, no como contrato residual, si puede solucionar la mayoría de los contratos complejos a los que cada día nos enfrentamos los aplicadores de la LCSP? y, en segundo lugar, será relativamente sencillo romper el carácter subsidiario del contrato en tanto en cuanto la Administración contratante elabore el documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación⁴⁵.

El argumento decisivo para entender que el CPP ya no puede ser considerado como un verdadero contrato administrativo en sí mismo, es el hecho, antes mencionado, de que la propia LCSP establece en su art. 289 que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se regirán por las normas generales contenidas en el Título I del Libro IV y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar.

Habida cuenta de esta desnaturalización del CPP, propiciada por una remisión forzada a otros contratos típicos, nos damos cuenta de que el contrato en cuestión no puede determinar por sí mismo sus propios efectos y extinción si no es a través de los contratos típicos sobre los que se ha sustentado. Es decir, que carece de regulación propia, más allá de la general aplicable a los demás contratos típicos para definir sus especificidades en relación con la fase final del mismo. Se configura, pues, como una suerte de contrato mixto donde la prestación del contrato principal sobresale de las demás. Llegamos a la misma conclusión si observamos las cláusulas que según el art. 120 de la LCSP deben incluirse necesariamente en el CPP. Así, según las letras a)⁴⁶ y m)⁴⁷ de dicho artículo, se deberán identificar las prestaciones principales del contrato, o lo que es lo mismo, el contrato administrativo típico que subyace en todo CPP.

5. Conclusiones

La aparición en el ordenamiento jurídico español del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado en el año 2007 con la aprobación de la LCSP, hizo que algunos de los aplicadores de la misma nos planteásemos si efectivamente dicho contrato era una creación ex novo de dicha norma o si, simplemente, suponía la cristalización en forma de contrato administrativo típico de muchas y muy diversas fórmulas contractuales de base asociativa utilizadas en nuestro país durante los últimos 150 años.

Hemos comprobado que, efectivamente, existen referencias antiguas de la utilización de técnicas contractuales de naturaleza colaborativa que apoyan la idea antes expuesta, es decir, que el actual CPP no es más que la plasmación práctica de una forma de entender la contratación administrativa, que no es otra que la de implicar en todos los niveles, jurídico, económico e incluso cultural, a un socio privado capaz de impulsar proyectos ambiciosos pensados por las Administraciones Públicas para satisfacer las demandas cada vez más exigentes de los ciudadanos que estas son incapaces de realizar.

Si bien es cierto, tenemos dudas en cuanto a la verdadera naturaleza del CPP, entendiéndolo mejor como técnica contractual que como contrato nominado, habida cuenta de la desnaturalización sustantiva propiciada por la misma LCSP (combinación de todos los objetos, carácter subsidiario y absorción de los efectos y extinción de los contratos típicos sobre los que se sustenta).

No obstante lo anterior, y a pesar de todo lo expuesto, estamos en disposición de afirmar que España ha venido utilizando fórmulas de colaboración público-privadas durante, al menos, los últimos 150 años y eso le ha dado la experiencia suficiente para enfrentarse a la actual regulación del CPP con totales garantías de éxito.

Borja Colón de Carvajal Fibla.
Jefe de Planificación, Diputación Provincial de Castellón.

Notas

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