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Aplicación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público a las Entidades Locales

De: Salvador Romero Hernández
Fecha: Enero 2008
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción.

El art. 5 de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL), establece que: “Para el cumplimiento de sus fines y en el ámbito de sus respectivas competencias, las Entidades locales, de acuerdo con la Constitución y las leyes, tendrán plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer los recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes”.

Por su parte el art. 4 del TR LCAP1 establecía: “Libertad de pactos: La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla”.

Ahora tras la publicación de la reciente Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), Ley 30/2007, 30 de octubre, (BOE nº 261 de 31 de octubre de 2007), en período de vacatio legis2 se establece:

Artículo 25. Libertad de pactos.

1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

2. Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.

En dicho texto legal de reciente aparición (BOE 31-10-07), los requisitos de los contratos, comprendiendo a todos ya sean los de carácter administrativo o privado, se establecen en el Art. 26 del nuevo texto3:

Artículo 26. Contenido mínimo del contrato.

1. Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

  1. La identificación de las partes.

  2. La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.

  3. Definición del objeto del contrato.

  4. Referencia a la legislación aplicable al contrato.

  5. La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

  6. El precio cierto, o el modo de determinarlo.

  7. La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

  8. Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.

  9. Las condiciones de pago.

  10. Los supuestos en que procede la resolución.

  11. El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.4

  12. La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.

No obstante aquí vamos a hacer la exposición en relación a los criterios clásicos de la Teoría General de los Contratos.- Sujetos, - Objeto , - Causa y - Forma.

Según la teoría general el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. (art. 1245 del C. civil).

II. Sujetos.

Hay, dos sujetos en los contratos locales, como en cualquier contrato, de una parte el Ente local y de otra, una o varias personas naturales o jurídicas.

*Los Órganos de contratación en los Entes Locales:

A este respecto la nueva LCSP, ha llevado a cabo una extraña maniobra legislativa, pues en su Disposición Derogatoria Única, apartados b) y c), deroga todas las normas referidas a la contratación administrativa local, recogidas en la Ley de Bases de Régimen Local y en el Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local -con excepción de los arts. 111, 114 y 117-, estableciendo ahora en la Disposición Adicional Segunda, de la nueva Ley lo que titula como “Normas específicas de contratación en las Entidades Locales”, en la que se recogen todas las competencias en materia de contratación de la Administración local y otras disposiciones al respecto, pese a que el Consejo de Estado en su dictamen Expte. Nº 514/2006, de 25 de mayo, sobre el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público dijo:

“…incluir en la legislación sobre contratos las especialidades de la contratación local, no parece que la ubicación más adecuada para ello sea una disposición adicional. Frente a ello cabrían dos posibilidades: o bien se podría incluir una nueva división en la ley que en su rúbrica hiciese referencia a las especialidades de la contratación local y en la que figurase, desglosado en artículos, el contenido de la actual disposición adicional segunda; o bien se podrían ir introduciendo las especialidades de la contratación local al hilo de los distintos aspectos del régimen de la contratación del sector público. En opinión de este Consejo sería preferible la primera opción.”

Recomendación que ha tenido escaso éxito como vemos por lo recogido en el texto aprobado.

Para determinar el órgano de contratación y la competencia que tiene, deberemos, pues, tener presente la Disposición Adicional Segunda de la LCSP.

  • El Alcalde y los Presidentes de las Entidades locales: (DA 2ª.1 LCSP)5

    Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

    Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

  • El Pleno: (DA 2ª.2 LCSP)

    Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local.

    Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

    Cuadro de competencias organicas en materia de contratos en el ámbito local (Régimen común):

      Alcaldes y Presidentes de las Entidades Locales

      Pleno

      1-. Contrataciones y concesiones sobre bienes, con límites:

      a.- Regla: >10% recursos ordinarios Presupuestos, y nunca más de 6 millones euros en contratos y 3 millones en concesiones demaniales.

      b.- Si es plurianual:

      b.1.- Hasta 4 años, y

      b.2.- Importe acumulado no superior 10% R.O.P.6 del 1º ejercicio, y nunca más de 6 millones de euros.

      1-. Contrataciones y concesiones demaniales, si:

      a.- Regla: Más de 10% ROP, y siempre que más de 6 millones de euros.

      b.- Si es plurianual:

      b.1.- Más de 4 años, siempre.

      b.2.- Hasta 4 años, si más de 10% ROP del 1º año, y siempre que más de 6 millones de euros.

      2.- Adquisición bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial:

      Hasta 10% ROP, y nunca más de 3 millones de €.

      2.- Adquisición bienes inmuebles y derechos sujetos a legislación patrimonial:

      Más de 10% ROP, y siempre que más de 3 millones de €.

      3.- Enajenación patrimonio, siempre dentro de límite de 10% ROP y 3 millones de €.

      3.- Enajenación patrimonio, siempre que más de 10% ROP y 3 millones de €.7

      Y bienes declarados de valor histórico ó artístico cualquiera que sea su valor.

    En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 y ss. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo, al haberse derogado el apartado f) del Art. 127.1 de la Ley de Bases, no se sabe si a partir de ahora dicha competencia será delegable o no, al igual que ocurre con las competencias del régimen común por el mismo motivo y la lamentable práctica legislativa llevada a cabo respecto a esta Administración.

    Antes el Pleno municipal podía delegar sus competencias en la Junta de Gobierno Local o en el Alcalde, pero no era posible cuando se trataba de supuestos previstos en el art. 47, 2º de la Ley de Bases de Régimen Local, que exigen que el acuerdo se adopte por una mayoría cualificada en los siguientes casos:

    • Cesión por cualquier título del aprovechamiento de bienes comunales.

    • Concesión de bienes y servicios por más de 5 años y que supere el 20% de los recursos ordinarios del presupuesto.

    • Enajenación de bienes, que excedan del 20% de los recursos ordinarios.

    • Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones y entes públicos.

    La indelegabilidad venía impuesta, entendemos, por la prohibición del art. 22,4º de la Ley de Bases de Régimen Local, cuando establece como indelegable la competencia enunciada en la letra p) del artículo -por exigir una mayoría especial-, frente a la posibilidad de delegación establecida en el art. 13,7, de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, que es ley general.

  • Otros órganos:

    • Juntas de contratación: D.A. 2ª,4. –Art. 291- de la LCSP.

      Es potestativa para ciertos contratos: contratos de obras de reparación simple, de conservación y mantenimiento, en los contratos de suministros de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios que su importe no supere el 10% de los recursos ordinarios de la Entidad o si lo supera que estén previstos en el presupuesto y se ajusten a las bases de ejecución del mismo.

      Si actúa la Junta de Contratación, se prescindirá de la intervención de la Mesa de Contratación.

      Antecedentes normativos de dicho órgano:

      Es un órgano de contratación que había previsto el texto del TRLCAP en su art. 12, 4º) aunque referido al Estado, no era normativa básica, por tanto las CC.AA. podían desarrollar la figura en los términos que estimarán necesarios respetando el contenido del nº 6 de la citada norma, en Andalucía no se realizó dicho desarrollo, por contra para la Administración del Estado ya se había desarrollado en el Real Decreto 390/96, de 1 de Marzo, estableciendo su composición y funciones en el Estado.8

      La Ley 53/1999 que modificó la LCAP de 1995, en su Disposición Adicional Novena, 2º,9 regulaba por primera vez la constitución potestativa de dicho órgano en el ámbito local, para ciertos contratos : contratos de obras de reparación simple, de conservación y mantenimiento, en los contratos de suministros de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicio que su importe no superasen el 10% de los recursos ordinarios de la entidad o si los superaba que fueran previstos en el presupuesto y se ajustaran a las bases de ejecución del mismo. Como vemos en idéntica redacción a la nueva LCSP.

    • Mesas de contratación: DA 2ª, 10. -art. 295 ss.- de la LCSP.

      Estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o en miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

      Se introduce la novedad que en las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autónomas uniprovinciales.

      Antecedente normativo:

      Es un órgano de colaboración o asistencia al órgano de contratación, que había previsto el art. 8110 del TRLCAP, para la adjudicación de todos los contratos, incluso para los acogidos al procedimiento negociado (art. 92,2 TRLCAP) si así lo establece el órgano de contratación, pero no es necesaria en la adjudicación de los Contratos Menores, previstos en el art. 56 y concordantes del TRLCAP.

      En el ámbito local, según la Disposición Adicional Novena en redacción dada por la Ley 53/99 antes citada, estaba compuesta por el Presidente de la Corporación, o miembro en quien delegue, y formaban parte de la misma como vocales11 : el Secretario y el Interventor y aquellos otros que se designaran por el órgano de contratación, antes decía de entre sus miembros12, ahora se señala en el TRLCAP de entre funcionarios, personal laboral o concejales13, sin que su número, en total, sea inferior a tres (en el Estado el nº mínimo es cuatro). Actuando como Secretario un funcionario de la Corporación. (DA 9ª, 3, del TRLCAP).

    • Organos centrales de contratación: -D.A.2ª.5 de la LCSP-

      En los municipios de menos de 5.000 h. se permite que puedan acogerse a estos nuevos órganos de contratación que pueden crear las Diputaciones Provinciales, según lo dispuesto en el Art. 188.2 de la LCSP. También se admite el acordar Convenios de Colaboración con dichos entes supramunicipales para encomendar la gestión de los procedimientos de contratación.

*El Contratista:

  • Capacidad e Incompatibilidad:

    Como es evidente la legislación de contratación administrativa, ni regula ni se ocupa de cómo se atribuye la capacidad jurídica y de obrar, y en definitiva de la personalidad jurídica, de las personas físicas y jurídicas, que quieran contratar con las Administraciones públicas.

    En relación a las primeras (las personas naturales) en el Código Civil (Cc), art. 9,1º, se establece que la capacidad se rige por la ley personal correspondiente a las personas físicas, determinada por su nacionalidad, el propio Cc en el art. 10,8º, declara válidos los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de su incapacidad no estuviera reconocida en la legislación española. No pueden contratar en España quienes hayan sido judicialmente incapacitados por demencia, art. 1263,2º Cc, o quienes, sin tal incapacitación, carecieren de capacidad de obrar patrimonial, que conforme a dicho Cc son los menores no emancipados (art. 1263,1º), quienes hayan sido declarados incapaces por sentencia judicial (art. 199), los pródigos a los que se le haya suprimido totalmente la capacidad de obrar (arts. 286, 3º y art. 760 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil de 2000).

    En cuanto a las personas jurídicas, el Cc en sus arts. 37 y 38, establece que la personalidad y la capacidad viene determinada por los instrumentos de su creación.

    Según la nueva Ley 30/2007, sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. (Art. 43.1, LCSP)

    Según el Art. 61.1 de la nueva LCSP, la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

    Su antecedente inmediato es el art. 15 del TRLCAP y los arts. 9 y ss. del RD 1098/01, de 5 de julio, Reglamento General de la Ley (RGC), que recogen las normas sobre cómo acreditar la capacidad las personas jurídicas, tanto españolas como de Estados miembros de las Comunidad Europea y de las restantes empresas extranjeras.

    Cabe entender de la norma que si no fuere una persona jurídica mercantil, la capacidad de obrar se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, estatutos o acto fundacional, en el que consten las normas por las que regula su actividad dicha entidad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial.

    De las personas físicas no dice nada la Ley, pero en el Art. 21 del RG LCAP, se exige la presentación del D.N.I, y seguirá siendo así.

    En la redacción del art. 15.2º) de la LCAP de 1995, por la Ley 53/99, parece que se arreglaban los problemas de las personas jurídicas no mercantiles, denunciada por parte de la doctrina, ejemplo una Fundación Privada, se entiende que deberá presentar o sus estatutos o la certificación de su inscripción en el correspondiente Registro público, al igual se puede decir de las Asociaciones14, etc. no es admisible sin embargo contratar con una “Comunidad de Bienes”, pues carece de personalidad jurídica, o con las llamadas “uniones sin personalidad”, ejemplo una plataforma para la gestión de un viaje de fin de curso.

    Algún autor, como Cesar Vicente López, en sus comentarios a la Ley en su redacción de 1995, había interpretado que no era posible contratar con personas jurídicas que no estuvieran inscritas en el Registro mercantil, pues para dicho autor la referencia a dicho Registro público en la LCAP, era taxativa, a nuestro entender era dudoso que se pudiera acoger está interpretación literal de la Ley, pues significaba privar de la posibilidad de contratar a gran número de personas jurídicas, como Sociedades Civiles, Fundaciones, etc. que tienen dicha capacidad en el ámbito privado.

    A este respecto la JCCA en su Informe nº 5/99, de 17 de marzo, estimó que las Sociedades Civiles para poder contratar con las Administraciones Públicas, debían estar inscritas en el Registro Mercantil, según la JCCA debido a las modificaciones introducidas en el Reglamento del Registro Mercantil, por la Disposición Adicional Unica del RD. 1867/98, de 4 de septiembre del Ministerio de Justicia, que añadió un apartado al art. 81 del Reglamento, del siguiente tenor:

    3. Podrán también inscribirse las sociedades civiles, cualquiera que sea su objeto, aunque no tengan forma mercantil.

    Y también introdujo un art. 269.bis), con la rúbrica “Inscripción de las sociedades civiles”, estableciendo las circunstancias que deberán inscribirse de dicha sociedades.

    Ambas normas fueron anuladas por el Tribunal Supremo por Sentencia de 24 de febrero de 2000.

    En el mismo Informe que comentamos (nº 5/99) la JCCA declaró de forma terminante la imposibilidad de contratar con Sociedades mercantiles en proceso de constitución o que no han sido, aún, inscritas, dada la falta de personalidad y capacidad de las mismas.

    Las empresas extranjeras tienen un régimen ad hoc para acreditar su personalidad y capacidad, dependiendo de si son de un Estado miembro de la Comunidad Europea o no, así en los números 2 y 3 del Art. 61 de la LCSP, se establece:

      2. La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

      3. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

  • Prohibiciones para Contratar: Especial consideración a los apartados c) y f) del art. 49 de la LCSP.

    En el ámbito de la Administración Local, el art. 88.2 de la LBRL, establecía que los casos de incapacidad e incompatibilidad para contratar con los Entes Locales se determinaría por la legislación del Estado, refiriéndose a ello la regla 2ª del art. 113 del TRRL, en los siguientes términos:

    "Los supuestos de incapacidad e incompatibilidad para contratar con las Entidades Locales serán los determinados por las normas de desarrollo de la presente Ley, de conformidad con la legislación del Estado."

    Las normas de desarrollo a que alude la expresada regla no fueron dictadas nunca, luego para analizar esta materia hay que estar a la legislación básica del Estado que la regula, ahora, en el Art. 49 de LCSP, ya que el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953, que recogía dichos supuestos de incompatibilidad en su art. 5, fue derogado por la Ley 13/95, LCAP.

    Retrotrayéndonos a los antecedentes legislativos en la Ley 13/95 (LCAP) se introdujo una serie de prohibiciones que endurecieron, en cierta forma los requisitos exigidos en la normativa anterior, tan es así que se incidió en algunas extralimitaciones por la celeridad con que se acogió el proceso de elaboración y aprobación de aquella Ley 13/95 que estuvo presidida por la presión de los múltiples casos de corrupción que afloraron en dicho momento en el país, y se llegó a prohibir la contratación con aquellas personas que estaban meramente procesadas o acusadas de determinados delitos, incluso extendiéndose a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encontraran en dicha situación, lo que ciertamente era una vulneración de la presunción de inocencia, la crítica hizo que el propio legislador se viese obligado a modificar en este apartado la Ley, mediante una norma peculiar que nada tiene de común con la normativa sobre contratación administrativa, nos referimos a la Ley 9/96 de 15 de Enero sobre medidas para paliar la sequía, que suprimió toda estas referencias a procesados y acusados en el art. 20, a) de la LCAP. (Esta última es una de las Leyes que han sido refundidas en el actual texto de la Ley que estará vigente hasta primeros de mayo que viene).

    La Ley 53/99 de modificación de la LCAP, dió nueva redacción a este apartado y también a los apartados d) y e) del artículo, para mayor aclaración y añadiendo nuevas figuras delictivas impeditivas, precisando no obstante que las condenas de los delitos a que se refieren en el apartado a) (un largo elenco) deben ser mediante “sentencia firme”, con toda lógica.

    • Respecto de la aplicación de la prohibición de contratar prevista en la letra d) del art. 20 del TRLCAP -en LCSP es la letra c) del Art. 49-, y debido a ciertas contradicciones ocasionadas por la aprobación del Reglamento General de la Ley, RD 1098/01, de 12 de octubre, respecto a la automaticidad de la aplicación de dicha causa de prohibición o no, obligó a aprobar una Resolución de 19 de abril de 2002 (BOE 23-4-02), de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se hacía público el Acuerdo de la JCCA sobre criterios interpretativos en la aplicación de la prohibición de contratar en la letra d) del art. 20 del TRLCAP, esos mismos criterios son de aplicación ahora a la letra c) del Art. 49 de la LCSP, y que determina que debe seguirse procedimiento previo para poder aplicar dicha prohibición.

    • La incompatibilidad [ex letra e) del art. 20] [actual letra f) del Art. 49 LCSP] en la contratación administra­tiva tiende más a preservar la imagen de "moral administra­tiva" expresión utilizada por la Ed. Abella15 o de juego limpio, ahora aludidos en los principios de transparencia, publicidad, igualdad de trato, etc. (Art. 1 LCSP), causas que venían recogidas en el ya derogado Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 (RCCL), habiéndose planteado la duda sobre la incompatibili­dad por razón de parentesco (art. 5, 2º del RCCL), ya que ciertos autores estimaban que dicha incompatibilidad podía incidir en inconstitucionalidad por discriminación y violación del principio de igualdad ante la Ley, añadiendo, que en la práctica venía incumpliéndose, bien fuera por razones puramente económicas en beneficio de la Corpora­ción, bien por razones de convivencia o parentesco en pequeñas comunidades o pueblos, que había desembocado en el fraude generalizado de la norma por no poder acudir a otros contratistas interpuestos sobre todo en pueblos pequeños, más significativo es lo que dice por último este comentario, recogido en dicha obra, a que nos referimos: "Más grave es, y tal vez más daño está produciendo, el parentesco político".

    La incompatibilidad de Concejales, como prohibición para contratar es uno de los temas más estudiados por la JCCA, así nos podemos referir entre otros a los siguientes informes:

    Informe nº 60/96, de 18 de diciembre.

    “ “ 6/97, de 20 de marzo.

    “ “ 32/97, de 10 de septiembre.

    “ “ 15/98, de 11 de junio.

    “ “ 37/98, de 16 de diciembre.

    “ “ 5/99, de 17 de marzo.

    “ “ 50/99, de 21 de diciembre.

    “ “ 52/99, de 21 de diciembre.

    “ “ 28/00, de 30 de octubre.

    “ “ 36/00, de 30 de octubre.

    “ “ 29/01, de 13 de noviembre.

    “ “ 48/03, de 12 de marzo de 2004.

    “ “ 28/04, de 7 de junio.

    “ “ 30/04, de 7 de junio.

    “ “ 39/04, de 12 de noviembre.

    “ “ 35/05, de 26 de octubre.

    “ “ 43/05, de 26 de octubre.

    “ “ 48/05, de 24 de marzo de 2006.

    “ “ 53/05, de 19 de diciembre.

    “ “ 6/06, de 24 de marzo.

    Sobre contratos menores los Informes nºs. 40/95 y 13/96 de 7 de marzo de 1996.

    Según la JCCA la norma de la que hay que partir en la materia es el art. 20, e) de la LCAP, y su remisión al art. 178 de la LOREG16 [apartado d], considerando incompatible la condición de concejal y la de contratista o subcontratista cuya financiación, total o parcial, corra a cargo de las E.L. o de establecimientos dependientes de ellas, sin que resulte de aplicación por su derogación el art. 5 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL) de 1953.

    Por esta razón ha admitido la JCCA, que se pueden celebrar contratos con empresas de Concejales (sociedades mercantiles), en la que los mismos sólo eran socios o coparticipes o de sus cónyuges o familiares, ya que según la JCCA dichas sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios (vid. Informe nº 60/96) ya que a los Concejales no se les aplica ni la Ley 53/1984, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas ni la Ley de incompatibilidad de Altos Cargos (entonces la L.12/95 de 11 de mayo), dado que no son funcionarios, ni empleados, ni altos cargos de las Administraciones y por entender que los supuestos del art. 5 del RCCL, una vez derogado ha perdido toda virtualidad. (vid. Informe nº 37/98).

    La única disposición en la que se pueden fundamentar situaciones de incompatibilidad, que no prohibición, para los miembros de las Corporaciones Locales es la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, LOREG, a la que expresamente se remite el art. 20 de la Ley, en concreto al art. 178 de la citada Ley Orgánica, antes reseñada.

    No obstante, es de tener en cuenta como afirma BALLESTEROS FERNÁNDEZ, que la incompatibilidad contemplada en el art. 5 del RCCL, se elevó al rango legal por la Ley Orgánica 5/85, 19 de Junio, LOREG, efecto de congelación de rango, por tanto cabe entender que la incompatibilidad del art. 178, d) de dicha Ley, es taxativa.

    A lo que cabe cuestionar, respecto de la incompatibilidad, ¿si se puede extender hasta los cónyuges o análogo, descendientes y a la participación del cargo electivo y de éstos como administradores de las sociedades que sean contratistas de la Administración17?, en realidad la LOREG, sólo se refiere a los cargos electivos, y una Ley ordinaria como el TRLCAP, no puede modificar una Ley Orgánica, por ello se presenta la duda, según BALLESTEROS, si es justificable que la expresada prohibición recogida expresamente en el texto normativo en el párrafo segundo de la letra e) del art. 20 del TRLCAP, que extiende la prohibición de contratar a los cónyuges, o personas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes, sea de aplicación a los miembros de las Corporaciones locales; pero choca más, aún, con los principios que inspiran estas normas que no se pueda permitir la contratación con un cónyuge de un funcionario público, y si se pueda hacer dicha contratación con el cónyuge de un Concejal o Diputado provincial, no es coherente dicha interpretación, entendemos.

    No obstante la JCCA (vid. Informe nº 37/98) afirma que en ningún precepto de la legislación de contratos de las Administraciones públicas, ni la legislación de incompatibilidades de los Concejales, extiende los efectos prohibitivos de contratar con los hermanos de los incompatibles, ni tampoco con los ascendientes: padres, abuelos, etc.

    La JCCA admite la contratación de las Corporaciones locales con sus miembros siempre que estos sean los que tengan que sufragar el objeto del contrato, ej. arrendamientos de locales de las Entidades locales, compra de inmuebles a dichas Entidades, etc. (el problema podría venir en el caso de que por tal hecho recibieran un trato “especial”).

    Es de tener en cuenta que las SSTC 45/83 y 8/86, señaló que las causas de incompatibilidad no permiten una interpretación extensiva ni analógica.

    El art. 21.1 del TRLCAP, distinguía los supuestos de prohibición de apreciación automática letras a), b), f), j) y k), y los restantes supuestos en los que se requiere la previa declaración mediante procedimiento cuya resolución fija expresamente la Administración a la que afecta y su duración, ahora con la nueva LCSP debemos estar a la regulación recogida en el Art. 50.

    Las contrataciones en favor de personas que carezcan de la capacidad necesaria o que estén incursas en las incompatibilidades que hemos visto, serán nulas de pleno derecho, Art.32.b) LCSP, pero hay que hacer la salvedad de que el legislador -Art. 35.3 LCSP- pondera o matiza dicha nulidad radical y permite que el contratista incurso en ella, siga ejecutando el contrato siempre que sirva para evitar perjuicios al interés público, aunque sólo por el tiempo indispensable, con lo cual la nulidad queda relativizada pues pese a su naturaleza jurídica, sigue surtiendo efectos ope legis con la sola voluntad de la Administración.

  • Solvencia económica-financiera, técnica y profesional y la clasificación:

    Además de la capacidad jurídica y capacidad de obrar normal para poder obligarse en el mundo del derecho, y exigible a toda persona física o jurídica, en el ámbito de la Contratación Administrativa se exige un “plus” de capacidad, está exigencia de más, en la Ley se recoge en dos aspectos: en los requisitos de solvencia que son exigidos a los contratistas y en la clasificación de los mismos, vid. Art. 51 LCSP.

    Hay una presunción en la legislación de contratos de que quien carece de solvencia está impedido de llevar a buen término el contrato.

    Según el Art. 51.1 de la LCSP, el órgano de contratación determinará la solvencia exigible en los pliegos.

    Los requisitos mínimos de solvencia y la documentación que debe acreditarla se indicarán en el anuncio de licitación, además de especificarse según el Art. 51.2, en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcional al mismo.

    Se introduce la posibilidad de considerar la subcontratación como elemento evaluable en la solvencia, así las empresas podrán basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente del vinculo que las una con ellas, siempre que se demuestre que dispone efectivamente de esos medios para la ejecución del contrato, ello no es más que aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) en su Sentencia de 2 de diciembre de 1999, asunto Holst-Italia.

    En determinados contratos la LCSP prevé, que se puede concretar los medios y condiciones de solvencia, para determinados tipos de contratos, vid. Art. 53 LCSP, que pueden llegar a ser condiciones contractuales del propio contrato.

    La solvencia, según lo dispuesto en el Art. 63 de la LCSP, deberá acreditarse entre los distintos medios que se detallan en los arts. 64 a 68 de la propia Ley, a razón del tipo de contrato: obras, suministro y servicios ó que sean distintos a estos, para el caso de la solvencia técnica.

    Los empresarios clasificados no necesitan acreditar la solvencia en los contratos del mismo tipo para los que la han obtenido pero que por su cuantía no se exija la misma. (Art. 63.2 LCSP)

    Los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera, se detallan en el Art. 64 de la LCSP.

    Respecto de la solvencia técnica para cada tipo de contrato la Ley, establece unos medios de acreditación.

    Contratos de obras: art. 65.

    Contratos de suministros: art. 66.

    Contratos de servicios: art. 67.

    Restantes contratos: art. 67.

    Los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, pueden exigir otros medios para acreditar las solvencia, excepto en los contratos de regulación armonizada.

  • La clasificación de los contratistas:

    Para contratar con las Administraciones Públicas, no así por tanto para el resto de entes del sector público, se exigirá la clasificación de las empresas o empresarios en los contratos de obras de 350.000 € o superior y en los deservicios de 120.000 € o superior (con las excepciones recogidas en el Art. 54.1 en su remisión al Anexo II de la LCSP). Tampoco es exigible la clasificación cuando se trata de contratar a una Universidad Pública (DA 9ª LCSP).

    Se ha introducido por el legislador una novedad en la LCSP, en orden a la subcontratación con empresas clasificadas, pues el párrafo 2º del nº 1 del Art. 54, admite que para el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que deba ser ejecutada por estos no exceda del 50% del precio del contrato.

    La clasificación la realiza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), a través de sus Comisiones delegadas, es un plus de capacidad y se hará con arreglo a las características determinadas para la solvencia.

    Los criterios y condiciones para obtener la clasificación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ó por el órgano equivalente de las CCAA, se determinan en el Art. 56 de la Ley.

    Deberá estar inscrita en un Registro Oficial. Art. 58 de la Ley.

    No será exigible la clasificación para empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, sin perjuicio de acreditar su solvencia (Art. 55.1).

    Novedad importante: La clasificación tendrá vigencia indefinida en tanto el empresario mantenga las condiciones y circunstancia en que se basó su concesión.

      • Esta precisión tiene matices, pues el empresario deberá justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia económico-financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, para lo que deberá aportar la documentación adecuada que se determine reglamentariamente.

      • La clasificación puede ser revisada de oficio y a instancia de parte, en cuanto varíen las circunstancias tenidas en cuenta para su concesión.

      • El empresario debe comunicar cualquier variación, si no lo hace incurre en causa de prohibición de contratar.

      • Los órganos que conceden la clasificación (Junta Consultiva de Contratación) pueden en cualquier momento pedir justificación documental para comprobar la clasificación. (Art. 60)

    Por lo demás siguen las mismas normas que estaban recogidas en el art.25 del TRLCAP:

    • Se exige la clasificación también a los cesionarios de contratos cuando así se le haya pedido al cedente.

    • Por norma reglamentaria (RD) podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos y también podrá exigirse la misma aunque no fuera obligatoria. Vid. Art. 55.2 de la Ley.

    • En caso de haber quedado desierta una licitación puede excluirse en la nueva la exigencia de la clasificación, sustituyéndola por la acreditación de solvencia.

    La clasificación debe existir y ser operativa al momento de la adjudicación del contrato, por tanto si por cualquier causa en el momento de la presentación de la documentación (art. 130), existe la clasificación, pero se revisa o se anula antes de la adjudicación por el órgano de contratación, debe rechazarse la propuesta del contratista.

    Después de la adjudicación del contrato, si el contratista pierde la clasificación o es revisada a minus, no afecta para nada al contrato adjudicado ó en ejecución

    La perdida de la clasificación no es causa de resolución del contrato, vid. Art. 206.

    La acreditación de la clasificación se hace mediante la certificación de la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, en las CCAA que tengan registros similares se aplica la misma norma incluso para los EELL incluidas en su ámbito territorial. (Art. 72)

    En el art. 73, se recoge lo establecido en el Art. 52 de la D. 2004/18 CE, en orden a la justificación de la clasificación de la empresas de los Estados miembros de la Unión Europea.

    El no exigir la clasificación cuando sea preceptiva, según la cuantía de los contratos o exigirla sin ser preceptivo, origina la nulidad de la contratación, ya sea por nulidad del pliego, o de la adjudicación. (Informe de la JCCA nº 9/88, de 31 de mayo, la JCCA llegó a la conclusión de que la exigencia de clasificación no es discrecional ni existe la posibilidad de que sean los propios órganos de contratación los que puedan exigir en los pliegos la clasificación en contratos para los que no se prevé, bajo sanción de nulidad de pleno derecho, pues el pliego contradiría la Ley).

    Sólo excepcionalmente podrá ser autorizada por Real Decreto (Art. 54.3), cuando sea conveniente a los intereses públicos, la contratación con personas no clasificadas, cuando sea requerida clasificación, previo informe de la JCCA, esta competencia era única y exclusiva de del Consejo de Ministros, por así disponerlo la Disposición Final Segunda, 3, de la Ley 13/95, disposición suprimida en el TRLCAP, ello modificaba de forma sustancial el sistema anterior de la Ley de Contratos del Estado, que permitía que los órganos de las Entidades Locales, en concreto los Plenos, pudieran hacer dicha excepción, tal y como la Jurisprudencia había matizado así en Sentencia de 26 de Julio de 1.994, (Arz. 6050) Ponente Sr. Nabal Recio. Esto ha supuesto, ciertamente, un recorte a la Autonomía municipal. El problema con la nueva Ley es que el Art. 54.3 y el 55.2 se consideran legislación básica -¿lo consentirán las CC.AA.?-.

  • Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas:

    Se regula en la última parte de la LCSP, Arts. 301 y ss.

    La LCE estableció en 1965 la clasificación de los contratistas de obras con objeto de calificar las posibilidades de las empresas respecto del cumplimiento de los contratos que se les adjudicaban, es decir, un modo de garantizarse la Administración que los contratistas iban a hacer lo contratado y que lo iban a hacer bien, fruto de la clasificación fue el Registro de Contratistas, registro oficial que con la anterior normativa dependía del Ministerio de Industria, y con la LCAP a tenor de su art. 35 pasó a depender del Ministerio de Economía y Hacienda, en la actualidad Ministerio de Hacienda -art.34 TR LCAP- lo que es más lógico, dado que el mismo es el que establece la clasificación de las empresa, y la clasificación da el parámetro, sin ser un requisito de admisión previa, pero que unilateralmente disuade al contratista no clasificado, para qué tipo de obra y volumen total de ellas, el contratista puede licitar.

    Una novedad fue el que las Comunidades Autónomas pudiera crear sus propios Registros Oficiales de Contratistas, posibilidad que no se prevé para las Corporaciones Locales cuando sí lo hacía el art. 113,8ª, del TRRL; sobre este tema es interesante analizar la Sentencia del T.S. de 15 de Abril de 1.987 (A. 4454) que admitía que los propios Municipios constituyesen sus propios Registros de Contratistas, en los que deberían inscribirse quienes quisieran contratar con ellos, aunque ya tuvieran la clasificación del Estado, aunque no parece que dicha experiencia se extendiera y de ahí probablemente la omisión de tal capacidad a la Administración Local, en la Ley actual.

    No obstante la JCCA, ha admitido que los Municipios creen sus propios Registros de licitadores con carácter facultativo y a fin de agilizar los procedimientos de contratación, así en sendos informes sobre peticiones al respecto de los Ayuntamientos de Madrid y las Palmas de Gran Canaria. (vid. Informes 51 y 52 de 1996 de 22 de julio, de la JCCA).

  • Agrupación de Empresas, Uniones de Empresas:

    La posibilidad de adjudicar la contratación a varias empresas a la vez ya estaba previsto en el art. 7 del RCCL, posibilidad contemplada igualmente en el art. 10 de la LCE, desarrollado por los arts. 26 y 27 del RGCE.

    El TRLCAP lo contempla en el art. 24, estableciendo que las U.T.E. no deberán formalizarse en escritura pública hasta que no se haya efectuado la adjudicación a favor de esta.

    Hay que tener en cuenta el límite establecido en el art. 80 del TRLCAP, sobre la posibilidad de concurrir a las licitaciones por separado los empresarios que estén agrupados en una UTE, o la de agruparse en más de una. La infracción de esta norma dará lugar a la no admisión de todas las propuestas suscritas por el mismo.

    Dichos empresarios agrupados temporalmente para un contrato, quedan solidariamente obligados frente a la Administración y deben nombrar un representante o apoderado único con poder declarado bastante por la Corporación, a su vez, los cobros y los pagos de cuantía significativa podrán hacerse efectivo por poderes mancomunados de varios representantes de las empresas incluidas en la UTE.

    La duración de las UTE será coincidente con la del contrato hasta su extinción, al respecto es significativo el Informe nº 11/2002, de 13 de junio, de la JCCA, sobre duración de las uniones temporales de empresarios y la posibilidad de aplicar respecto de las mismas el límite de diez años establecido en la Ley 8/82, de 26 de mayo.

    En la nueva LCSP

    Las Uniones de Empresarios:

    Art. 48.

    1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

    2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

    A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

    3. La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

    4. Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y estos últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

III. Objeto.

A tenor de lo que establece el art.111 del TRRL -que no se deroga por la nueva Ley- y atendiendo al principio general de nuestro derecho de respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, dentro de los límites plasmados en el art. 1255 del C. civil, las Corporaciones locales, pueden contratar lo "que tengan por conveniente", pero el límite máximo o última causa del contrato deberá ser siempre el servicio público como actividad encaminada a la satisfacción del interés público, así lo recogía expresamente el art. 4 del TRLCAP, que con idénticas palabras al antiguo art. 3 de la LCE admite la “libertad de pactos”, pero con una adición en referencia a las prerrogativas que se reconozcan en la legislación básica18, y ahora en el Art. 25 de la LCSP.

El objeto debe ser determinado -Art. 70 de la LCSP- y estar entre las competencias de las Corporaciones locales, lo cual da una idea, dada su amplitud, que puede ser en cualquier ámbito que afecte a la colectividad -“fines institucionales” Art. 22 de la LCSP-.

La constatación y definición de un objeto en el contrato es algo ineludible -Art. 26 LCSP- y que afecta a su validez, debiendo justificarse en el expediente de contratación -Art. 93.2 LCSP-.

Sobre la posibilidad de fraccionamiento del objeto del contrato es de tener en cuenta el art. 74. 2 y 3 de la LCSP, que establece ciertas limitaciones en cuanto a dicha consideración que deberá ser tenida en cuenta en el propio expediente de contratación, así no es posible fraccionar con objeto de disminuir la cuantía del expediente a fin de eludir los requisitos de publicidad o el procedimiento de adjudicación.

Es admisible la fracción del contrato mediante la división en lotes, siempre que estas fracciones sean utilizables por separado o que así lo exija la naturaleza del contrato, ejemplos: tramos de carreteras, módulos de edificios, etc.

Si las partes son idénticas entonces puede celebrarse un sólo contrato para la adjudicación de las mismas.

Según el Art. 25.2 de la LCSP, sólo pueden fusionarse las prestaciones correspondientes a diferentes tipos de contratos en un “contrato mixto”, cuando dichas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante, así por ejemplo no sería ajustado a la Ley formular un contrato para realizar una obra y un suministro de carácter específico, vg. ordenadores, pues ambas prestaciones podrían realizarse por separado, a no ser que fuera una instalación muy peculiar que obligará al tratamiento conjunto de la instalación del edificio y las terminales informáticas.

  • Duración del contrato:

    Serán nulos los contratos de duración indeterminada.

    El art. 23 de la LCSP establece las siguientes normas al respecto:

    Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

    El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga.

    La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

    Los contratos menores definidos en el artículo 122.3 de la LCSP, no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

    Contrato de gestión de servicio público: Art. 254 LCSP:

    • Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

    • Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

    • Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a.

    Contrato de servicios: Art. 279 LCSP: -Seis años como máximo incluidas prórrogas-.

    Contrato de colaboración sector público-privado: Art. 290 LCSP: -no puede exceder de 20 años-.

    Contrato de concesión de obra pública: Art. 244 LCSP: -no puede exceder de 40 años-.

  • Precio cierto y su revisión:

    Artículo 75. Precio.

    1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

    2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.

    3. Los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados, en los términos previstos en el Capítulo II de este Título, si se trata de contratos de las Administraciones Públicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

    4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.

    5. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.

    En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

      a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.

      b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.

      c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

    6. En los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

    7. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente.

    En cuanto "revisión de precios", existe una normativa específica nos remitimos a los Arts. 77 y ss. LCSP.

IV. Causa del contrato.

La causa última del contrato público administrativo debería ser el "interés público", así se recoge expresamente en los arts. 4 y 13 del TRLCAP.

Pero el legislador actual, sin perjuicio de referirse a él en el Art. 25 LCSP, sobre “libertad de pactos”, va más allá pues en el Art. 22 de la LCSP limita la posibilidad de contratación sólo al cumplimiento y realización de los “fines institucionales” de los distintos entes, organismos y entidades, qué significa ello, pues que si no está dentro de los “fines” del ente, en el sentido de sus competencias, no puede celebrar el pertinente contrato.

A tenor del art. 1275 del Código Civil un contrato sin causa o con causa ilícita no produce efecto, es ineficaz.

V. Forma del contrato.

En cuanto a la forma nos remitimos a las siguientes ponencias donde se analizarán las formas de adjudicación.

En el aspecto de la formalidad nos encontramos que la institución del contrato administrativo está sujeta a normas rígidas precisamente por la influencia del ámbito jurídico ante el que nos encontramos.

La formalización del contrato es un elemento ad probationem pero no es un requisito de solemnidad, así debe entenderse la exigencia del requisito de su formalización en el art. 26 LCSP, en relación al art. 140 de la misma.

Sólo se admite la contratación verbal para el caso de contratos con carácter de emergencia (art. 28.1, LCSP).

No obstante en cuanto a la posibilidad de formular un contrato verbal, es significativa la STSJ de Asturias de 29-5-2001 (RJCA 2001/801).

Aspectos de formalidad en los contratos administrativos y privados de las Administraciones públicas:

Las clases de expedientes:

Para la preparación de un contrato administrativo podemos utilizar tres formas de expedientes, como trámite previo a la licitación pública (arts. 93, 96 y 97 LCSP).

Todo contrato administrativo tendrá un expediente aunque sea mínimo como en el caso de los contratos menores.(Arts. 95 y 122.3, LCSP)

  1. Expediente ordinario: sujeto a los plazos normales establecidos en la Ley. (Art. 93)

  2. Expediente urgente: los plazos se reducen generalmente a la mitad. (Art. 96)

    Por circunstancias de inaplazable necesidad o por celeridad por razón del interés público se puede adoptar este expediente siempre que se dicte resolución motivada al respecto por el órgano de contratación.

    Tiene preferencia en el despacho de informes, 5 días lo normal, a lo máximo 10 días.

    El plazo del procedimiento de adjudicación se reduce a la mitad salvo el plazo de 15 días hábiles establecido en el Art. 135.4 LCSP, como período de espera antes de la elevación a definitiva de la adjudicación provisional, que se reducirá a 10 días hábiles.

    En el propio Art. 96.2.b), segundo párrafo, establece otras reducciones de plazos en determinados tipos de contratos.

    Las Administraciones podrán acordar el comienzo de la ejecución del contrato aunque no se haya formalizado el contrato, siempre que, en su caso, se haya constituido la garantía correspondiente. (Art. 96.2.c))

    El plazo de inicio de la ejecución del contrato no puede ser superior a 15 días hábiles contados desde la notificación de la adjudicación, -se reduce bastante el plazo que establecía en el TRLCAP- si se excede de dicho plazo podrá ser resuelto, pero ya no ope legis. Art. 96.2.d).

  3. Expediente de emergencia: por razones tasadas en la Ley (art. 97) catástrofes, peligro, ó necesidad de defensa nacional.

    No necesita expediente alguno, verbalmente se puede adjudicar ordenando que se ejecute lo que sea necesario. (Art. 28.1)

    No hace falta la existencia de crédito previo suficiente, ni fiscalización previa del gasto, los gastos son a justificar.

    Una vez terminado se cumplimentará la fiscalización y la aprobación del gasto, y el resto de las actuaciones que no sean de emergencia se sujetarán a lo establecido en la Ley.

    El plazo de inicio de ejecución no puede ser más de un mes.

La preparación del contrato, el contenido del expediente:

Todo expediente de contratación debe contener una serie de documentos que están previstos en la Ley, así los más importantes son:

El expediente de contratación contendrá (Art. 93):

    a) resolución del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. (Art. 26)

    En cuanto a la aprobación del gasto debemos estar a lo dispuesto en el Art. 94, teniendo en cuenta lo que establece para las EELL la DA 2ª.6, en especial para los municipios de menos de 5.000 h.

    b) los pliegos (vid. DA 2ª.7)

    c) certificado de existencia de crédito o documento que lo sustituya. -supuestos de Financiación Garantizada vid. Art. 93.5-.

    d) informe de fiscalización de la Intervención.

    e) informe justificativo de la elección del procedimiento de adjudicación y criterios de selección del contratista.

Además el expediente de contratación debe contar con la fiscalización previa del Interventor y el informe del Secretario de la Corporación, el primero referente a la existencia de partida presupuestaria para hacer frente al precio del contrato, el segundo sobre la legalidad de la contratación. (DA 2ª.7 LCSP)

Según el tipo de contrato harán falta otros documentos: (Art. 105 y ss. LCSP)

  • Contrato de Obras: El proyecto y el acta de replanteo.

  • Concesión de Obra Pública: Estudio de viabilidad.

  • Contrato de G.S.P.: El anteproyecto de explotación y obras y el pliego de Tarifas.

  • Contratos Colaboración Sector Público-Privado.: Documento de Evaluación previa y programa funcional.

El Pliego de cláusulas administrativas particulares: (Art. 99)

Supone una addenda al pliego general, y es el verdadero articulado del contrato, además del pliego de prescripciones técnicas, en caso de ser un contrato de obras, o el de propuesta o bases de adquisición si es de suministro, o el pliego de cláusulas de explotación en los contratos de gestión de servicio público.

En el ámbito de las EELL, no hace falta exponerse al público (ex art. 122 TRRL -derogado-).

Se admite que los órganos de contratación (Alcalde o Pleno) establezcan modelos de pliegos particulares tipo que serán de aplicación general a los contratos de naturaleza análoga, previo informe del servicio jurídico respectivo, que hace innecesario el informe sobre el pliego particular correspondiente. (Art. 99.4, en relación DA. 2ª.7)

La Administración Estatal tiene aprobado su Pliego General (Art. 98 LCSP) para las obras por D. 3854/70 de 31 de Diciembre, y otros para suministros militares, equipos informáticos, etc., en el ámbito local no se admite por la doctrina del Consejo de Estado19.

Problemática de la capacidad de aprobar Pliegos Generales por las EELL, según el Consejo de Estado –respecto de la redacción del Art. 48.3 del TRLCP-:

Considera el Consejo de Estado que las entidades locales carecen de competencia para aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, en tanto no estén habilitadas por las normas específicas que en su caso dicte la correspondiente CCAA, y ello sin perjuicio de poder aprobar los pliegos tipo de condiciones que estimen procedentes. En la solución alcanzada se ha tenido en cuenta el “riesgo de atomización” que podría producirse en el caso de que se admitiera sin más la posibilidad de que todas las entidades locales pudieran dictar sus propios pliegos generales. Así se apunta la posibilidad de que cada comunidad autónoma pueda aprobar cláusulas generales de contratación aplicables a los municipios de su territorio. Y se añade que otra solución que convirtiera a los municipios (y demás entidades locales) en potenciales productoras de normas con cláusulas generales implicaría una atomización en esta materia que, como la propia de los contratos de las Administraciones Públicas, requiere una cierta uniformidad, aún más acentuada en un derecho que recibe la influencia del derecho comunitario (dictamen 2216/1995, de 16 de noviembre de 1995).

En sus dictámenes el Consejo de Estado razona que, como se desprende del tenor literal del artículo 48.3 del TRLCAP, hay dos cautelas establecidas por el legislador estatal -obsérvese que esta redacción no es exacamente coincidente con la del Art. 98.3 LCSP-:

  • la primera que la previsión de esta aprobación tiene lugar “en su caso”.

  • la segunda, que hay una remisión a “normas específicas”.

El término “en su caso”, a su juicio, no puede tener un significado de habilitación de una facultad discrecional (en manos de las entidades que integran la Administración Local), sino por el contrario de previsión de los términos en que pueda ser procedente conforme a la regulación vigente. Ello viene corroborado por la regulación vigente hasta el momento, ya que si bien la competencias de las entidades locales para contratar comprende la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares (LBRL, art. 113, regla 1ª, párrafo 2.º), la del pliego de cláusulas administrativas generales no viene en modo alguno atribuida a las mismas, sino que figura como un límite a esa competencia, ya que no ha de resolverse sobre reclamación alguna en la medida en que las cláusulas particulares se acomoden a las generales, respecto de las que no obra previsión alguna de competencia referida a las entidades locales, pues la LBRL art. 122.1 no es atributivo de tal competencia, porque esta remisión viene hecha genérica y absolutamente por la Ley 13/1995 disposición final 2ª.1, sino a las de previsión de la aprobación de este tipo de cláusulas. Por tanto, sólo en la medida que las normas específicas de contratación local, como las contenidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y su desarrollo prevean este tipo de acto, de aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales por las corporaciones locales, procede la misma y, en los términos de dicha legislación, el procedimiento a seguir.

Podemos citar, entre otros, los dictámenes 2216/1995, de 16 de noviembre de 1995, 2701/1995, de 7 de diciembre de 1995, 606/1996, de 14 de marzo de 1996 y 334/2002, de 11 de abril de 2002.

Concretamente, en el último citado, se señala que “En efecto, la regulación propia de contratación local prevé la potestad de aprobar el pliego de cláusulas económico administrativas (artículo 113.1ª, párrafo 2 in fine del texto refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), exigiendo una fase de información pública en el de cláusulas administrativas generales. (…)

Así pues, de conformidad con el artículo 48.3 del TRLCAP, el órgano de contratación no tiene competencia para aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales si la regulación normativa propia de la Comunidad Autónoma no se la reconoce. Así ha venido entendiéndose en la práctica seguida hasta el momento. La Ley foral de Administración Local de Navarra 6/1990, de 2 de julio, en su artículo 228.1 atribuye expresamente a las entidades locales esta potestad de aprobar pliegos de condiciones generales; asimismo el artículo 269 de la Ley Municipal de Cataluña 8/1987, de 15 de abril, regula detalladamente la misma (su contenido, y procedimiento de aprobación), dándoles el rango de Ordenanzas Locales (que según el artículo 256.2.b de la misma Ley son fuente del contrato administrativo); por último, el artículo 317 de la Ley de Administración Local de Galicia 5/1997, de 22 de julio, reconoce esa potestad igualmente para sus entidades locales (disponiendo el contenido del pliego de cláusulas administrativas generales). Esta regulación específica falta en Extremadura. Por ello, en su defecto, ha de concluirse que las entidades locales no pueden aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales”.

Asimismo, el Consejo de Estado se ha pronunciado no sólo en supuestos de pliegos de cláusulas administrativas generales realizados por Ayuntamientos, sino también por Diputaciones Provinciales. Así, en su dictamen 2701/2005, de 7 de diciembre, concluye que “la Diputación Provincial carece, al no tenerla atribuida por una norma legal específica, de la competencia para aprobar pliegos que definen el contenido y objeto de contratos de naturaleza análoga Si la tiene, en cambio, para la aprobación de modelos tipo de pliegos de condiciones particulares (artículo 50.3 de la Ley 13/1995). Podrá en su caso la legislación que en su día apruebe la Comunidad Autónoma en esta materia (de régimen local y de contratación), contener una previsión idónea al respecto, como han hecho Navarra o Cataluña; entretanto, y de acuerdo con la vigente legislación estatal, no se ostenta dicha competencia por la Diputación Provincial”.

De acuerdo con el la doctrina del Consejo de Estado tendrían competencia para aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales las entidades locales de Cataluña, Navarra y Galicia.

Sin embargo, puede señalarse, que cabe una interpretación diferente del artículo 48.3 del TRLCAP, aún a riesgo de aumentar la complejidad del marco normativo local, y que ha de partir del rechazo de cualquier intento de simplificación del problema que este precepto plantea. La cuestión no se reduce al reconocimiento o no de potestad reglamentaria a los entes locales -es obvio que la tienen en los términos previstos en la legislación de régimen local-, sino que se centra en un punto concreto: el de delimitar si el art. 48.3 del TRLCAP constituye ya una habilitación directa a las entidades locales para aprobar los pliegos generales o si, como se sostiene en los citados dictámenes del Consejo de Estado, constituye una especie de precepto marco que abre la posibilidad a las Comunidades Autónomas para que puedan habilitar a las entidades locales de su ámbito territorial para aprobar pliegos, de manera que, en tanto esto no se produzca, dichas entidades no podrán aprobarlos.

A juicio de una parte de la doctrina -y aún matizando que en la legislación de régimen local aplicable no se precisa la competencia concreta para la aprobación de pliegos generales-, puede interpretarse el artículo 48.3 como una efectiva habilitación directa a las entidades locales para aprobar tales pliegos. Esta postura encontraría apoyo en el hecho de que las dos expresiones que se contiene en el citado precepto legal (“en su caso” y “sus normas específicas”) no cabe referirlas exclusivamente a las entidades que integran la Administración Local, sino que el TRLCAP da un tratamiento homogéneo a las comunidades autónomas y a las entidades locales. Siendo esto así, puede entenderse que la expresión “en su caso” únicamente muestra la opción (no la obligación) para aprobar pliegos generales.

Con ello se habría buscado una regulación congruente con la previsión que en el TRLCAP establece en el artículo 48.1 a favor del Consejo de Ministros, en donde se señala que dicho órgano podrá aprobar (no debería aprobar) los pliegos generales. En definitiva, se estaría buscando un distanciamiento con respecto a la regulación que se contenía en el LCE de 1965 -artículo 15- en el que se disponía que la Administración deberá establecer pliegos de cláusulas administrativas generales.

Igualmente, la remisión a “sus normas específicas” es referible tanto a las comunidades autónomas como a los entes locales, siendo así que no habría razón para negar a éstos últimos -con apoyo en dicha expresión- la posibilidad de aprobar pliegos generales, y, en cambio, reconocérsela a las comunidades autónomas. Si la remisión a sus normas específicas implica una regulación particular como requisito previo para poder aprobar los pliegos generales, y a ello se añade que el artículo 48.3 trata de igual manera a las comunidades autónomas y a las entidades locales debería llevar también a negársela a las comunidades autónomas, en tanto en cuanto no se dicten normas específicas.

Según esta interpretación, podría sostenerse que, con independencia de que las comunidades autónomas puedan aprobar las normas correspondientes, aún sin existir tales normas, las entidades locales pueden aprobar pliegos generales de acuerdo con las normas específicas previstas, por ejemplo, para la aprobación de disposiciones de carácter general en el ámbito local.

Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas (artículo 101 y concordantes):

Siguiendo los comentarios que sobre ello realiza el Consejo de Estado en su Dictamen 514/2006, analizamos los artículos del nuevo texto, el artículo 101 regula por extenso lo relativo al establecimiento de prescripciones o especificaciones técnicas en los contratos, materia que ha sido objeto de atención por parte del Derecho comunitario.

Este se basó inicialmente en la evitación de especificaciones discriminatorias (prescripciones técnicas de determinadas condiciones que solo pudieran cumplir, o que beneficiaran a las empresas nacionales), en cuanto pudieran convertirse en una medida de efecto equivalente a la restricción de libertades comunitarias. Estas medidas podían consistir, abiertamente, en la reserva de determinados contratos a empresas nacionales o de determinadas partes del territorio nacional: así, en el caso resuelto por la Sentencia del TJCE de 20 de marzo de 1990, Dupont de Nemours Italiana c. Unitá Sanitaria Locale di Carrara, en un conflicto que afectaba a las empresas de una zona del territorio italiano. En una línea similar, la inclusión de especificaciones que indicasen fabricación o procedencia determinada también quedaba prohibida, salvo que no pudieran definirse de otro modo, añadiendo en ese caso la expresión “o equivalente” (Sentencia del TJCE de 17 de noviembre de 1993, que condenó al Reino de España por la redacción del entonces artículo 244 del Reglamento General de Contratación del Estado).

Además, el Derecho comunitario ha incidido en el llamado orden para el establecimiento de prescripciones técnicas. Así, ya el “Libro Verde sobre la Contratación Pública en la Unión Europea” (Comunicación adoptada por la Comisión el 27 de noviembre de 1996) señalaba que “las normas y especificaciones técnicas que describen las características de las obras, suministros o servicios objeto del contrato son un elemento fundamental de los esfuerzos de apertura de la contratación pública. La utilización de normas nacionales puede limitar en gran medida el acceso de los proveedores no nacionales a estos contratos. A este respecto, las directivas prevén que los poderes adjudicatarios recurran a una definición de las especificaciones técnicas por referencia a las normas o acuerdos técnicos europeos, sin perjuicio de las reglas técnicas nacionales obligatorias, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario. En las directivas se ha hecho un esfuerzo por resolver este problema, obligando a los poderes adjudicatarios a referirse a normas europeas siempre que éstas existan”. En este sentido, se contenían normas en las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 (artículo 14), 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (artículo 8) y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993 (artículo 10), sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos publico de servicios, suministros y obras, respectivamente.

El artículo 23 de la Directiva 2004/18/CE contiene actualmente una completa regulación de esta materia.

En nuestro Derecho interno, el artículo 52 del TRLCAP procedió a la transposición de las normas recogidas en las Directivas “clásicas” ahora refundidas en la que se traspone al nuevo texto legal.

El artículo 101 del nuevo texto transpone las reglas del artículo 23 de la Directiva 2004/18/CE, ajustándose en líneas generales a aquella.

Cabe destacar que, respecto a la definición de las prescripciones técnicas, el artículo 101.1 establece lo siguiente:

Las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (lo que resulta ajustado al artículo 23.1 de la directiva). Y añade: y [se definirán], siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación”.

Por su parte, el artículo 101.3 regula el orden para el establecimiento de prescripciones técnicas, ajustándose a la directiva. Se ha aceptado la sugerencia del Consejo de Estado y se recoge el inciso inicial del vigente artículo 52.1 del TRLCAP, relativo a la compatibilidad del Derecho comunitario, diciendo: Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario, las prescripciones técnicas podrán definirse de alguna de las siguientes formas (...).

En cuanto a la prohibición de especificaciones técnicas discriminatorias por razón de exigencia de un determinado producto, se contiene en el artículo 101.8 del nuevo texto.

Por último, la regla del actual artículo 52.3 del TRLCAP se recoge, en sede de capacidad para contratar, en el artículo 45.1 del nuevo texto, que establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a los contratos siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”. La salvedad inicial relativa a la inaplicación de esta regla en los casos de adjudicación mediante diálogo competitivo no deriva de la Directiva 2004/18/CE y el Consejo de Estado propuso que debería suprimirse, lo que no se ha acogido por el legislador.

B. Condiciones especiales de ejecución del contrato (artículo 102 y concordantes)

    B.1) Este artículo es el primero de los que se refieren a la posibilidad de integrar aspectos referentes a condiciones sociales o medioambientales en la contratación pública. En este caso se trata de integrar dichos aspectos en fase de ejecución del contrato (artículo 102). Aplicable a los contratos de las Administraciones Públicas.

    B.2) La Directiva 2004/18/CE se refiere a las condiciones de ejecución del contrato, en primer lugar, en su considerando 33:

    Las condiciones de ejecución de un contrato serán compatibles con la presente Directiva siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. En particular, pueden tener por objeto favorecer la formación profesional en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, combatir el paro o proteger el medio ambiente. Como ejemplo se pueden citar, entre otras, las obligaciones -aplicables a la ejecución del contrato- de contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional”.

    El artículo 26 de la directiva establece lo siguiente:

    Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental”.

C) En esta materia, son relevantes además dos comunicaciones interpretativas de la Comisión Europea: una, la “Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos” (de 15 de octubre de 2001); otra, la “Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública” (de 4 de julio de 2001).

    C.1) Por lo que hace a los aspectos sociales, la Comunicación de 15 de octubre de 2001 se refiere en el punto 1.6 a la posibilidad de integrarlos en la fase de ejecución.

    Ante todo, se admite que “una posible forma de fomentar la persecución de objetivos sociales es la aplicación de cláusulas contractuales o “condiciones de ejecución del contrato”, siempre que esta se ajuste al Derecho comunitario y, en particular, que no tenga un efecto discriminatorio directo o indirecto para los licitadores de los demás Estados miembros”. Se añade que la introducción de dichas condiciones debe respetar las garantías de publicidad y transparencia y, en particular, “no pueden consistir en especificaciones técnicas encubiertas, ni deben referirse tampoco a la comprobación de la aptitud de los licitadores sobre la base de su capacidad económica, financiera y técnica, o a los criterios de adjudicación”. La Comisión aclara además que “la cláusula contractual es una obligación que debe ser aceptada por el adjudicatario del contrato y que se refiere a la ejecución de este último. En consecuencia, basta en principio con que los licitadores se comprometan, al entregar su oferta, a cumplir ese requisito en el supuesto de que el contrato les sea adjudicado. La oferta de un licitador que no acepte tal obligación no se ajustaría al pliego de condiciones y no podría, por tanto, ser seleccionada. En cambio, no puede exigirse que se cumplan esas condiciones a efectos de la presentación de la oferta”.

    Respecto a las cláusulas contractuales sociales que se pueden introducir, a modo de ejemplo señala las siguientes:

    • “la obligación de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duración, u organizar actividades de formación para los jóvenes o los desempleados al realizar la prestación;

    • la obligación de aplicar, al realizar la prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o étnica;

    • la obligación de respetar en lo esencial, al realizar la prestación, las disposiciones de los convenios fundamentales de la OIT, en el supuesto de que éstas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurídico nacional”.

    C.2) En cuanto a los aspectos medioambientales, el punto 4 de la Comunicación de 4 de julio de 2001 se refiere a su introducción en la ejecución del contrato en términos muy semejantes. La incorporación de estas condiciones resulta posible, aunque debe salvaguardarse la transparencia y “deben evitarse las que sean especificaciones técnicas, criterios de selección o criterios de adjudicación encubiertos”. Igualmente, menciona una serie de ejemplos de “condiciones concretas suplementarias, relacionadas con los resultados o la ejecución del contrato y que en última instancia cumplen una serie de objetivos medioambientales de carácter general, que son suficientemente concretas, cumplen los principios del Derecho comunitario y son conformes con las directivas”.

D) En nuestro Derecho interno ha de tenerse en cuenta el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 4 de marzo de 2005, por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres (publicado como anexo a la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo de 2005). El punto 1.1 de este acuerdo señala: “Se acuerda introducir en los pliegos de cláusulas de contratación con la Administración pública criterios que favorezcan la contratación de mujeres por parte de las empresas que concursen”, por otro lado, muy recientemente el día 19 de octubre de 2007, el Consejo de Ministros, ha vuelto a incidir sobre esta materia pues ha aprobado el acuerdo por el que se fijan las directrices para la inclusión en los contratos públicos las condiciones dirigidas a promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, pero sin que suponga un incremento de gasto público, en ningún caso.

El informe de impacto por razón de género se ha hecho eco de esta orientación gubernamental, a la cual responde la “medida positiva” que el nuevo texto introduce en este sentido, la cual –explica– “se articula en tres preceptos”: artículo 102 y la eficacia de la previsión que este contempla en los artículos 196 y 206.h). Añade que “este planteamiento del nuevo texto que se entiende respetuoso con la Directiva 2004/18/CE, no se deduce del tenor literal del precepto que el artículo 102 transpone (artículo 26 de la Directiva) ni del elemento interpretativo, que resume sucintamente la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, contenido en el considerando 33 de la exposición de motivos de la misma Directiva. La mención expresa a un criterio social singular definido en los términos de habilitar a las entidades públicas a fijar condiciones de ejecución encaminadas a ‘eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer’ en el mercado laboral, encuentra su apoyo y acomodo en las propias disposiciones que se han reproducido en el apartado 1 de este informe [artículos 2, 3.2, 137.1 y 141.4 de Tratado de la Comunidad Europea]”.

E) A la vista de todo ello, el artículo 102 del nuevo texto dispone lo siguiente:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206.g). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2.e)”.

F) Cabe observar, en primer lugar, la norma relativa a la fijación de dichas condiciones “en el pliego o en el contrato”. Debería establecerse que la estipulación de estas condiciones ha de corresponder al pliego y, más en concreto, al de cláusulas administrativas particulares, toda vez que estas condiciones de ejecución “no pueden consistir en especificaciones técnicas encubiertas” (Comunicación de 15 de octubre de 2001). En segundo lugar, el tipo de condiciones que podrán establecerse se ajusta en líneas generales a lo permitido por el derecho comunitario, según lo antes visto.

Respecto a la eficacia, se plantea algún problema. La virtualidad de esta previsión se despliega en otros tres preceptos -y no solo en los dos que citaba el informe de impacto por razón de género-:

  • El pliego -como se dijo, el de cláusulas administrativas particulares- podrá fijar, no solo las condiciones de ejecución concretas, sino las penalidades a imponer por el incumplimiento de aquellas condiciones (artículo 196.1).

  • También podrá aquel atribuir a estas condiciones el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206.g).

  • En fin, cuando su incumplimiento no se tipifique como causa de resolución del contrato, podrá ser considerado, decía el texto original, “en los términos que se establezcan en el pliego o en el documento contractual”, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2.e). Esta última consecuencia era novedosa en nuestro ordenamiento y planteaba varios inconvenientes. En primer lugar, dejar al órgano de contratación la definición de los incumplimientos que puedan constituir “infracciones graves” en esta materia y la apreciación de los mismos. Y en segundo lugar, los efectos no solo recaían sobre la fase de ejecución del contrato -penalidades, resolución- sino que afectaban a la futura aptitud para contratar del contratista que hubiera incurrido en esta circunstancia. Esta consecuencia por tanto se proponía que debía ser suprimida, tanto en lo que se refiere al establecimiento mismo de esta causa de prohibición de contratar, que parecía responder a esta sola finalidad [artículo 49.2.e del nuevo texto y apartados concordantes del artículo 50], como en la facultad que se otorgaba al órgano de contratación de definir esta circunstancia como infracción grave en el pliego [artículo 102.2, último inciso], optando el legislador definitivo por remitirlo al posterior desarrollo reglamentario.

G) Todavía respecto a los llamados “criterios cualitativos” -es decir, no estrictamente económicos- en la contratación pública, cabe señalar, en otro orden de consideraciones, que también se ha propugnado su introducción en el nuevo texto por parte del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, tanto en fase de condiciones de ejecución como en fase de adjudicación, en lo relativo a las “exigencias del comercio justo”.

El órgano proponente, basándose en los condicionantes que el Derecho comunitario impone en esta materia, no ha incorporado dichos criterios en el nuevo texto. No obstante, ha introducido una “reflexión” en tal sentido en el punto 3 del apartado IV de la Exposición de Motivos, en el que, tras hacer referencia a la introducción en la contratación pública de consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterio para valorar las ofertas, añade: “...prefigurando una estructura que permita acoger en el futuro pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos sociales, como son los de acomodación de las prestaciones a las exigencias de un ‘comercio justo’ con los países subdesarrollados o en vías de desarrollo...”. El Consejo de Estado propuso que sin desconocer la importancia que sin duda merece la atención a dichos requerimientos, su mención en la exposición de motivos de la norma proyectada introduce un factor de confusión y, en cuanto basada en un mero designio de política legislativa sin incidencia jurídica alguna en la regulación del nuevo texto, debería ser suprimida, tampoco se le ha hecho caso al respecto.

Salvador Romero Hernández.
Asesoría Jurídica Municipal.
Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

Notas

1 Nos referimos al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, publicado en el BOE de 21 de junio 2000, (nº 148) aprobado por Real Decreto Legislativo nº 2/2000 de 16 de junio.

2 Con entrada en vigor el primero de mayo de 2008, vid. la Disposición Final Duodécima de la LCSP, que hace una excepción con la Disposición Transitoria Séptima, “Aplicación anticipada de la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley”, que entró en vigor al día siguiente de su publicación el día 1 de noviembre de 2007.

3 Esta norma debemos ponerla en correlación con los Arts, 74 a 76 del nuevo texto legal, donde se regulan de forma general los aspectos sobre el “objeto, precio y cuantía del contrato”.

4 Al respecto es ilustrativo las consideraciones que realiza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 10/2000, de 11 de abril, sobre la posibilidad de adjudicar un contrato condicionado a la generación e incorporación del crédito correspondiente, proveniente de una subvención, negando dicha posibilidad, salvo el supuesto y con los requisitos del art. 69, 4 del TRLCAP, que ahora se deroga.

5 Como se puede comprobar es una redacción muy similar a la que estaba recogida en la Ley de Bases de Régimen Local, es significativo al respecto que el legislador no incluye en esta específica Disposición, los nuevos tipos de contratos que recoge la propia LCSP, vg. Los de regulación armonizada, o el contrato de colaboración sector público sector privado, etc., ello puede originar algunas dudas sobre la habilitación al respecto de las EELL.

6 Recursos Ordinarios del Presupuesto: ROP.

7 El legislador ha originado un conflicto de norma al respecto de las “permutas de bienes inmuebles”, que se habían incluido en la letra o) del Art. 22.2 de la Ley de Bases, por la Disposición Adicional 9ª, de la reciente Ley 8/07, de 28 de mayo, de Suelo, que con la LCSP se deroga y tal precisión no se incluye en la Disposición Adicional 2ª de la LCSP, otro ejemplo del resultado de la práctica legislativa nefasta que se ha realizado con esta Ley.

8 Los arts. 5 a 7 del RD 1098/2001, de 12 octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos, regulaban la composición y funciones de las Juntas de Contratación de los Departamentos Ministerios, Organismos Autónomos y demás Entes públicos.

9 Dicha norma fue recogida con la misma numeración en el Texto Refundido de la Ley que ahora se deroga.

10 Antes era el art. 82 de la LCAP.

11 Ver Informe de la JCCA nº 17/00.

12 El problema que planteaba dicha redacción era y sigue siendo patente cuando al órgano de contratación Presidencial se refiera, dado su carácter unipersonal, y por tanto carente de otros miembros que no sean el propio Alcalde o Presidente ; en cuanto a la aplicación de dicha disposición al órgano colegiado Pleno, suponía darle un cierto carácter político indeseable a este órgano que es de mero asesoramiento técnico del órgano de contratación, parece que el legislador (delegado) quiso superar esta aparente contradicción haciendo alusión a los funcionarios y personal laboral de las corporaciones, como aclara la JCCA en su informe 17/00 de la nota anterior.

13 La utilización aquí de la figura del “concejal” se hace con carácter genérico en referencia a cualquier miembro de la corporación, pues es evidente que en las Diputaciones también se podrá utilizar dicho órgano.

14 Tendremos que acudir para ello a la Ley Orgánica nº 1/2002, de 22 de marzo, que regula el Derecho de Asociación, o a la Ley andaluza en la materia Ley 4/2006 de 23 de junio.

15 En su obra “Nuevo Régimen Local” 1986.

16 Ley Orgánica del Régimen Electoral General, 5/85 de 19 de junio.

17 Al efecto es de tener en cuenta el apartado e) del art. 20 del TRLCAP, que expresamente extiende la incompatibilidad a los cónyuges, descendientes, etc., en los términos que quedan expuestos más arriba.

18 Al respecto es ilustrativo el trabajo de Rafael Entrena Cuesta, “Consideraciones sobre la Teoría General de los Contratos de la Administración”, en RAP, nº 24.

19 Se ha estudiado por Margarita Pérez Roldán, en la Revista General de Derecho Administrativo, nº 13.

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