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El contrato de concesión de obras públicas

De: Bernabé Arias Criado
Fecha: Noviembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas

1. Introducción

El contrato de concesión de obras públicas, cuyos antecedentes pueden ser encontrados en la legislación española sobre obras públicas del siglo XIX, es, junto con el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se nutre de su régimen jurídico cuando el objeto de su prestación principal se corresponde con la de aquel, la figura más compleja que se recoge en nuestra normativa actual sobre contratación del sector público.

La necesidad de fomentar la participación y la colaboración de la iniciativa privada en la creación de costosas infraestructuras y en la prestación a los ciudadanos de servicios que se consideran esenciales, ha llevado a que en la regulación de esta institución jurídica se tengan en cuenta y se protejan, ya incluso en la fase de preparación del contrato, todos los intereses que entran en juego y que escapan de la tradicional dualidad entre el interés público y el interés particular del contratista, pues junto a estos, aparece en ocasiones, el de un tercero que puede intervenir en aquel, bien sometiendo a la consideración de la Administración la viabilidad de la concesión, bien poniendo a disposición del concesionario recursos económicos que permiten la financiación del contrato, contribuyendo a garantizar su viabilidad económica. De ahí que por la Ley se articulen los instrumentos que, de un lado, faciliten aquella intervención, y, de otro, garanticen y protejan los derechos de estos terceros.

Esta intervención determina que la normativa de derecho privado, civil o mercantil, que, de acuerdo con el artículo 19 de la LCSP es de aplicación supletoria en el régimen jurídico de los contratos administrativos, en defecto de aquella Ley y otras normas administrativas, se convierta en parte esencial de la regulación de determinados aspectos del contrato de concesión de obras públicas, como ocurre con su régimen económico-financiero.

Por otro lado, la influencia que tiene este contrato en la creación de infraestructuras, unida a la necesidad de garantizar su viabilidad económica, ha llevado al legislador, además de permitir la convivencia de la financiación pública y privada del contrato, a consagrar legalmente la doctrina del factum principis, de construcción jurisprudencial, en cuya virtud la Administración quedaba obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato cuando sus decisiones afectaban a la economía del contratista o el cumplimiento de las obligaciones contractuales resultara excesivamente oneroso para el mismo. Desde la LRCOP, en cuya Exposición de Motivos se le definía como uno de los cuatro conceptos o notas fundamentales que, integrando su núcleo, caracterizaban la figura de la concesión, el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión se estableció como uno de los derechos del concesionario, si bien es cierto que aquel también se convierte en derecho de la Administración contratante, de forma que, en definitiva, opera a favor de la parte que realmente resulta perjudicada.

En el presente trabajo se hará un análisis de la regulación del contrato de concesión de obras públicas, figura, que, en palabras de VELÁZQUEZ CURBELLO1, tendrá la (...) la condición de contrato administrativo cuando el órgano de contratación tenga la condición de Administración pública (...), y la de contrato privado, cuando el ente que lo celebre no tenga aquella consideración; y que, por otro lado, estará sujeta a regulación armonizada (...) si el órgano contratante tiene la consideración de poder adjudicador y el contrato tiene un valor estimado igual o superior a 4.845.000 euros2

Y todo ello se realizará, sin más pretensión, pues existen voces más autorizadas en la materia, que la de proporcionar un instrumento de ayuda a las personas que, como quien esto escribe, se enfrentan diariamente en su trabajo con las dudas que plantea la tramitación de un expediente de contratación administrativa que tenga por objeto esta complicada figura contractual.

2. Marco normativo

El marco normativo general regulador del contrato de concesión de obras públicas se encuentra integrado por las siguientes normas jurídicas:

  1. La Ley 30/2007, 30 de octubre, de Contratos del Sector Público3, mediante la cual se transpone al derecho interno la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios (D.O.U.E. L. 134/114. de 30 de abril de 2004).

  1. El Capítulo IV del Título V del Libro II (artículos 253 a 260, ambos inclusive) del Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho capítulo regula la financiación privada de los contratos de concesión de obras públicas y conserva su vigencia en virtud de la Disposición derogatoria única de la LCSP4.

  2. Ley 13/2003, 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en todo aquello que no haya quedado derogada por la LCSP.

  3. El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público5.

  4. El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto no haya sido derogado por la LCSP ni por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo.

Asimismo y, aunque no tiene carácter normativo6 hay que señalar la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (D.O.C.E. C 121/2, de 29 de abril de 2000) que permite un mejor conocimiento de la figura contractual que es objeto de este trabajo.

Junto a este marco normativo de carácter general habría que mencionar el conjunto de normas jurídicas de carácter sectorial, de derecho administrativo, laboral, procesal o privado (civil y mercantil), que expresamente se citan o a las que se hacen referencia genérica en la regulación que del contrato de concesión de obras públicas se hace en la LCSP o en las partes vigentes de la LCAP y de la LRCOP, o a las que hay que acudir para encontrar la definición de algunos de los conceptos manejados en dichas leyes. En la medida que sea necesaria para el mejor conocimiento del régimen jurídico de este contrato, se hará la referencia oportuna a los preceptos de aquellas normas jurídicas que inciden en dicho régimen, descartándose desde este momento ofrecer un listado de aquellas que siempre resultará incompleto.

3. Concepto, características y distinción de otras figuras afines

3.1. Concepto y características del contrato de concesión de obras públicas

Para aproximarse al concepto del contrato de concesión de obras públicas, lo primero que hay que hacer es acudir a la definición que del mismo realiza el artículo 7.17 de la LCSP. Según dicho precepto “La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio”.

De esta definición se extraen las dos características que identifican esta figura contractual y que luego permitirán distinguirla de otros institutos jurídicos con los que tiene puntos comunes. La primera hace referencia a su objeto y la segunda, a la forma de establecida para remunerar al contratista.

En principio, el ámbito objetivo del contrato de concesión de obras públicas vendría integrado por cualquiera de las prestaciones a las que se hace referencia en el artículo 6 de la LCSP que define al contrato de obras. Así, su objeto podría ser, bien una obra, entendida según el concepto establecido en aquel precepto, es decir, como el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble, bien la ejecución de cualquiera de los trabajos enumerados en el Anexo I de la LCSP y que van, desde la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil, a la demolición de inmuebles, pasando por las perforaciones y los sondeos.

Sin embargo, si atendemos a la otra nota que caracteriza a esta modalidad contractual y que hace referencia a la forma en que se ha de remunerar al contratista, que al menos habrá de consistir en la explotación económica de la obra, vemos que quedan inmediatamente excluidos del objeto del contrato de concesión de obra pública todos aquellos trabajos de los enumerados en el Anexo I de la LCSP que no son susceptibles de explotación.

Dados los términos confusos que emplea el artículo 7.1 de la LCSP para determinar el objeto de este tipo de contrato, me parece conveniente acudir, por esclarecedora, a la definición existente en el derogado artículo 220.18 de la LCAP según el cual, aquel vendría integrado por todas aquellas obras que “(...) siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general (...)”.

De lo anterior se concluye, que el objeto del contrato de concesión de obra pública ha de ser necesariamente una prestación de las enumeradas en el artículo 6 de la LCSP, susceptible de explotación económica9, que sea necesaria para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general. En todo caso, ha de venir integrado por una actividad constructiva, habiendo quedado totalmente excluida del objeto de la concesión de obra pública, la sola explotación de obras ya existentes, que sí contemplaba el derogado artículo 220.1 de la LCAP10.

Otra cuestión que se plantea en relación con el objeto del contrato de concesión de obras públicas es, si dentro del mismo caben las rehabilitaciones11 de obras ya existentes. Si se realiza una interpretación literal del precepto habría que entender que no, pues el mismo solo se refiere a las obras de restauración y reparación omitiéndose toda referencia a las de rehabilitación. Particularmente entiendo que dicha omisión no es intencionada y que cabrán dentro del concepto si la obra finalmente rehabilitada es susceptible de explotación y es necesaria para la prestación de un servicio público de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, pues entre la rehabilitación y la restauración de obras, según el tenor del artículo 106 de la LCSP, solo hay un mero matiz diferenciador, la nueva funcionalidad que con la primera se le da a la construcción, por lo que si dicha funcionalidad es compatible con su explotación económica, pienso que no habría mayores problemas para que la rehabilitación de construcciones ya existentes pudiera integrar el objeto de un contrato de concesión de obra pública.

La segunda nota que permite caracterizar a este tipo de contrato, es la forma excepcional que se contempla para remunerar las prestaciones realizadas por el contratista. Así frente a la norma general fijada por el artículo 75 de la LCSP que establece que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto expresado en euros que se abonará por con cargo a los créditos presupuestarios consignados, el artículo 7.1 antes citado, determina que el concesionario de la obra pública será retribuido, bien con el derecho a explotar la obra mediante el cobro de tarifas a los usuarios o a la propia Administración (lo que por la doctrina se denomina “peaje en sombra”), bien con dicho derecho, acompañado del abono de un precio en las condiciones determinadas por el precitado artículo 75.

Finalmente y, por lo que a la naturaleza jurídica de este contrato típico se refiere, además de lo dicho en la introducción de este trabajo a la que me remito sobre la naturaleza administrativa o privada del contrato, es necesario hacer referencia a las obras públicas diferenciadas de las que se ocupa el artículo 240 de la LCSP12.

Este precepto recoge el supuesto del contrato que tiene como objeto dos o más obras públicas que mantienen una relación funcional entre ellas. En este caso, el contrato no pierde la naturaleza de contrato de concesión de obras públicas por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración, siempre que dicha parte sea competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la obra.

Para este tipo de contratos, la LCSP obliga, por una parte, a que el pliego de cláusulas administrativas particulares especifique con claridad los aspectos concernientes a la obra objeto de concesión, distinguiendo la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es, y, por otra, a que el plan económico-financiero que deben presentar los licitadores, contemple ambas partes de la obra, habiéndose de tener en cuenta, en todo caso, el importe total de las obras realizadas para determinar las tarifas que se abonarán por la utilización de la obra objeto de la concesión.

3.2. Distinción de otras figuras afines

Los términos empleados por el artículo 7.1 de la LCSP para la definición del contrato de concesión de obras públicas parecen bastantes claros, por lo que en principio no habría mayores dificultades para saber cuándo nos encontramos ante esta figura contractual. Pero la realidad demuestra que a veces resulta difícil distinguir este tipo de contrato de otros instrumentos que la Administración Pública utiliza para dar satisfacción a los intereses generales que tiene encomendados y entre cuyo objeto puede encontrarse la construcción de un obra. Ocurre así, que, en ocasiones, encomienda a terceros la gestión de un servicio público con la obligación de realizar determinadas obras13; concede a aquellos el uso de un bien de dominio público con la misma obligación o simplemente contrata con el tercero la ejecución de una obra pública.

En vista de lo anterior y con la intención de que la tarea de distinguir entre aquellas figuras resulte más fácil, se exponen a continuación los criterios extraídos de la doctrina, de la jurisprudencia comunitaria, de la Comisión Europeo o de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa, para diferenciar el contrato de concesión de obras públicas del contrato de obra, del contrato de gestión de servicios públicos con obra o de la concesión de dominio público en la que la ocupación del bien demanial va acompañada de obras o instalaciones fijas.

3.2.1. El contrato de concesión de obras públicas frente al contrato de obras

La JSCA, en su informe 2/2007, de 19 de junio, partiendo de la LRCOP y de la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho Comunitario, pone de manifiesto las notas distintivas, cuya concurrencia conjunta, permiten calificar a un contrato como de concesión de obras públicas de forma, determinando la ausencia de cualquiera de ellas que aquel sea conceptuado como de obras. Aquellas características son las siguientes:

  1. Las obras públicas objeto del contrato de concesión han de ser susceptibles de explotación económica14 por estar destinadas a servicios públicos de interés económico o servicios económicos de interés general15.

  1. El derecho a la explotación de las obras, o esa explotación acompañada de un precio, ha de ser la contrapartida que recibe el contratista por realizar a su costa la inversión y el mantenimiento de las obras16.

  1. El derecho de explotación conlleva la transferencia de la responsabilidad de explotación (riesgos vinculados a la construcción, así como los vinculados a la gestión y frecuentación o utilización efectiva del equipamiento –disponibilidad y demanda) que engloba los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Por ello, si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento riesgo, encontrándonos ante un contrato de obras17.

  1. El derecho de explotación permite al concesionario cobrar derechos al usuario por la utilización de la obra durante un cierto periodo de tiempo. Aquel no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de este el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras. De acuerdo con esto, la Comisión Europea entiende que nos encontraremos ante contratos públicos de obras cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y el contratista no reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra18.

  1. La circunstancia de que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera el análisis realizado. Por ello, si la Administración asume parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (precios sociales, peajes en sombra) esta intervención no cambia necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado por la utilización de la obra cubre solo una parte del coste de la obra y de su explotación. En definitiva, como dice la Comisión en su Comunicación Interpretativa19, quedarán cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en el Estado paga un precio como consecuencia de las obras realizadas, siempre y cuando este no elimine el riesgo inherente a la explotación.

  1. Según su finalidad, las obras públicas puede incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o conveniente por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado (por ejemplo, establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales, etc.)

3.2.2. El contrato de concesión de obras públicas y el contrato de gestión de servicios públicos

Para distinguir el contrato de concesión de obras públicas de aquellos contratos de gestión de servicios públicos que comprenden la ejecución de obras, el criterio diferenciador utilizado por la JCCA20 y la JSCA21, es el de la accesoriedad de las obras con respecto al objeto principal del contrato22. De ahí que si el objeto principal del contrato es la construcción y explotación de una obra pública, estaremos ante el contrato de concesión de obra pública, mientras que si el objeto principal del contrato es la explotación o gestión de un servicio público, por ser esta la prestación más importe desde el punto de vista económico, siendo las obras a realizar en su ejecución meramente accesorias, aquel habrá de calificarse como contrato de gestión de servicios públicos.

3.2.3. El contrato de concesión de obras públicas y la concesión demanial

La LPAP contempla en su artículo 86.3 el supuesto del uso privativo de los bienes de dominio público que determina su ocupación con obras o instalaciones fijas. Visto lo anterior, el hecho de que la concesión demanial recaiga sobre un bien inmueble que pertenece a una Administración Pública y la circunstancia de que el concesionario pueda realizar obras sobre el mismo puede llevar a crear confusión entre aquella figura y el contrato de concesión de obra pública.

Para distinguir ambas figuras jurídico-administrativas GIL GARCÍA23 utiliza tres criterios. En primer lugar, el de su naturaleza, pues la concesión de dominio público es un acto administrativo y no tiene carácter contractual. En segundo lugar, el del carácter del bien, pues mientras que la concesión demanial solo puede recaer sobre un bien de dominio público, el contrato de concesión de obras públicas puede tener por objeto tanto un bien de dominio público como un bien privativo24, y en tercer y último lugar, el del régimen jurídico aplicable, pues en la concesión de dominio público se aplica prioritariamente la normativa sobre patrimonio y en el contrato de concesión de obras públicas la normativa sobre contratos del sector público.

Particularmente, creo que el criterio determinante de la distinción de ambas figuras es el interés que se satisface con cada una de ellas. Así, mientras que con el contrato de concesión de obras públicas se pretende dar respuesta al interés público vinculado a los fines institucionales del órgano de contratación consistente en la construcción y explotación de una obra pública, en la concesión demanial lo que radica es el interés, lógicamente también público, de otorgar a un particular el uso privativo, con exclusión o límite del de otro, de un bien de dominio público , y ello, con independencia de que en el bien vaya a realizarse la explotación de una actividad económica en la que sea necesaria la ejecución de obras o instalaciones fijas, que, por ello, tendrán carácter accesorio con respecto al uso privativo concedido. De esta manera, en el contrato de concesión de obras públicas, la construcción de la obra y su explotación integran su objeto. De ahí, que cuando se produce su extinción, la regla general establecida en el artículo 248 de la LCSP, sea la entrega a la Administración de las obras incluidas en la concesión, siendo su demolición solo una posibilidad que debe estar expresamente recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Por el contrario, en la concesión de dominio público, dado el carácter instrumental de las obras y de las instalaciones, la regla general sentada por el artículo 101.1 de la LPAP para el supuesto de su extinción, es la demolición por el concesionario, directamente o por ejecución subsidiaria de la Administración a su costa, de las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes en el bien de dominio público cuyo uso privativo se concede, siendo el mantenimiento de aquellas una excepción que habrá de estar recogida en el título concesional o ser acordada por la autoridad que otorgó la concesión.

4. Contenido del contrato de concesión de obras públicas

Del tenor del artículo 7 de la LCSP se deriva la existencia de un contenido necesario y otro posible.

4.1. Contenido necesario

El contenido necesario y obligatorio del contrato de concesión de obra pública viene fijado en el apartado 1 del artículo 7 de la LCPS y es el siguiente:

  1. Realización por el concesionario de las prestaciones a las que se refiere el artículo 6 de la LCSP en los términos que antes se ha dicho. O dicho de otro modo, la construcción de la obra pública.

  2. Explotación de la obra de la obra pública.

4.2. Contenido posible25

El contenido posible, pero no obligatorio del contrato de concesión de obras públicas, se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 7 de la LCSP y viene integrado por todas o alguna de las siguientes prestaciones o actuaciones:

  1. Adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material. Dichas prestaciones, junto con las obligaciones recogidas por el artículo 230.4 de la Ley, integran el contenido de la llamada por la doctrina, cláusula de progreso, que obliga al concesionario a adaptar las infraestructuras objeto del contrato a los avances científicos y tecnológicos que rijan en cada momento con la finalidad de conseguir los mayores niveles de calidad que sean exigibles atendidas las circunstancias.

  2. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

  3. La proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de todas aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal (la obra objeto del contrato de concesión de obras públicas) y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación.26

  4. Todas aquellas actuaciones de carácter ambiental que estén relacionadas con las obras accesorias o vinculadas y que se hayan previsto.

Igualmente, y dentro del contenido posible pero no necesario del contrato se pueden incluir las zonas complementarias de explotación27 a las que se hace en mención en el artículo 231 de la LCSP. Efectivamente, dicho precepto, que no tiene carácter básico28, dispone en su apartado primero que Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales, o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que presten a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado, tales como establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

5. Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras públicas

En los artículos 112 a 115 de la LCSP, todos ellos de carácter básico29, se recogen una serie de actuaciones que, necesariamente en unos casos y, de forma potestativa en otros, han de preceder a la licitación por la Administración Pública de un contrato de concesión de obras públicas, siendo uno de ellos, el estudio de viabilidad (o su sustituto ocasional, el estudio de viabilidad económico-financiera) al que se hace referencia en el primero de los artículos citados, el determinante en la toma de la decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión, pues como sostiene CASARES MARCOS30 Se trata, en definitiva, de garantizar que exista evaluación previa de la viabilidad real del proyecto antes de iniciar la fase de licitación, con el fin último de evitar que su ausencia se ponga de manifiesto una vez comenzado el proceso de contratación o cuando ya se haya adjudicado el contrato.

A continuación veamos qué dice la LCSP sobre cada uno de ellos.

5.1. El estudio de viabilidad

5.1.1. Acuerdo y contenido

Esta actuación preparatoria del contrato de concesión de obra pública , que es previa a la toma de decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión y determinante de su sentido, es anterior al inicio del procedimiento de contratación administrativa propiamente dicho y de su contenido va a depender que este se inicie o no.

El estudio de viabilidad, cuya elaboración, según el apartado 1 del artículo 112, será acordada31 por el órgano competente de la Administración concedente32 ha de contener, como mínimo, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos que se relacionan en el apartado 2 de aquel artículo y que son los que a continuación se indican:

  1. Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

  1. Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

  1. Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

  1. Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente33. Y si no es obligatorio, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

  1. Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

  1. Riesgos operativos y tecnológicos de la construcción y explotación de la obra.

  1. Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

  1. Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción34.

5.1.2. Elaboración del estudio de viabilidad. La iniciativa privada

El artículo 112 de la LCSP establece que el estudio de viabilidad puede ser realizado por la Administración concedente o por un particular. Según esto, la iniciativa de construir y explotar una obra pública bajo el régimen de concesión puede partir tanto de la Administración como de un particular.

En el primero de los supuestos, habrá de ser la propia Administración la que elabore el estudio de viabilidad, lo cual podrá hacer utilizando diversas vías:

  1. Directamente, si dispone de los recursos humanos necesarios para elaborar un trabajo de tal complejidad.

  1. A través de otra Administración Pública en virtud de los convenios que haya podido suscribir.

  1. Mediante un contrato administrativo de servicios del artículo 10 de la LCSP.

En el segundo caso, la Administración contará ya con un estudio de viabilidad elaborado por la iniciativa privada respecto del cual deberá adoptar la decisión35 de tramitarlo o no. Dicha decisión habrá de ser comunicada al particular proponente en el plazo máximo de tres meses, o seis, en los supuestos en que la Administración acuerde ampliar el plazo para el análisis del estudio, y si es afirmativa, dará derecho a aquel a obtener el resarcimiento de los gastos sufridos en la cuantía que recoge el apartado 5 del artículo 11236 siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:

  • Que el estudio de viabilidad culmine en el otorgamiento de la concesión tras la oportuna licitación.

  • Que el autor no haya resultado adjudicatario de la concesión.

  • Que el estudio no hubiera resultado insuficiente atendida su propia finalidad.

La Administración está obligada a resolver en el plazo máximo previsto (3 o 6 meses) y a su silencio, el apartado antes citado, le da un sentido negativo equivalente a la no aceptación del estudio, sin que, contra la resolución expresa denegando su tramitación o la presunta no aceptando el estudio, quepa interponer recurso alguno, pues se trata del ejercicio de una potestad discrecional cuyos únicos elementos reglados son la obligación de comunicar la decisión adoptada dentro del plazo legalmente establecido y el régimen de resarcimiento de gastos fijado, dado que en definitiva, la decisión que se adopte va a responder a criterios de oportunidad político-económica.

Para finalizar la cuestión de la intervención de la iniciativa privada en la elaboración del estudio de viabilidad de la obra pública, creo necesario destacar que el régimen de resarcimiento de gastos previsto en el artículo 112.5 de la LCSP parece exclusivamente pensado para los supuestos de aceptación del estudio de viabilidad por la Administración concedente, lo que lleva a plantearse qué ocurriría en el supuesto impensable, pero posible, de rechazo del estudio por aquella y su posterior adopción como propio. Pienso que en este caso, donde entraría en juego la responsabilidad civil e incluso, la penal, aquel régimen de compensación no sería de aplicación y el autor podría obtener el resarcimiento de los daños materiales y morales que pudiera acreditar haber sufrido.

5.2. Información pública e informes de otras Administraciones Públicas

5.2.1. Información pública37

El estudio de viabilidad, ya haya sido elaborado por la Administración o aceptado por la misma a iniciativa privada, ha de someterse a información pública por el plazo de un mes que, atendida su complejidad, podrá ser prorrogado otro más. Este trámite también servirá para cumplimentar al relativo al estudio de impacto ambiental en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

En cuanto a este último trámite se refiere, DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO38 entienden que dicha solución, aunque pueda resultar eficaz por razones de economía procesal, no está exenta de dificultades e inconvenientes. En este sentido, dichos autores recogen la opinión de EMBID IRUJO y COLOM PIAZUELO39 quienes ven complicado tramitar conjuntamente el estudio de viabilidad y la evaluación de impacto ambiental pues la normativa reguladora40 de dicho trámite prevé que sean los proyectos y no otros documentos, como puedan ser el estudio de viabilidad, los que se sometan a evaluación.

5.2.2. Informe urbanístico

Asimismo, el estudio de viabilidad debe ser informado en el plazo de un mes por los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados si la obra en cuestión no figura en el correspondiente planeamiento urbanístico. El régimen de emisión del informe y su carácter vinculante o no será el previsto en la normativa urbanística correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la LRJAPyPAC.

5.2.3. Informe del Ministerio de Defensa

Por otro lado, de acuerdo con Disposición adicional quinta de la LRCOP, en los contratos de concesión de obras públicas que incidan sobre zonas declaradas de interés para la defensa nacional o bien sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de seguridad, vinculados a los fines de la defensa nacional, habrá de solicitarse, con carácter previo al estudio de viabilidad, informe del Ministerio de Defensa respecto de aquella incidencia. Dicho informe tendrá carácter vinculante y deberá ser evacuado en el plazo de dos meses, entendiéndose desfavorable en lo que afecta a la defensa nacional, si no fuera emitido.

5.3. Estudio de viabilidad económico-financiera

El estudio de viabilidad puede ser sustituido por un estudio de viabilidad económico-financiera41 cuando así lo acuerde motivadamente42 la Administración concedente en atención a la naturaleza y la finalidad de la obra o a la cuantía de la inversión requerida. En estos supuestos, la Administración queda obligada a elaborar, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto para asegurar que se cumplan los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la LCSP, que más adelante se verán.

En cuanto a su contenido, contrariamente a lo que ocurre con el estudio de viabilidad donde se fija uno mínimo, nada dice la LCSP sobre dicho particular, por lo que la Administración concedente gozará de libertad en su determinación, si bien creo que, realizando una aplicación analógica del apartado 2 del artículo 112, habrá de hacer referencia a la información de contenido económico-financiero que se considera contenido mínimo del estudio de viabilidad:

  1. Previsiones sobre demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

  1. Coste de la inversión a realizar, así como sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra, con justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

Por lo demás, cabe decir que dicho estudio de viabilidad económico-financiera, en el que entiendo que no tiene cabida la iniciativa privada43, pues nada se dice en la LCSP sobre dicho extremo, podrá ser elaborado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes apunté en relación con el estudio de viabilidad (directamente, con la colaboración de otra Administración Pública o mediante un contrato administrativo de servicios) y lógicamente, por su naturaleza, no tendrá que ser sometido ni a información pública ni a informe de otras Administraciones ni a evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de que dichos trámites sean exigidos en otra fase procedimental.

5.4. Anteproyecto de construcción y explotación de la obra

La redacción de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra es una actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas:

  1. De carácter obligatorio, salvo que se acuerde la elaboración de un proyecto, cuando la Administración concedente sustituya, en los casos previstos en el artículo 112.6 de la LCSP, el estudio de viabilidad por el estudio de viabilidad económico-financiero. En este caso, tiene como finalidad la de asegurar el cumplimiento de los trámites establecidos por los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la Ley.

  1. De existencia facultativa, cuando la Administración concedente, una vez aprobado el estudio de viabilidad, así lo acuerde en atención a la complejidad de la obra y al grado de definición de sus características.

El anteproyecto, que podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial, contendrá44, como mínimo45, la siguiente documentación:

  1. Una memoria, acompañada de los datos y cálculos básicos correspondientes, en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos y económicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone.

  1. Los planos de situación y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

  1. Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones46 que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones.

  1. Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario47 que regirá la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial

El anteproyecto así elaborado será sometido48 a información pública49 por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad y trasladado a los órganos afectados de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales para que emitan el correspondiente informe50.

Llegados a este punto, si ponemos en relación los artículos 112 y 113 de la LCSP podremos sacar las siguientes conclusiones respecto de los trámites de información pública e informe de otras Administraciones Públicas:

  • Que cuando la Administración concedente estima necesaria la elaboración de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra una vez aprobado el correspondiente estudio de viabilidad, existen dos trámites de información pública, una referido a aquel y otro relativo al anteproyecto para que puedan formularse las observaciones que se estimen oportunas sobre la ubicación y características de la obra y para que se ponga de manifiesto cualquier otra circunstancia referente a la declaración de su utilidad pública.

  • Que en idéntico caso, existe también un doble trámite de informe de las otras Administraciones Públicas afectadas, uno respecto del estudio de viabilidad, cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico y que deberá ser emitido en el plazo de un mes, y otro, evacuado en relación con el anteproyecto de construcción y explotación de la obra, para el que no se establece ni supuestos de procedencia ni plazo, por lo que habrá que estar a la normativa específica que sea de aplicación.

Cumplimentados los trámites anteriores, la Administración concedente aprobará el anteproyecto, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa51.

Para concluir en análisis de lo concerniente al anteproyecto de obra, es necesario indicar que el apartado 5 del artículo 113 contempla la posibilidad de que los licitadores a la concesión de obra pública puedan introducir en el mismo variantes o mejoras cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice y en los términos que este establezca.

5.5. Redacción, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto

La siguiente actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas que contempla la LCSP (artículo 114) es la redacción del proyecto de la obra52 que perderá tal naturaleza para convertirse en una obligación del concesionario una vez iniciada la ejecución del contrato, cuando, en virtud de los términos de la concesión, le corresponda su presentación, lo cual, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del precepto antes citado, solo podrá ser acordado en los supuestos previstos por el artículo 108 de LCSP, es decir, cuando motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

Fuera del supuesto ante expresado, el proyecto será redactado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes se dijeron respecto del estudio de viabilidad y del estudio de viabilidad económico-financiera, es decir, directamente con sus medios, a través de la colaboración que le pueda prestar otra Administración Pública o finalmente, mediante un contrato administrativo de servicios.

Por otro lado, es necesario destacar que en la redacción del proyecto de la obra, así como en lo que concierne a su supervisión, aprobación y replanteo, son de aplicación, de acuerdo con el artículo 114.1 de la Ley, las normas previstas en la misma para el contrato de obras53 que habrán de ser completadas por lo dispuesto en el RGLCAP54 en todo cuanto este no haya quedado derogado por aquella.

Por lo demás, cabe decir:

  • que la LCSP declara de aplicación al proyecto, cuando no existiera un anteproyecto previo, la misma tramitación que para este se prevé en los apartados 3 y 4 del artículo 113.

  • Que igualmente es de aplicación respecto del proyecto cuanto se establece en el apartado 5 del artículo 113 para las mejoras del anteproyecto y,

  • que en el apartado cuarto del artículo 114 se fija la responsabilidad del concesionario por los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o cuando haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.

Para finalizar esta cuestión es necesario destacar dos hechos. Por un lado, que la Administración concedente, una vez redactado, supervisado, aprobado y replanteado el proyecto ha de proceder al reconocimiento de la utilidad pública55 de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa siempre que no existiera un anteproyecto, pues en este caso ya se habría instado tal declaración. Y por otro, que de acuerdo con la Disposición adicional tercera de la LRCOP, los proyectos de obras públicas de interés general han de ser remitidos a la Administración urbanística competente al objeto de que informe en el plazo de un mes sobre la adaptación de los mismos al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación, entendiéndose aquel evacuado en sentido favorable si no se emite en tal plazo.

5.6. Pliego de cláusulas administrativas particulares

La elaboración, informe por el servicio jurídico correspondiente y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares son actuaciones preparatorias en todo contrato administrativo que han de realizarse antes la licitación del mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LCSP. Dicho precepto y el artículo 67 del RGLCAP establecen el contenido genérico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, en el contrato de concesión de obras públicas, se concreta en el artículo 115 de aquella Ley.

Según el apartado 1 del artículo 115 de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

  1. Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. Asimismo, cuando sea el caso, habrá de determinar la zona complementaria de explotación comercial.

  2. Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.

  3. Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:

    1. Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución56, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.

    2. Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso que se destinen.

    3. Plazo de duración de la concesión57.

    4. Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos estimados. Asimismo, será objeto de consideración específica, la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente.

    5. En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

    6. Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponderle a la gestión de zonas complementarias de explotación comercial.

    7. Las mejoras que se consideren convenientes58.

  4. Sistema de retribución del concesionario59, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.

  5. El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.

  6. Cuantía y forma de las garantías.

  7. Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.

  8. Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego.

  9. Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación.

  10. Régimen de penalidades y supuestos que pueden dar lugar al secuestro de la concesión.

  11. Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.

Finalmente conviene hacer mención al apartado 2 del artículo 115, en cuya virtud, el órgano de contratación, a la vista de la naturaleza y complejidad del pliego de cláusulas administrativas particulares, puede incluir en el mismo, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen oportunas sobre su contenido, fijándose, asimismo, el carácter vinculante de las respuestas que se den por la Administración, así como la obligación de dar publicidad a las mismas, en los términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación

6. Construcción de la obra objeto del contrato

En el apartado 4 de este estudio se dijo que el contrato de concesión de obras públicas tenía un contenido necesario y otro posible, y, que dentro del primero, se encontraba, en primer lugar, la construcción de la obra pública y, en segundo término, su explotación.

Ahora me ocuparé de la primera cuestión dejando la segunda para el apartado en el que se hará referencia al régimen económico-financiero del contrato al ser la explotación de la obra la principal contraprestación económica que se reconoce al concesionario.

6.1. Ejecución de la obra pública

La ejecución de la obra pública constituye, conforme al artículo 229 de la LCSP60, una de las obligaciones generales del concesionario, que habrá de realizar las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares61, plazos que, de otro lado, entiendo tienen carácter máximo, pudiendo el contratista fijar otros inferiores en su proposición.

Para la realización de las obras, el concesionario podrá contar con la ayuda de la Administración y con el concurso de terceros62, que podrán ejecutar total o parcialmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la parte que le corresponda a aquel (artículo 223.1 de la Ley63).

Por lo que a la ayuda de la Administración se refiere, el apartado 2 del artículo 223 concreta la forma en la que la misma pueda materializarse:

  1. Por un lado, en la ejecución por cuenta de la Administración de una parte de la obra, siempre que la misma presente características propias que permitan su tratamiento diferenciado64.

  1. Por otro, en la financiación parcial de la obra, en cuyo caso, el importe de esta podrá abonarse en los términos pactados, bien durante la ejecución del contrato, en la forma establecida en el artículo 215 de la LCSP para el contrato de obra, bien, una vez que las obras hayan concluido, de la manera que se establece en el artículo 237 de la misma Ley, donde se regulan las aportaciones públicas a la construcción de la obra pública.

Volviendo a la cuestión de la intervención de terceros en la ejecución de las obras, hay que indicar que la LCSP se ocupa de regular tanto el régimen de adjudicación de los contratos de obras que pretenda formalizar el concesionario como el de responsabilidad de este por la actuación de aquellos.

En cuanto a la forma de adjudicación de los contratos de obras por el concesionario, el artículo 25065 distingue entre si el concesionario de la obra pública tiene o no el carácter de poder adjudicador. Si lo tiene, en las obras que hayan de ejecutar terceros66 se tendrán que respetar las disposiciones que vienen establecidas en la Ley para la adjudicación de los contratos de obras. Y si no lo tiene, las referidas obras se regularán por las normas contenidas en los apartados 367 y 468 del propio precepto en aquellos casos en los que el valor del contrato sea igual o superior a 4.845.000 euros69, a no ser que en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicación por un procedimiento negociado sin publicidad70.

Por otro lado, conforme al artículo 22571 de la LCSP, la obra que corresponde realizar al concesionario72, como generalmente se establece para la ejecución de todos los contratos del sector público73, ha de construirse a su riesgo y ventura74, sin perjuicio de los supuestos de fuerza mayor establecidos en el artículo 214 de la Ley, al que aquel se remite, y que consagra el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado, que sin mediar actuación imprudente por su parte, tuvieran su origen:

  1. en incendios causados por la electricidad atmosférica.

  1. En fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes o,

  1. en actos violentos realizados en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Estos casos de fuerza mayor, según el apartado 2 del artículo 225, después de su modificación por la LES, los periodos de tiempo en los que la obra haya estado suspendida por su causa, no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión ni del establecido para la ejecución de aquella.

Y otro tanto ocurre cuando la suspensión se haya debido a la concurrencia de una causa imputable a la Administración concedente.

Además del efecto antes indicado, la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor puede tener otros efectos en relación tanto con el régimen económico-financiero de la concesión como en su continuidad. Así, de acuerdo con el apartado 3 del precepto antes citado, si de la concurrencia del supuesto de fuerza mayor se derivara mayores costes para el concesionario habrá de procederse al ajuste del plan económico-financiero de la concesión. Y si la fuerza mayor existente impidiera por completo la realización de las obras, el contrato deberá resolverse, quedando el órgano de contratación obligado a abonar al concesionario tanto el importe total de las ejecutadas, como los mayores costes en que aquel hubiera incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

Para finalizar lo relativo a la incidencia que los supuestos de fuerza mayor tienen sobre la ejecución de la obra, hay que destacar, de acuerdo con el artículo anteriormente citado, de un lado, que si aquellos ocasionan mayores costes para el concesionario, habrá de procederse al ajuste del plan económico-financiero de la concesión y del otro, que pueden dar lugar a la resolución75 del contrato, si el hecho de fuerza mayor presentado impide por completo la realización de la obra.

6.2. Comprobación de la ejecución de las obras76

Una vez ejecutadas y terminadas las obras, la Administración concedente tiene que levantar un acta de comprobación de la misma. Dicho documento, con la forma y contenido establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, tiene como finalidad verificar el correcto cumplimiento del contrato por parte del concesionario:

A la citada de acompañará la siguiente documentación:

  1. Documento de valoración de la obra pública ejecutada expedido por el órgano de contratación en el que se hará constar la inversión realizada.

  1. Declaración del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental si la obra estuviera sometida al mismo.

  1. Certificación final de la obra en el caso de financiación parcial de la Administración concedente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certificaciones mensuales de la obra ejecutada.

El acta de comprobación de las obras será aprobada por el órgano competente de la Administración concedente medio un acto que lleva implícita la autorización para la apertura de aquellas al uso público y que determina el comienzo tanto del plazo de garantía de la obra, si esta ha sido ejecutada por terceros distintos al concesionario, como la fase de explotación de la misma.

Para finalizar, es necesario poner de manifiesto, que el acta de comprobación a la que se viene haciendo referencia en este apartado, es distinta al acta de recepción formal que, con el contenido establecido en el artículo 218 de la LCSP para el contrato de obras y según lo estipulado por el artículo 248.1 de la Ley, debe levantarse al término de la concesión, cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación.

7. Prerrogativas y derechos de la administración

El artículo 232 de la LCSP77 reconoce a la Administración, sea el propio órgano de contratación, sea cualquier otro órgano que determine la legislación específica que resulte de aplicación, una serie de prerrogativas y derechos que exceden de la enumeración general que se contiene en el artículo 194 de la misma.

El ejercicio de dichas prerrogativas, se dispone el apartado 278 de aquel artículo, se ajustará a las disposiciones contenidas la propia Ley y en la legislación específica de aplicación, siendo preceptivo, en todo caso, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por el concesionario; en las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que se encuentren en el caso previsto en el artículo 195.3.b)79, así como en aquellos supuestos previstos en la legislación específica a la que de forma genérica se viene haciendo referencia.

Las prerrogativas y derechos enumerados en el artículo 232 son los siguientes:

  1. Interpretación de los contratos y resolución de las dudas que ofrezcan su cumplimiento.

  1. Vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones del concesionario, lo que incluye la inspección del servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.

  1. Ejercicio de las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.

  1. Imposición temporal de las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización procedente.

  1. Cualesquiera otros derechos que reconozcan la propia LCSP u otras Leyes.

Asimismo, se relacionan otras prerrogativas y derechos, como la modificación del contrato, el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, la resolución del contrato, el establecimiento de las tarifas máximas por la utilización de la obra, la asunción de la explotación en caso de secuestro de la concesión o la imposición de penalidades en caso de incumplimiento, que van a ser analizadas en este u otros apartados de este estudio.

7.1. Modificación del contrato de concesión de obras públicas

La modificación del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, de forma general, por aplicación de los artículos 194 y 202 de la LCSP y de una manera particular, por disposición de los artículos 226, 232.1.b) y 233 de la misma Ley.

De acuerdo con los artículos antes citados, la modificación puede darse tanto respecto del contrato concesión de obra pública considerado en su totalidad, como en relación con algunos de los elementos que integran su contenido, ya sea el proyecto de obra o esta misma.

La LCSP se ocupa particularmente de la modificación del proyecto y de la modificación de la obra pública quedando sometido cualquier otro supuesto al régimen general previsto en el artículo 20280 y en el Título V del Libro I81.

7.1.1. Modificación del proyecto

El artículo 22682 de la LCSP permite la modificación del proyecto, una vez perfeccionado el contrato, siempre que se cumplan los requisitos de fondo y forma que con carácter general para todos los contratos se establecen en el Título V del Libro I de la Ley.

Antes de la modificación operada por la LES, esta prerrogativa se encontraba limitada por la facultad que se le reconocía al concesionario de instar la resolución del contrato en aquellos supuestos en los que el órgano de contratación impusiera modificaciones en la fase de ejecución que incrementaran o disminuyeran la obra en un porcentaje superior al 20 por ciento del importe de las obras inicialmente previsto o representaran una alteración sustancial del proyecto inicial.

En todo caso, la modificación del proyecto determina el ajuste del plan económico-financiero de la concesión que deberá recoger los efectos derivados del incremento o disminución de los costes que aquella produzca.

7.1.2. Modificación de la obra pública

La modificación de la obra pública puede ser acordada por el órgano de contratación en las condiciones que se establecen en el artículo 23383 de la LCSP que nuevamente se remite al régimen general de la modificación contractual establecido por el Título V del Libro I de la misma y que también permite la ampliación o, si concurren las circunstancias previstas por el artículo 155 b)84 de Ley, la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión durante su vigencia, en cuyo caso deberá revisarse del plan económico-financiero de aquella para su adecuación a las nuevas circunstancias.

Dispone igualmente el primero de los preceptos legales citados la aplicación del artículo 241 de la Ley que regula el mantenimiento del equilibrio económico del contrato a toda modificación acordada que afecte al mismo.

Y, finalmente, en la línea general fijada por el precepto que de forma general regula las modificaciones contractuales, la LCSP establece la licitación separada de todas aquellas modificaciones de la obra que por sus características físicas y económicas permitan su explotación independiente.

7.2. Secuestro de la concesión

El secuestro de la concesión, medida extraordinaria que supone la explotación directa de la obra parte de la Administración con la subsiguiente percepción de la contraprestación establecida, viene regulado por el artículo 234 de la LCSP85 que permite a aquella utilizar para ello al mismo personal y material del concesionario.

Esta medida puede ser acordada, con carácter general, en todos aquellos supuestos en los que de forma expresa se prevea en la propia Ley y, en particular, cuando el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas a su voluntad o incurra en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera aquella explotación en peligro.

Su adopción requiere de la previa audiencia del contratista y de la concesión de un plazo para la corrección de las deficiencias detectadas, ejecutándose si efectivamente estas nos se subsanan.

El secuestro es temporal y su plazo de duración será fijado por el órgano de contratación, sin que, en todo caso, pueda exceder, prórrogas incluidas, de tres años. Su cese será acordado por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, cuando se acreditare la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el contratista justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra pública.

En todo caso, si transcurre el plazo fijado sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación acordará la resolución de la concesión.

Por lo demás y en cuanto al preciso del secuestro se refiere, es decir, a la explotación directa de la obra por la Administración, hay que destacar lo siguiente:

  1. Que el órgano de contratación ha de designar uno o varios interventores que, de forma plena o parcial, sustituirán al personal directivo de la empresa contratista.

  1. Que el secuestro no supone alteración alguna del régimen de riesgo, pues la explotación seguirá realizándose por cuenta y riesgo del concesionario.

  1. Que finalizado el secuestro, salvo que proceda la resolución del contrato, la explotación será devuelta al concesionario junto con el saldo que resulte una vez sean satisfechos todos los gastos causados, incluidos los honorarios de los interventores y deducida la cuantía de las penalidades que hubieran podido ser impuestas.

7.3. Penalidades por incumplimientos del concesionario

El artículo 115.1.f) de la Ley recoge entre el contenido mínimo del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de obras públicas la determinación de su régimen de penalidades. Tal disposición es posteriormente completada por el artículo 235 de la misma86 que además de exigir que aquel contenga un catálogo que recoja los incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiéndolos entre leves y graves, considera en todo caso como penalizables, el incumplimiento total o parcial de las prohibiciones contenidas en la propia Ley, la omisión de actuaciones que la misma declarara obligatorias, el incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras, las negligencias en el cumplimiento de los deberes de uso, policía y conservación de la obra pública, la interrupción injustificada total o parcial de su utilización y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas.

Dispone asimismo el segundo de los artículos citados que los incumplimientos graves podrán dar lugar a la resolución del contrato y al secuestro temporal de la concesión (compatible este con la imposición de las penalidades que procedan) en los supuestos determinados por el pliego que rija la concesión y que el régimen de penalidades al que estará sometido el concesionario durante la fase de ejecución de la obra será el establecido con carácter general por el artículo 196 de la Ley.

De otro lado, el órgano de contratación también puede imponer penalidades de carácter económico que deberán estar previamente fijadas en el pliego y ser proporcionales al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación sin que en ningún momento puedan superar los siguientes límites establecidos en el apartado 2 del artículo 235:

  1. el 10 por ciento del presupuesto total de la misma, Durante la fase de construcción de la obra y,

  1. el 20 por ciento de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior, durante la fase de explotación de la misma.

Junto a las penalidades que se acaban de relacionar, la Administración puede asimismo imponer al concesionario multas coercitivas de 3.000 euros diarios (o la cuantía que se fije en la legislación específica que resulte de aplicación) cuando aquel se resista al cumplimiento de sus obligaciones. Para ello debe mediar un previo requerimiento, así como la falta de cumplimiento de la obligación en el plazo establecido al efecto.

8. Derechos y obligaciones del concesionario

La LCSP dedica los artículos 228 a 23087 a recoger los derechos (el primero de ellos) y las obligaciones (los dos siguientes) específicos del concesionario. Del listado incluido en ambos preceptos solo se hará referencia en este apartado a aquellos derechos y deberes que no tienen un tratamiento diferenciado en otros de este estudio.

8.1. Derechos del concesionario

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 228 de la Ley, el concesionario, además de los derechos a explotar la obra pública, a percibir la retribución económica prevista en el contrato, a que se mantenga el equilibrio económico de la concesión, a hipotecar la misma y a titularizar sus derechos de crédito, ostenta los siguientes:

  1. Utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública, incluidas, siempre que se empleen exclusivamente en la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante la ejecución de aquella, en estos supuestos, previa autorización de la Administración que se competente en cada caso para la gestión del dominio público correspondiente.

  1. Recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario, teniendo en cuenta que los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.

  1. Ceder la concesión en los términos establecidos por el artículo 209 de la Ley.

  1. Los reconocidos por la LCSP, otras Leyes o el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8.2. Obligaciones del concesionario

Además de ejecutar y explotar la obra y de admitir la utilización de la misma por todo usuario, todo ello, en las condiciones establecidas en el contrato, el concesionario tiene las siguientes obligaciones generales que se detallan en el artículo 229 de la Ley:

  1. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública y de su uso, a cuyos efectos podrá dictar las oportunas instrucciones, ello sin perjuicio de los poderes de policía que corresponden al órgano de contratación.

  1. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley88.

  1. Proteger el dominio público que quede vinculado a la explotación, en particular, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

  1. Cualesquiera otras previstas en la propia Ley, en otras Leyes o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Además de estas obligaciones generales, el concesionario tiene, por aplicación del artículo 230 de la Ley, el deber de cuidar de la adecuada aplicación de las normas sobre uso, policía y conservación de la obra pública, a cuyo efecto, el personal que emplee en su explotación, podrá, en ausencia de agentes de la autoridad, adoptar las medidas que se requieran en orden a la utilización de la obra pública, pudiendo para ello formular las denuncias que correspondan, para cuya efectividad la Ley reconoce el carácter de medio de prueba a las obtenidas por aquel personal siempre que este se encuentre debidamente autorizado y utilice los medios previamente homologados por la Administración competente.

Asimismo, es también deber específico del concesionario mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el proceso de la ciencia, disponga la normativa técnica89, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación. Esta obligación, al igual que la recogida por el artículo 7.2.a) de la Ley, forma parte del contenido de la denominada “cláusula de progreso” que en palabras de SIERRA RODRÍGUEZ90 (...) obliga al concesionario a establecer todas aquellas innovaciones y actuaciones derivadas del cambio social, económico y normativo, es decir, la incorporación de las mejoras prácticas posibles en ámbitos en los que la sociedad es cada vez más sensible como es el medioambiente y otros que conllevan una gran atención social como es la seguridad, buscando en todo caso que el concesionario deba responder durante toda la vida de la concesión con los mayores estándares de calidad que puedan ser exigidos en cada momento.

De lo anterior resulta que el contratista debe, por mandato de la ley, acomodar la concesión a los nuevos requerimientos técnicos, medioambientales, de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas que resulten de aplicación en cada momento. Ahora bien, lo que no está tan claro es si debe también soportar el coste dichas actuaciones, por ello es necesario buscar un criterio clarificador, pudiendo servir el empleado por la Abogacía del Estado en el Dictamen 6/0891 con respecto a las normas técnicas que son de aplicación a las obras públicas. Siguiendo dicho criterio, en primer lugar habrá que estar a lo que específicamente se haya establecido sobre este particular en el pliego de cláusulas administrativas particulares y si este guarda silencio, considerando que la normativa a la que se hace referencia en el apartado 4 de la Ley constituye una actuación de la Administración de la que se habla en el artículo 241.2.b) de la misma, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato siempre que la reiterada normativa determinara la ruptura sustancial de la economía de la concesión. En caso contrario, el contratista deberá soportar los costes que se deriven de la aplicación de la nueva normativa sin derecho a obtener compensación alguna de la Administración.

Finalmente y de acuerdo con el apartado 5 del artículo 230 es obligación del concesionario, velar por la calidad del servicio prestado a los usuarios, a cuyo efecto la Administración puede incluir en el pliego de cláusulas administrativas instrumentos que permitan medir su nivel, así como otorgar beneficios o penalizaciones económicas en función de aquel.

9. Régimen económico-financiero del contrato de concesión de obras públicas

Bajo este epígrafe haré referencia a aquellas cuestiones que desde la explotación de la obra pública a su financiación, pasando por el mantenimiento del equilibrio económic de la concesión, afectan a la vida económica del contrato.

9.1. Explotación de la obra pública

Lo que define y caracteriza al contrato de concesión de obras públicas, define el tipo de obra que puede integrar su objeto y permite diferenciarlo de otras figuras, es precisamente la prestación que el contratista recibe de la Administración como contrapartida por la construcción de la obra.

En la definición legal del contrato (Art. 7.1 de la Ley) se establece que dicha contraprestación es, en todo caso, la explotación de la obra, aunque pueda venir acompañada del derecho del contratista a percibir un precio92. Tanto uno como otro, son los primeros derechos que se reconocen por la Ley al concesionario.

La explotación de la obra, que también es una obligación del contratista por mandato del artículo 229. b) de la Ley, permite al concesionario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 23893 de la misma, percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de la obra, siempre en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares y el último de los preceptos citados.

Respecto de la utilización de la obra por los particulares cabe decir que, conforme a lo establecido por el artículo 229.c) es obligación del concesionario admitir aquella en las condiciones que hayan sido establecidas, de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación y previo pago, cuando así se establezca, de la correspondiente tarifa fijada en las condiciones que se indicarán en el apartado siguiente. No obstante lo anterior, dicha obligación tiene como correlativa la facultad de impedir el uso cuando el usuario no abone dicha tarifa, respetando siempre lo que a este respecto pueda establecer la legislación sectorial correspondiente94

En todo caso, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los casos en que sea procedente, el concesionario debe asumir el riego económico derivado de la explotación y que, como se dijo con base en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea cuando expusieron las notas características que permitían diferenciar al contrato de concesión de obras públicas del contrato de obra, estará vinculado a la gestión y frecuentación del equipamiento.

9.1.1. Régimen tarifario de la concesión95

Las tarifas que el concesionario puede recibir de los usuarios por la utilización de las obras serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación96 y tienen el carácter de máximas, aunque pueden ser rebajadas por el concesionario cuando este así lo considere oportuno.

Asimismo, hay que destacar que dichas tarifas pueden ser objeto de revisión de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que los ingresos que den lugar su cobro figurarán de forma separada en la contabilidad del concesionario.

Y para terminar esta cuestión no se puede dejar de hacer referencia al segundo párrafo del apartado 3 del artículo 238 de la Ley que exige, de acuerdo con lo previsto por el artículo 115.1.c)4º de la misma, que el plan económico-financiero de la concesión fije la incidencia en las tarifas de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, si existe, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o superen, respectivamente, los niveles mínimo y máximo que se consideren en la oferta.

9.1.2. Abono por la Administración de la retribución por utilización de la obra

Esta posibilidad está contemplada por los apartados 1 y 4 del artículo 238 de la Ley, es doctrinalmente denominada como peaje en la sombra y supone que es la Administración la que retribuye al concesionario, en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares, por la utilización de la obra pública por los particulares. En definitiva y como dicen DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO97, en este caso la Administración (...) compensa al contratista por la tarifa que debería pagar el usuario de la obra, siendo importante destacar de acuerdo con la Comunicación Interpretación 2000/C 121/02 que esta intervención de la Administración no cambia necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado cubre solo una parte del coste de la obra y de su explotación.

9.1.3. Explotación de la zona comercial

Atendida la posibilidad recogida por el artículo 231 de la LCSP de que el contrato de concesión de obras públicas pueda incluir zonas comerciales, el apartado 5 del artículo 238 acoge dicho supuesto y contempla la explotación de aquellas como una vía de retribución adicional del concesionario.

De acuerdo con lo anterior, la explotación de la zona comercial, ya sea realizada de forma directa por el concesionario o a través de terceros en virtud de los contratos que pueda celebrar con estos con tal objeto, puede constituir otra fuente de ingresos para el concesionario que quedará obligado a reflejarlos de forma separada en su contabilidad.

En cuanto a los contratos que pueda celebrar el concesionario con terceros para la explotación de la zona comercial, hay que decir que dado su carácter accesorio respecto del principal, siguen su suerte, de ahí que la extinción de este determine la de aquellos salvo que el órgano de contratación no acuerde su resolución98.

Por lo demás, la explotación de esta zona comercial se llevará a cabo en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo quedar reflejada en el plan económico-financiero de la concesión la incidencia en las tarifas de los beneficios derivados de la misma cuando se den las circunstancias antes analizadas en el apartado correspondiente al régimen tarifario de la concesión.

9.2. Financiación de la concesión

Como manifiestan DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO99, al estudiar la Ley 13/2003, de 23 de mayo, La diversidad de fuentes y formas de financiación de este contrato constituye uno de los aspectos más novedosos y alabados de su nuevo régimen jurídico, viniendo a ser caracterizado por su amplia flexibilidad en el sentido de las múltiples y variadas posibilidades que al respecto ofrece.

La financiación del contrato de obras públicas es la cuestión de naturaleza económica más importante en la vida de aquel, pues de su suficiencia va a depender su viabilidad, y, en definitiva, la satisfacción del interés público atendido por el órgano de contratación en la celebración del contrato.

El punto de partida de la regulación legal de la financiación del contrato lo encontramos en el artículo 236 de la LCSP100, que, situado al inicio de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de la misma denominada Régimen económico financiero de la concesión, y partiendo del principio general de que el concesionario ha de asumir el riesgo inherente a la ejecución del contrato, establece que las obras públicas serán financiadas, total o parcialmente por aquel.

De acuerdo con lo anterior, el contratista podrá financiar el contrato tanto con fondos propios como con recursos ajenos. Esto último será lo más frecuente dado el elevado coste que en la mayoría de las ocasiones conllevará la ejecución de la obra y posteriormente su explotación, de ahí que la LCSP, para garantizar la viabilidad económica de la concesión, permita incluso la financiación del contrato con aportaciones de las Administraciones Públicas, ya sea a concedente u otra diferente, o de otros organismos nacionales e internacionales.

A continuación analizaré de forma separada ambos tipos de financiación.

9.2.1. Financiación privada de la concesión

El concesionario puede acceder al mercado de capitales para obtener recursos económicos que permitan la financiación del contrato, Para ello podrá utilizar medios convencionales como los créditos de entidades financieras. Pero también puede servirse de otros instrumentos financieros como la emisión de obligaciones, bonos u otros títulos de semejante naturaleza admitidos en derecho. Estas vías de financiación junto con los garantías ofrecidas a los terceros que facilitan los recursos económicos al concesionario se encuentran regulados en el Capítulo IV del Título V del Libro II (artículos 253 a 260) del Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, declarado vigente por la Disposición Derogatoria de la LCSP.

En los siguientes apartados se hace referencia a los medios de financiación privada y públicos que se recogen en la LCSP, así como a las garantías y derechos que la misma reconoce a los terceros que ponen sus recursos económicos a disposición del concesionario.

9.2.1.1. Emisión de obligaciones y otros títulos

Esta posibilidad está recogida por el artículo 253 de la LCAP101 que permite al concesionario acudir al mercado de capitales, tanto exterior como interior, en busca del crédito necesario para financiar el contrato mediante la emisión de toda clase de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes admitidos en derecho, para lo que podrá contar, en lo que respecta a la emisión de las primeras, con el aval del Estado y de sus organismos autónomos, de las Comunidades Autónomas, de las entidades locales, de sus organismos públicos respectivos y demás sujetos sometidos a aquella Ley, siempre, con arreglo a la normativa presupuestaria estatal o a la específica que resulte de aplicación a las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local.

La emisión de los valores regulados por este precepto estará sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y estará sometida a dos condicionantes. Por un lado, el plazo de reembolso total o parcial de los títulos emitidos no podrá ser posterior al término de la concesión. Y por otro, la emisión deberá ser comunicada102 al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en la que tenga lugar.

Finalmente, este precepto hace especial referencia al supuesto de registro de la emisión ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de evaluación positiva de la misma por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora. En tal caso, establece el apartado 6 del artículo 253 antes citado, que no será de aplicación el límite del importe previsto en el artículo 282.1 de la Ley de Sociedades Anónimas103 y en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre Regulación de la emisión de Obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del sindicato de obligacionistas104.

9.2.1.2. Titularización de los derechos inherentes a la concesión105

Esta opción del concesionario viene regulada por el artículo 254 del LCAP106 que permite a aquel emitir valores que representen una participación en uno o varios de los derechos de crédito a su favor. Dichos derechos puede ser: a) el derecho al cobro de las tarifas; b) los ingresos que pueda obtener por la explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión; y c) los que correspondan a las aportaciones que, en caso, deba realizar la Administración.

La emisión de dichos valores negociables, que se representarán en títulos o en anotaciones en cuenta y que podrán ser emitidos en una o varias emisiones y afectar derechos de crédito previstos para uno o varios ejercicios económicos distintos, precisará de autorización administrativa107 previa del órgano de contratación que podrá denegarla solo si el buen fin de la concesión u otra razón de interés público relevante lo justifican.

Por otro lado, en el párrafo tercero del apartado 1 del precitado precepto legal se establece la posibilidad de incorporar las participaciones y los derechos de crédito a fondos de titulización de activos que se regirán por la normativa específica que corresponda.

Asimismo, se establecen una serie de requisitos y formalidades en relación con la cesión de los derechos de crédito y con la suscripción, emisión y tenencia de los valores.

Así, en primer lugar, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 254 exige escritura pública, que deberá ser notificada al órgano de contratación cuando la cesión se refiera a las aportaciones que tenga realizar la Administración, para la cesión de los derechos de crédito titularizados.

En segundo término, se dispone la anotación marginal en la inscripción registral de la concesión de la suscripción y tenencia de este tipo de valores que no esté limitada a inversores institucionales o profesionales. Y en tercer y último lugar, se exige constancia de las características de las emisiones en las memorias de las sociedades que las realicen.

En cuanto al régimen de garantías de los tenedores de estos títulos valores hay que destacar lo siguiente:

  1. que los créditos incorporados a los valores tienen el carácter de separables en caso de quiebra del concesionario y los tenedores de aquellos ocuparán el mismo lugar en la prelación que el acreedor hipotecario con respecto a aquellos.

  1. Que si los tenedores de estos valores designan previamente a una persona física o jurídica como representante único ante la Administración a los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley, podrán ejercer las facultades que en el artículo 256 de la misma se reconocen al acreedor hipotecario. Y además, si las operaciones recogidas en el apartado 1 del primero de los artículos citados, hubieran previsto expresamente la satisfacción de los derechos de los tenedores antes del transcurso del plazo concesional, estos podrán ejercer las facultades a que se refiere el apartado 3 del segundo precepto reseñado a partir del vencimiento de los títulos.108

  1. Que en caso de resolución del contrato por causa imputable al concesionario sin que sus acreedores hayan obtenido el reembolso correspondiente a sus títulos, la Administración podrá:

  1. acordar el secuestro de la concesión conforme a lo previsto en el artículo 251 de la LCAP109, sin que el concesionario perciba ingreso alguno, a los solos efectos de satisfacer los derechos de los acreedores, siempre que las causas de extinción no sean las previstas en el artículo 264.b) de la LCAP, a excepción de la suspensión de pagos110, ó,

  1. resolver la concesión, acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A estos efectos ha de tenerse en cuenta que si el acuerdo no se produce, la Administración quedará liberada poniendo a disposición de los acreedores la menor de las cantidades establecidas en la letra b) del apartado 4 del artículo 254 de la LCAP, es decir, el importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo previsto en el artículo 266 de la precitad Ley111 o la diferencia entre el valor nominal de la emisión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

  1. Que en el supuesto de resolución de la concesión por causa no imputable al concesionario sin que los acreedores hubiesen visto íntegramente sus derechos, la Administración puede optar entre decidir el secuestro de la concesión a los mismos efectos que los señalados para los casos de resolución culpable o resolver la concesión acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que esta debe ser amortizada, quedando aquella liberada, a falta de acuerdo, con la puesta a disposición de la diferencia entre el valor nominal de su inversión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

En todo caso, en el supuesto de resolución de la concesión, cualquiera que sea la causa, siempre quedará a salvo el derecho de la Administración a convocar una nueva licitación.

9.2.1.3. Hipoteca de la concesión112

Este derecho real sobre la concesión de obras públicas se regula en la Sección 2ª del Capítulo IV, del Título V del Libro II de la LCAP, cuyo primer precepto, el artículo 255113 establece el principio general de hipotecabilidad114, con arreglo a la legislación hipotecaria115, de las concesiones de obras públicas con los derechos que lleven incorporados, previa autorización116 del órgano de contratación, sin que en ningún caso se admita la hipoteca de concesiones de obras públicas que no guarden relación con la concesión correspondiente, por lo que, en palabras de DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO117, “(...) estas hipotecas quedan circunscritas a obligaciones derivadas de la financiación de la concesión.”.

Dicho precepto, una vez formulado el anterior principio general, relaciona los derechos que se reconocen del acreedor hipotecario como contenido del derecho real del que son titulares.

Así, en primer lugar, y para los supuestos de grave deterioro del valor de la concesión hipotecada por causa imputable al concesionario, el artículo 256118 de aquella Ley, otorga al acreedor hipotecario la facultad de solicitar al órgano de contratación que se pronuncie sobre su existencia efectiva. Dicha facultad está seguida, caso de confirmación del deterioro, de la de solicitar, también de la Administración, que, previa audiencia del concesionario, ordene a este hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño, ello sin perjuicio del posible ejercicio de la acción de devastación prevista en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria119. De cualquier modo, hay que tener en cuenta que, en todo caso, el ejercicio de la acción administrativa antes expresada implica la renuncia por parte del acreedor hipotecario al ejercicio la acción civil hipotecaria recogida por el ante citado artículo 117.

En segunda término, el apartado 2 del artículo 256, reconoce al acreedor hipotecario el derecho a ser oído, con carácter previo a la resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario, por si a su derecho conviniera subrogarse en el cumplimiento del contrato, siempre que la Administración estimara que tal posibilidad fuera compatible con el buen fin de aquella.

En tercer lugar, el precitado artículo reconoce al acreedor hipotecario, en el supuesto de falta de satisfacción total o parcial de la obligación garantizada y, con carácter previo a la promoción del procedimiento de ejecución hipotecaria, las siguientes facultades, siempre que así se hubiera previsto en la escritura de constitución de la hipoteca:

  1. Solicitar a la Administración concedente que, previa audiencia del concesionario, disponga que se asigne a la amortización de la deuda una parte de la recaudación y de las cantidades que, en su caso, la Administración tuviese que hacer efectivas al concesionario, pudiéndose, por cuenta y riesgo del acreedor, designar un interventor que compruebe los ingresos obtenidos y que se haga cargo de la parte que se haya señalado, que no podrá exceder del porcentaje que previamente se determine.

  1. Solicitar de la Administración concedente, si existiesen bienes aptos para ello, que, previa audiencia al concesionario, le otorgue la explotación durante un determinado periodo de tiempo de todas o parte de las zonas complementarias de explotación comercial. En dicho caso y cuando aquellas zonas fueran objeto de explotación por un tercero mediante una relación jurídico-privada, será necesaria la comunicación de tal medida a dicho tercero con la indicación de que queda obligado a efectuar al acreedor hipotecario los pagos que debiera hacer al concesionario.

Y finalmente, y con carácter común para todos los titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión en el Registro de la Propiedad, gozará, en caso de resolución del contrato, de los siguientes derechos y garantías que se enumeran en el artículo 258 de la LCAP120:

  1. Audiencia en el procedimiento que se tramite para la resolución del contrato, para lo cual la Administración, una vez iniciado el mismo, deberá solicitar certificación del Registro de la Propiedad que quedará incorporará a aquel.

  1. Extensión por el registrador, al tiempo de expedir la certificación, de nota marginal en la inscripción de la concesión sobre la iniciación del procedimiento de resolución.

  1. Necesidad de resolución administrativa firme que declare la resolución de la concesión y previo depósito a disposición de los titulares de las cargas inscritas o anotadas de las cantidades y eventuales indemnizaciones que la Administración deba abonar al concesionario conforme a lo previsto en el artículo 266 de la LCAP (actual artículo 247 de la LCSP) como requisitos previos a la cancelación de los asientos practicados a favor de aquellos.

  1. Subrogación, según el orden que corresponda, en la posición jurídica del concesionario cuando la subasta quede desierta y la resolución del contrato tenga lugar por causa imputable al contratista, siempre que el órgano de contratación lo autorice previamente por reunir los titulares los requisitos necesarios para ello.

De otro lado, y en lo que concierne a la ejecución de la hipoteca de la concesión, el artículo 257 de la LCAP121 sienta el principio general de que quien resulte adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará, previa autorización administrativa122, subrogado en la posición del concesionario, siempre que se cumplan los requisitos que se establecen en el apartado 2 de dicho precepto, en cuya virtud, cualquier interesado en participar en aquel procedimiento como postor o eventual adjudicatario, incluido el propio acreedor hipotecario, cuando la legislación sectorial no lo impidiera, deberá comunicar tal interés al órgano de contratación a fin de obtener la correspondiente y preceptiva autorización administrativa, sin la que no será admitido en el procedimiento, autorización aquella que tiene carácter reglado (deberá de otorgarse siempre que el peticionario reúna los requisitos exigidos al concesionario) y que ha de notificarse al interesado en el plazo máximo de 15 días.

En todo caso, si hubiera finalizado la fase de construcción solo se exigirán los requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra123.

En último lugar, el apartado 3 del artículo 257 contempla las eventualidades de que la subasta quedara desierta o de que la Administración no autorizara a ningún interesado a participar en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, situaciones en los que aquella podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones, en el caso de que el acreedor hipotecario autorizado para ser concesionario no ejerciera el derecho que le reconoce el artículo 671 de la LEC124:

  1. Acordar el secuestro de la concesión sin que el concesionario perciba ingreso alguno. En tal caso, se dará audiencia al acreedor hipotecario para ofrecerle la posibilidad de proponer un nuevo concesionario. Si aquel no hace ninguna propuesta o y si el candidato propuesto no cumple los requisitos exigidos al concesionario, se procederá a la licitación de la misma concesión en el menor plazo posible.

  1. Resolver el contrato y, previo acuerdo con los acreedores hipotecarios, fijar la cuantía de la deuda y las condiciones en que esta debe ser amortizada, quedando la Administración liberada en caso de falta de acuerdo, poniendo a disposición de los acreedores el importe de la indemnización que correspondiera al concesionario de acuerdo con el artículo 266 de la LCAP (actual artículo 247 de la LCSP).

9.2.1.4. Créditos Participativos125

Bajo la rúbrica de la Sección 3ª del Capítulo IV denominada Otras fuentes de financiación, el artículo 259 de la LCAP126 recoge la figura de los créditos participativos privados o de la Administración Pública, admitiéndolos como medio de financiación de la construcción y explotación, o solo de la explotación, de las obras públicas objeto de la concesión y limitando la participación del prestamista a los ingresos del concesionario.

La obtención de dichos créditos queda sometida a un régimen de comunicación al órgano de contratación, debiendo esta producirse en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada uno de ellos hubiera sido concedido.

Por otro lado, el apartado 2 de aquel precepto permite al concesionario amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas, siendo, asimismo necesario destacar, que conforme a lo dispuesto en el apartado 3 de dicho artículo, la financiación de la obra mediante un crédito participativo de la Administración tiene carácter excepcional, no pudiendo el concesionario, salvo estipulación expresa en contrario, amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital.

9.2.1.5. Orden jurisdiccional

La regulación de la financiación privada de la concesión se cierra con el artículo 260 de la LCAP127 ubicado en la Sección 4ª del Capítulo IV, que atribuye al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten en aplicación de los preceptos contenidos en dicho capítulo, salvo en lo que se refiere a las actuaciones realizadas en el ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, en la que se declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

9.2.2. Financiación pública de la concesión

La LCSP, junto al abono por la Administración de la retribución por la utilización de la obra por los usuarios, contempla también otras formas de financiación pública de la concesión, tanto en la fase de construcción de la obra como en la de su explotación. Dicha financiación provenir tanto de la propia Administración concedente como de otras Administraciones Públicas, o incluso de otros organismos nacionales o internacionales.

La financiación pública, en los concretos términos que se recojan el pliego de cláusulas administrativas particulares, está condicionada, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 236 de la LCSP, a la existencia de razones de rentabilidad económica o social o a la concurrencia de singulares exigencias derivadas del fin público o interés general y, en todo caso, ha de respetar el principio de asunción de riesgo por el concesionario que es una de las notas fundamentales que, según la Exposición de Motivos de la LRCOP, caracterizan la figura de la concesión.

La aportación de recursos públicos por la Administración128 convertirá la financiación en conjunta y podrá llevarse a cabo mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, según lo establecido en el artículo 223 de la Ley, anteriormente comentado que contempla la ayuda de aquella en la ejecución de la obra, y en los demás preceptos que acompañan al artículo 236 dentro de la Sección a la que da comienzo.

Como antes se ha destacado, la financiación pública puede darse tanto en la fase de construcción de la obra pública como en la de su explotación.

Por lo que a la financiación de la construcción atañe, el artículo 237 de la LCSP129 establece que la aportación, dineraria o no, de las Administraciones Públicas, ya se la propia Administración concedente u otra con la que se celebre el correspondiente convenio (artículo 236) y por el importe que se fije en el pliego o que se determine por los licitadores según lo establecido en aquel130, podrá tener lugar, bien en la fase de ejecución de la obra, según establece el antes citado artículo 223, bien a la concusión de la misma o finalmente, una vez terminada la concesión, siendo de aplicación en estos dos últimos casos la normativa reguladora de los contratos bajo la modalidad de abono total, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de fraccionar el abono.

En cuanto a las aportaciones no dinerarias (según el valor establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares), hay que señalar que el apartado 2 del artículo 237 permite que las mismas puedan consistir en la entrega de bienes al concesionario. Dichos bienes se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, se destinarán al uso previsto en el proyecto de la obra y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

Por otro lado, las aportaciones públicas a la explotación tienen como finalidad garantizar su viabilidad131 y pueden, conforme al artículo 239 de la Ley132, revestir las siguientes formas:

  1. Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación para ser aportados, bien desde el inicio de la explotación de la obra, bien en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a ser necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que tanto la devolución de los préstamos como el pago, en su caso, de los intereses devengados se acomodarán a los términos previstos en la concesión.

  1. Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que se explotación alcance el nivel mínimo de rentabilidad.

9.3. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato

El equilibrio económico del contrato es otro de los conceptos o notas fundamentales que caracterizan la figura de la concesión según la Exposición de Motivos de la LRCOP y su mantenimiento, en los términos que se tuvieron en cuenta para la adjudicación, considerados el interés general y el del concesionario, es tanto, derecho del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228.b) de la LCSP, como de la Administración, según lo establecido por el artículo 232.c) de la misma. Ello quiere decir, que concurriendo los supuestos legales, el equilibrio roto debe restablecerse, en todo caso por acción de la Administración, a favor de la parte, ya sea esta o el concesionario, que sufra los perjuicios que se deriven de la ruptura.

Aquellos supuestos vienen enumerados en el artículo 241 de la LCSP133 y son los siguientes:

  1. Modificación por la Administración, concurriendo razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el Título V del Libro I de la Ley, de las condiciones de la explotación de la obra.

  2. Ruptura esencial de la economía de la concesión provocada por una actuación de la Administración o por cualquiera de las causas de fuerza mayor que para el contrato de obra se establecen en el artículo 214 de la LCSP134.

  3. Producción de cualquiera de los casos que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4º de la letra c) en la letra d) del artículo 115 de la Ley, se establezcan en el contrato como causa justificativa para su revisión.

Por lo que a los medios de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión se refiere hay que decir que la LCSP no establece un catálogo cerrado. Por el contrario, permite la adopción de cualquier medida que conduzca a dicho fin, como la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obras, de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, la reducción del plazo concesional o su prórroga, esta última, solo en los supuestos de ruptura esencial de la economía de la concesión debida a una actuación de la Administración o la concurrencia de alguna de las causas de fuerza mayor a la que antes hemos hecho referencia135.

10. Extinción del contrato de concesión de obras públicas

Reproduciendo el contenido del artículo 204, el artículo 242 de la LCSP136 enumera las causas de extinción del contrato de obra pública, que son, su cumplimiento, de un lado, y su resolución antes del plazo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, del otro.

10.1. Cumplimiento del contrato

Conforme a lo dispuesto en el artículo 243.1 de la LCSP137 la concesión se entiende extinguida cuando se cumple el plazo fijado138 para la misma. Dicho plazo puede ser:

  1. El inicialmente fijado en el contrato, que nunca puede ser superior a 40 años139, salvo supuesto de prórroga.

  2. El que, para las concesiones relativas a obras hidráulicas, establece el artículo 134.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, es decir, 75 años.140

  3. el resultante de las prórrogas que hayan podido acordarse conforme al artículo 241.3 de la Ley (como medida para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión)141.

  4. el establecido como consecuencia de las reducciones que hayan podido decidirse142.

Transcurrido el plazo así fijado para la concesión, quedará esta extinguida junto con todos los contratos que se encuentren vinculados a ella o a la explotación de sus zonas comerciales (artículo 243.2 de la Ley).

10.2. Resolución del contrato

10.2.1. Causas de resolución del contrato

Además de por las causas que expresamente se contemplen en la LCSP143 o en otras leyes que sean de aplicación o en el propio contrato, el artículo 245144 de aquella establece que serán causas de resolución145 del contrato de obras públicas:

  1. La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual146 o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria147.

  1. La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento.

  1. La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley148.

  1. El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.149

  1. El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo150 sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

  1. La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó en el contrato151.

  1. El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación152.

  1. La supresión de la explotación de la obra por razones de interés público.

  1. La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

  1. El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.

De otro lado, la LCSP, en los apartados 5 y 6 del artículo 246153, se ocupa de determinados supuestos que afectan a la vida de las empresas o sociedades y de sus efectos en el devenir del contrato, distinguiendo los casos de fusión y absorción, de los de escisión, aportación o transmisión de empresas.

Así, en el primer caso, cuando se produzca la cesión o fusión de empresas, se requerirá autorización administrativa previa para que la entidad absorbente o resultante de la fusión, pueda continuar con la concesión y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aquellas. En caso, contrario habrá de resolverse el contrato.

Mientras, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas, la continuación del contrato con la entidad resultante o beneficiaria solo podrá tener lugar si el órgano de contratación así lo autoriza expresamente (no se indica que la autorización haya de ser concedida con carácter previo) una vez considerados los requisitos establecidos para la adjudicación de la concesión en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse dichas circunstancias. Si no se cumplen estas condiciones, el contrato habrá de ser resuelto.

Finalmente hay que decir, que la declaración de insolvencia y la apertura de la fase de liquidación del concurso, así como con los supuestos previstos en las letras e), g), h) e i) del artículo 245 determinan siempre la resolución del contrato, mientras que para los demás casos contemplados en dicho precepto, corresponde a la parte que no le sea imputable la causa, instar la resolución del contrato si a su derecho conviene, resolución que en todo caso ha de acodarse por el órgano de contratación (artículo 246.1 de la Ley), bien de oficio o a instancia del concesionario, previa tramitación del correspondiente procedimiento que, en la actualidad no este otro que el regulado por los artículos 109 a 103 del RGLCAP.

10.2.2. Efectos de la resolución del contrato

La resolución del contrato produce determinados efectos que, en algunos casos son comunes a todas las causas; en otros privativos de alguna o algunas muy concretas y, finalmente, en otro muy concreto, consecuencia de cómo se califique la intervención de la parte que con su conducta ha provocado aquella. Por otro lado, los efectos pueden ser necesarios o potestativos, según su aparición tenga lugar siempre y en todo caso o dependa de la voluntad alguna de las partes del contrato.

En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 247 de la Ley154, es efecto común a todas las causas de resolución155 y, por tanto de necesaria aparición, la obligación de la Administración de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación del terreno, ejecución de las obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. La cuantía de dicho importe, que habrá de fijarse en el plazo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares o, en su defecto, dentro del plazo de seis meses (desde la resolución, se entiende), se calculará teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, así como lo establecido en el plan económico-financiero de la misma.

En segundo término, si la resolución tiene lugar por cualquiera de las causas señaladas en las letras f), g), h) e i), del artículo 245, además de abonar el importe de las inversiones realizadas, nace para la Administración, como efecto necesario y obligatorio derivado de aquella, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se produzca al concesionario. El importe de dicha indemnización, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 247 dispone, se determinará teniendo en cuenta, tanto los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendido el resultado de la explotación en el último quinquenio, si ello resulta posible, como la pérdida de valor de las obras e instalaciones que no hayan ser objeto de entrega, considerado su grado de amortización.

En tercer lugar y como efecto exclusivo de la resolución por causa imputable al concesionario, según el apartado 4 del artículo 247, procede la incautación de la garantía prestada por aquel, junto con la obligación de indemnizar a la Administración concedente, los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que exceda del importe de la garantía que ha sido objeto de incautación, para lo cual habrá que proceder como indica el artículo 113 del RGLCAP156.

Asimismo y como efecto ligado a la resolución motivada por la concurrencia de supuestos de fuerza mayor que impidan por completo la realización de la obra, el apartado 3 del artículo 225 de la LCSP reconoce al concesionario el derecho de obtener del órgano de contratación el abono del importe total de las obras ejecutadas, así como de los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento realizado con terceros.

Por otro lado, y como efectos potestativos de la resolución del contrato, el apartado 5 del artículo 247 señala, tanto la resolución de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias, como la de los contratos de explotación comercial, que podrá producirse, en ambos supuestos, si así lo acuerda el órgano de contratación. En el segundo los casos contemplados en aquel apartado, el órgano de contratación deberá abonar la indemnización que correspondiera, en su caso, con cargo al concesionario, si la resolución del contrato principal tiene como origen una causa imputable al mismo.

Siendo la resolución de aquellos contratos derivados una facultad de la que goza el órgano de contratación y que lógicamente puede ejercer o no, en función de los interese públicos en juego, si finalmente se opta por el mantenimiento de los mismos, la Administración se subroga en la posición jurídica del concesionario, salvo que de mutuo acuerdo se acordara la revisión del contrato.

Mención aparte merece la resolución del contrato por mutuo acuerdo, supuesto para el que el apartado 6 del artículo 247, en línea con la propia naturaleza de esta causa, establece que sean las propias partes que han intervenido en el contrato las que establezcan los efectos de la resolución y el régimen de derechos de cada una de ellas, si bien entiendo que, en todo caso, los acuerdos que se adopten en dicho sentido habrán de tener en cuenta los límites establecidos en el artículo 25 de la Ley que permite la libertad de pactos, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

10.3. Destino de las obras

Una vez extinguida la concesión, las obras, según el artículo 248 de la Ley157, pueden tener un doble destino: su entrega a la Administración concedente, lo que constituye la regla general, o su demolición, total o parcial, si así se prevé expresamente en el pliego.

10.3.1. Entrega de los obras a la Administración concedente

Salvo que en el pliego se prevea expresamente que la totalidad de las obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, sean demolidos por el concesionario, con la subsiguiente reposición de los bienes sobre los que aquellos se asentaban al estado previo al de la construcción, el contratista, por disposición del artículo 248.1 de la Ley, queda obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo ello, dejando constancia en la correspondiente acta que deberá levantarse al efecto158.

Lo primero que cabe plantearse en relación con esta obligación es si tiene cabida en todos los supuestos de extinción de la concesión. Particularmente entiendo que los términos en los que se encuentran redactado el apartado 1 del artículo 248 permiten sostener que este precepto se está refiriendo a los supuestos de extinción del contrato por cumplimiento y por resolución, cuando en este último caso, la obra objeto de aquel está finalizada y en uso y explotación. Efectivamente, al exigir, por un lado, que las obras se encuentra en buen estado de uso y conservación, y, por otro, que se entreguen los bienes e instalaciones necesarios para su explotación, se está dando a entender que la obra pública objeto del contrato está acabada, en uso y explotación.

Lo anterior no quita, que en los supuestos de resolución en los que la obra no esté terminada o, incluso, ni comenzada, el contratista también tenga que hacer entrega de los terrenos o de las obras y demás bienes e instalaciones, pues, conforme al artículo 247.1 de la Ley, va a recibir la compensación correspondiente por las inversiones que haya realizado.

Por otro lado, y aunque nada se diga en Ley, entiendo que en los supuestos de extinción por cumplimiento del contrato, el concesionario no tendrá derecho a percibir compensación económica alguna por la entrega de las obras y demás bienes y instalaciones, pues se supone que unos y otros ya estarán amortizadas.

10.3.2. Demolición de las obras

La demolición por el concesionario de la totalidad o parte de las obras, bienes e instalaciones incluidas en la concesión, con la subsiguiente reposición de los bienes sobre los que unos y otras se asentaban al estado en que se encontraban antes de su construcción, es una posibilidad que, aunque pueda resultar antieconómica, puede contemplar el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el contrato, por lo que habrá que acudir al mismo en busca de los supuestos en los que cabe y de las condiciones en las que debe cumplirse tal obligación.

11. Conclusiones

No quisiera terminar este trabajo sin exponer, a modo de conclusiones, algunas ideas que espero puedan servir para el mejor conocimiento y comprensión de esta figura contractual y de su especial régimen jurídico.

  1. El contrato de concesión de obras públicas, instrumento esencial en la ejecución de infraestructuras públicas con el concurso del sector privado, tiene siempre como objeto la construcción de una obra pública susceptible de explotación económica.

  1. La explotación de la obra, principal contraprestación del concesionario, y elemento que define y distingue a este contrato, se convierte en un componente esencial de su retribución, a través de la percepción de las cantidades que los usuarios o la Administración abonan por la utilización que aquellos hacen de la obra pública.

  1. La viabilidad económica de la concesión adquiere tanta importancia que la Ley quiere que la misma esté garantizada en todo momento, no permitiendo la licitación del contrato si no queda suficientemente acreditada en la fase de su preparación. Por ello, aquella articula una serie de instrumentos públicos y privados de financiación del contrato en todas sus fases y vela por que el equilibrio económico del contrato no quede roto por la concurrencia de circunstancias que alteren los términos que fueron considerados para su adjudicación.

  1. El contrato se ejecuta bajo el principio de riesgo y ventura del concesionario que asume tanto los riesgos vinculados a la construcción como aquellos que lo están a la gestión y frecuentación o utilización efectiva de la obra.

  1. La protección del interés público al que se da satisfacción con la construcción y explotación de la obra, lleva a la Administración a secuestrar el contrato y a asumir temporalmente la misma cuando aquella se encuentra en peligro por un incumplimiento grave del contratista o por la concurrencia de otras circunstancias ajenas a la voluntad del concesionario.

  1. La voluntad del legislador de garantizar la viabilidad económico-financiera del contrato determina el favorecimiento de la financiación privada de la concesión, así como el reconocimiento y protección de los derechos de los terceros que aportan recursos económicos a la misma, realizándose una continuación remisión a normas de derecho privado, civil y mercantil, con lo que aquellas, que normalmente tienen carácter supletorio en los contratos administrativos, se convierten en parte importante del régimen jurídico del contrato.

  1. La presencia de los financiadores privados supone que la clásica dualidad de intereses (sector público y contratista) que aparecen en los contratos del sector público se vea superada en el contrato de concesión de obras públicas, cuyo régimen jurídico reconoce y protege el interés del tercero que ha puesto sus recursos económicos al servicio de la financiación de la infraestructura pública cuya ejecución y explotación es objeto de aquel.

  1. El destino de natural de la obra pública cuya construcción y explotación ha sido objeto del contrato, es ser entregada a la Administración una vez producida la extinción de la concesión, lo que no impide que en determinados casos expresamente previstos, aquel pueda ser su demolición, con la subsiguiente reposición del bien sobre la obra se asentaba al estado anterior a la construcción.

Bernabé Arias Criado.
Licenciado en Derecho. Colegiado no Ejerciente, Ilustre Colegio de Abogados de Jaén.
Técnico de Función Administrativa. Hospital “San Agustín”, de Linares.
Servicio andaluz de salud.

Abreviaturas

JCCA Junta Consultiva de Contratación Administrativa

JSCA Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana

LCAP Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

LCSP Ley de Contratos del Sector Público

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LES Ley de Economía Sostenible

LRCOP Ley reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas

LRJAPyPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LPAP Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas

RGLCAP Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

STS Sentencia del Tribunal Supremo

Bibliografía y otras fuentes

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  • CASARES MARCOS, A.B., La selección y la adjudicación del contrato de concesión de obras públicas a iniciativa particular. Revista Digital de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Nº 1. 2009.

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  • VELÁZQUEZ CURBELLO, F., MANUAL PRÁCTICO DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. Régimen y procedimientos de la Ley de Contratos del Sector Público. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008.

  • Base de datos WESTLAW. http://westlaw.es

Notas

1 VELÁZQUEZ CURBELLO, F. Manual Práctico de Contratación del Sector Público. Régimen y procedimientos de la Ley de Contratos del Sector Público. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2008.

2 Cifra fijada por la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010.

3 Esta norma, a pesar de llevar en vigor poco más de 3 años, ha sufrido importantes modificaciones, siendo las principales las operadas en virtud de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras y de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. También han introducido modificaciones en su texto: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (vigente a partir del 3 de noviembre de 2011) y Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

4 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

5 Modificado por el Real Decreto 300/2011, de 4 de marzo.

6 GARDEÑES SANTIAGO, M., en el artículo Las Comunicaciones Interpretativas de la Comisión: Concepto y Valor Normativo. Revista de Instituciones Europeas. Volumen 19, nº 2. 1992, dice sobre estos actos no recogidos en los Tratados, que (...) son actos escritos, de alcance general, publicados en la serie C del DOCE en los que la Comisión explica de un modo sistemático su posición acerca de una cuestión determinada de Derecho Comunitario, con la intención de ejercer una influencia efectiva sobre el comportamiento de los medios interesados”. Asimismo, este autor concluye, que las comunicaciones interpretativas, que solo vinculan a la Comisión (...). ni son actos reglamentarios ni simples actos políticos, sino que son actos cuasinormativos sui generis, susceptibles de tener determinados efectos jurídicos”.

7 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

8 La definición del objeto del contrato contenida en este precepto ya derogado me parece más acertada que la vigente donde solo de forma tangencial y con relación al contenido posible del contrato de concesión de obras públicas (artículo 7.2.a) y b)) se hace referencia a los servicios o a las actividades económicas a las que la obra objeto del contrato da soporte.

9 Así lo entienden la JCCA (Informe 61/03, de 12 de marzo de 2004) y la JSCA (Informe 2/2007, de 19 de junio).

10 Artículo 220.1. “Se entiende por contrato de concesión de obra pública aquel en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación (...)”.

11 De acuerdo con el artículo 106.7 de la LCSP “Son obras de rehabilitación aquéllas que tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y dotándola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble”.

12 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

13 Son varios los preceptos de la LCSP donde se recoge la eventualidad de que la realización de una obra forme parte de la ejecución del contrato de gestión de servicios públicos. Así, el artículo 117 que se ocupa de las actuaciones preparatorias del contrato, el artículo 254 que define su duración o el artículo 255 que encabeza la Sección donde se regula su ejecución.

14 En idéntico sentido se pronuncia la JCCA en el Informe 61/03, de 12 de marzo de 2004.

15 En cuanto al significado de esta última expresión en este informe se dice lo siguiente La expresión <<servicios de interés económico general>> utilizada en artículo 16 y en el apartado 2 del artículo 86 del Tratado, no aparece definida ni en el Tratado ni el Derecho derivado. Sin embargo, en la práctica comunitaria, se suele designar con este término aquellos servicios de naturaleza económica a los que los Estados miembros o la Comunidad imponen obligaciones específicas de servicio público en virtud de un criterio de interés general. La “naturaleza” económica vendrá ligada a su actividad, así si esta actividad consiste en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado en le marco de la libre competencia y de acuerdo con las reglas de ese mercado, hablaremos de actividad y, por ende, de naturaleza económica de la actividad.

16 Apartado 2.1.1 de la Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02.

17 Apartado 2.1.2 de la Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02.

18 Apartado 2.1.2 de la Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02.

19 Apartado 2.1.2

20 Por todos, el Informe 49/97, de 17 de noviembre, de 1997.

21 Informes 3/2004, de 11 de marzo y 1/2008, de 2 de junio.

22 Es el criterio utilizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 19 de abril de 1994 (Asunto C-331/92. Gestión Hotelera Internacional, S.A., contra Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y Gran Casino de Las Palmas) para diferenciar la concesión de obras de la concesión de servicios.

23 GIL GARCÍA, A., Aspectos relevantes del contrato de concesión de obra pública. Revista de Derecho de Extremadura. Nº 4. 2009.

24 Este autor pone como ejemplo la construcción de un aparcamiento en el subsuelo y en la superficie, cuando el planeamiento otorga al subsuelo naturaleza patrimonial y demanial a la superficie.

25 En esta materia se ha operado un cambio en relación con el régimen recogido en el derogado artículo 221.1 del la LCAP donde las actuaciones que se relacionan en las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 7 de la LCSP formaban parte del contenido necesario del contrato durante toda su vigencia.

26 Si dichas obras vinculadas o accesorias pueden ser objeto de explotación o de aprovechamiento económico, estos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal en los términos que se establezcan en los pliegos respectivos.

27 La implantación de las actividades complementarias a las que se hace referencia el artículo 231 de la LCSP se realizará en la forma prevista por los pliegos generales o particulares que rijan la concesión, sin perjuicio de lo que resulte de la legislación o el planeamiento urbanístico que sea de aplicación, habiéndose de tener en cuenta la vigencia del principio de unidad de gestión y control de la Administración Pública concedente que proclama en el apartado 3 de aquel precepto en relación con dichas zonas y espacios complementarios, y, en cuya virtud, la explotación de los mismos será realizada conjuntamente con la obra principal por el concesionario, bien directamente o a través de terceros en los términos que se establezcan en los pliegos de la concesión.

28 Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

29 Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

30 CASARES MARCOS, A.B., La selección y adjudicación del contrato de concesión de obras públicas a iniciativa particular. Revista Digital de la Facultad de Derecho de la UNED. Nº 1. 2009.

31 La LCSP contempla la iniciativa privada en la elaboración y presentación del estudio de viabilidad. En dicho supuesto, la Administración habrá de adoptar la decisión de dar o no curso al mismo.

32

33 Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Impacto Ambiental, modificado por Ley 6/2010, de 24 de marzo, de modificación del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero y por la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono.

34 Los supuestos en los que es la obligatoria la elaboración del estudio de seguridad o salud o del estudio básico de seguridad y salud vienen recogidos en el artículo 4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

35 Dice CASARES MARCOS, A.B., (Vid. nota 30) que en estos supuestos se (...) exige necesariamente una capacidad de respuesta adecuada por parte de la Administración, que ha de ser capaz de valorar debidamente aquellos proyectos que, planteados desde el sector privado, tienen por finalidad satisfacer alguna necesidad en materia de construcción o explotación de infraestructuras públicas.

36 Gastos efectuados para la elaboración del estudio incrementados en un 5 por ciento. El importe de dichos gastos, que podrán imponerse al concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, será determinado por la Administración concedente en función de los que resulten acreditados por quien haya presentado el estudio, conformes con la naturaleza y contenido de este y de acuerdo con los precios de mercado.

37 El trámite de información pública, que permite aportar al expediente puntos de visto desconocidos y aflorar posibles intereses que se presumen existentes pero que no están identificados, se encuentra regulado en el artículo 86 de la LRJAPyPAC, que exige la publicación de un anuncio en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia respectiva para que cualquier persona física o jurídica pueda examinar, en el lugar que aquel determine, el procedimiento o la parte del mismo que se determine, así como realizar las alegaciones u observaciones que estimen convenientes y que habrán de ser contestadas razonablemente por la Administración, bien de forma individual, bien de forma común, cuando aquellas planteen cuestiones sustancialmente iguales. De acuerdo con lo dicho en este precepto, hay que destacar, de un lado, que la comparecencia en dicho trámite no otorga por sí misma la condición de interesado y, del otro, que la incomparecencia en el mismo no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.

Por otra parte, y, atendiendo a lo expresado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de mayo de 2007, (fundamento de derecho quinto) (RJCA/2007/506), conviene señalar que el diario oficial donde ha de publicarse el trámite de información pública ha determinarse de acuerdo con las normas de la ley reguladora del procedimiento administrativo común.

38 DE ANDRÉS GUIJARRO, F.J., y HERRERO PRIETO, A., El contrato de concesión de obras públicas: análisis de su actual regulación. Revista Jurídica de Castilla y León. Nº 5. Mayo 2004.

39 EMBID IRUJO, A. y COLOM PIAZUELO, E. Comentarios a la Ley Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas. Editorial Aranzadi. 2003.

40 Artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Impacto Ambiental.

41 Artículo 112.6 de la LCSP.

42 En su sentencia de 16 de mayo de 2007 (RJCA/2007/506), el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª. Fundamento de Derecho Cuarto) exige una resolución motivada donde la Administración explique las razones que permitan la sustitución del estudio de viabilidad por el estudio económico-financiero.

43 La JSCA, en el Informe 1/2009, de 13 de febrero, ha concluido que La potestad de sustituir el estudio de viabilidad (...) por un estudio de viabilidad económico-financiera (...) corresponde únicamente a la Administración concedente, independientemente de que se haya ejercitado la iniciativa privada o no.

44 Artículo 113.2 de la LCSP.

45 Se establece un contenido similar al fijado para los anteproyectos de los contratos de obras en el artículo 122 del RGLCAP.

46 Para el cálculo de su coste se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigentes.

47 Entienden DE ANDRÉS GUIJARRO, F. J., y HERRERO PRIETO, A., (Vid. nota 38) (...) que de no existir anteproyecto (...) pasándose a continuación a la elaboración del proyecto, quedaría sin determinación específica estas cuestiones relativas a la utilización y explotación de la obra, su financiación y régimen de tarifas (...).

48 Apartado 3 del artículo 113 de la LCSP.

49 En línea con lo dispuesto respecto del estudio de viabilidad, el apartado 3 del artículo 113 de la LCSP establece que este trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptivo y no se hubiera efectuado dicho trámite anteriormente por tratarse de un supuesto incluido en el apartado 6 del artículo 112 que regula la sustitución de aquel estudio por uno de viabilidad económico-financiera. Respecto de la dificultad de simultanear los trámites de información pública y estudio de impacto ambiental es de aplicación lo manifestado anteriormente sobre este particular cuando se habló del estudio de viabilidad.

50 Sobre el régimen de los informes me remito a lo dicho al hablar del estudio de viabilidad.

51 Artículo 113.4 de la LCSP.

52 Cuando las obras sean definidas en todas sus características por la Administración, según el tenor literal del primer inciso del apartado 1 del artículo 114.

53 Artículos 105 a 110.

54 Artículos 134 a 137.

55 En esta cuestión hay que hacer referencia al contenido de la Disposición adicional sexta de la LRCOP que dispone lo siguiente: 1. La declaración de utilidad pública de las obras objeto de un contrato de concesión de obra pública se ajustará a lo dispuesto en la correspondiente legislación específica. La aprobación del proyecto de las obras y el consiguiente acuerdo de adjudicación del contrato de concesión llevarán aparejados la necesidad de la ocupación de los bienes y adquisición de derechos necesarios para su ejecución a los fines de la expropiación forzosa y ocupación temporal de los bienes y derechos afectados, respecto de los cuales el concesionario asumirá los derechos y obligaciones del beneficiario.

56 En este tema me gustaría destacar el Informe 4/2009, de 8 de mayo, de la JSCA, que resuelve la cuestión planteada por un Ayuntamiento de esa Comunidad Autónoma que preguntaba si la constitución de una sociedad que sería titular de la una concesión de obra pública (circunstancia no prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares) podría tener lugar con posterioridad a la adjudicación provisional, aunque el licitador no hubiera contemplado tal posibilidad al concurrir a la licitación, concluyéndose por aquel órgano consultivo que no cabía tal posibilidad al no estar prevista en el pliego, sin perjuicio de que se pudiera acudir a la figura de la cesión del contrato en los términos establecidos por el artículo 209 de la LCSP.

57 El plazo que se fije no podrá ser superior a los límites temporales establecidos en el artículo 244 de la LCSP.

58 Las mejoras habrán de adaptarse a los términos y alcance que se fijen en el pliego y podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.

59 En dicho sistema de incluirán las opciones posibles sobre las que debe versar la oferta.

60 Norma básica de acuerdo con lo establecido en la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

61 Artículo 223.1 de la LCSP.

62 Esta opción del concesionario puede devenir en imposición de la Administración concedente si esta, en virtud de lo dispuesto por el artículo 249 (norma básica de acuerdo con lo establecido en la Disposición final 7ª.2 de la Ley) así lo decide, fijando en el contrato de concesión un determinado porcentaje no inferior al 30 por 100 del valor global de las obras, que podrá ser elevado por los candidatos si tal facultad de prevé expresamente. En todo caso, si no se hace uso de la mencionada facultad, el órgano de contratación podrá invitar a los candidatos a la concesión a que indiquen en sus ofertas, si procede, el porcentaje del valor global de las obras objeto de contratación que se propone confiar a terceros. Por otro lado, entiendo que esta disposición tendría más cabida en la parte de la LCSP que regula la fase preparatoria del contrato que en esta que se ocupa de la ejecución del contrato.

63 Norma básica de acuerdo con lo establecido en la Disposición final 7ª.2 de la Ley.

64 Esa parte diferenciada de la obra será objeto de recepción formal a su terminación, siendo su importe abonado, salvo disposición en contrario del pliego de cláusulas administrativas particulares, en la forma establecida por el artículo 215 de la LCSP para el contrato de obra.

65 Norma básica de acuerdo según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

66 La LCSP (párrafo segundo del apartado 2 del artículo 250) niega el carácter de tercero a las empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión y a las empresas vinculadas a ellas. Asimismo, dicho precepto atribuye el carácter de vinculada a cualquier empresa en la que el concesionario pueda ejercer directa o indirectamente, una influencia dominante, o a cualquier empresa que pueda ejercer una influencia dominante en el concesionario o que, del mismo modo que el concesionario, esté sometido a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad, participación financiera o normas reguladoras. Por otro lado, se presume que existe influencia dominante cuando una empresa, directa o indirectamente, se encuentre en una de las siguientes situaciones con respecto a la otra: a) que posea la mayoría del capital suscrito de la empresa; b) que disponga de la mayoría de los votos correspondientes emitidas por la empresa; o c) que pueda designar más a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección vigilancia de la empresa. De igual modo, dicho precepto, en el último párrafo de su apartado 2 y para permitir el control por parte de la Administración concedente, obliga a la presentación de la lista exhaustiva de dichas empresas junto a la candidatura para la concesión y actualizarla siempre que se produzcan modificaciones en las relaciones entre las empresas.

67 Este apartado hace referencia a la publicidad de estos procedimientos en lo que rige lo dispuesto por el artículo 126 de la LCSP.

68 Este apartado regula los siguientes aspectos: plazo de recepción de solicitudes de participación, plazo de recepción de las ofertas, supuestos de reducción de dichos plazos, aplicabilidad de la prórroga de plazos prevista en el artículo 143.2 de la Ley y aplicabilidad a los adjudicatarios de estos contratos de la prohibición para contratar contemplada en el artículo 49.1.a) de la LCSP.

69 Cifra establecida por la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre (BOE, de 29 de diciembre de 2009), por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir de 1 de enero de 2010

70 Dichos supuestos están recogidos en los artículos 154 y 155 de la LCSP.

71 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

72 La parte de obra que pueda corresponder ejecutar a la Administración por su cuenta conforme a lo previsto en el artículo 223.3 de la Ley se somete al régimen general previsto en la misma para el contrato de obras.

73 Artículo 199 de la LCSP.

74 Según STS de 8 de junio de 1947 “riesgo” significa contingencia o proximidad de un daño y “ventura” que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien.

75 Con abono por el órgano de contratación del importe total de las obras ejecutadas y de los mayores costes en que hubiese incurrido el concesionario como consecuencia del endeudamiento con terceros.

76 Esta actuación viene regulada en el artículo 227 de la LCSP que no tiene carácter básico (Disposición final 7ª.2 de la Ley).

77 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

78 Este apartado ha sido modificado por la disposición final 16.23 de la LES. Anteriormente, en lugar de a las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que se encuentren en el caso previsto en el artículo 195.3.b), se hacía referencia a las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que pudieran dar lugar a la resolución del contrato de acuerdo con el artículo 226.2, precepto también modificado por Ley antes citado y que recogía la resolución del contrato que podía solicitar el concesionario cuando el órgano de contratación impusiera modificaciones en la fase de ejecución de la obra que la incrementaran o disminuyeran en un porcentaje superior al 20 por ciento del importe total de las obras inicialmente previsto o representaran una alteración sustancial del proyecto inicial.

79 Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

80 Este artículo, después de la redacción dada por la LES, dispone que:

  1. Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma prevista en el título V del Libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 195.

En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.

  1. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140.

81 Este título ha sido añadido por la LES. Desde la entrada en vigor de de la misma, conforme dispone el artículo 92 bis de la LCSP, exceptuados los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter. En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro, que se adjudicará de acuerdo con lo previsto en el Libro III, bajo las condiciones pertinentes. Y de cualquier modo, la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En dichos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b).

Por su parte, el artículo 92 quáter recoge los casos tasados y motivados en los que pueden llevarse a cabo modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. Son los siguientes:

  1. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

  2. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

  3. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

  4. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

  5. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Aunque pueda acordarse la modificación del contrato por concurrir cualquiera de las circunstancias antes indicadas, no hay que olvidar que aquella posibilidad no es ilimitada por cuanto que el apartado 2 de aquel precepto impide alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y solo permite introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

En cuanto a qué puede entenderse por alteración de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, el apartado 3 del artículo 92 quáter llena aquel concepto jurídico indeterminado y determina que a los efectos de lo establecido en el apartado 2 existe aquella alteración:

  1. cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

  2. cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

  3. cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

  4. cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

  5. en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

82 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

83 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

84 Obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del contrato

85 Norma básica, salvo los apartados 2 y 3, según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

86 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

87 Normas básicas según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

88 Este precepto declara la responsabilidad de la Administración por los daños y perjuicios causados por el contratista a terceros que sean consecuencia inmediata y directa de una orden de aquella o que tengan su origen en vicios del proyecto elaborado por ella misma.

89 Sobre la definición del concepto “normas técnicas” y su naturaleza puede verse el Dictamen 6/08 de la Abogacía del Estado donde se dice que Son el conjunto de disposiciones obligatorias que, en los aspectos propios de la ingeniería civil, regulan el proyecto, construcción y explotación de las obras (...).

90 SIERRA RODRÍGUEZ, JAVIER. Reflexiones en torno a la nueva Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. ANALES DE DERECHO, Nº 21.2003. Universidad de Murcia.

91 Vid. nota 89.

92 La percepción de la retribución económica prevista en el contrato es uno de los derechos de contenido económico que re recogen en el artículo 228 de la Ley, concretamente en su letra b).

93 Norma básica, salvo el apartado 5, de acuerdo con la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

94 Artículo 230.4 de la LCSP.

95 Artículo 238 de la LCSP.

96 Dicho acuerdo viene regulado por el artículo 135 de la LCSP.

97 Vid. Nota 38.

98 En este caso, de acuerdo con el artículo 247.5 de la Ley, operará la subrogación de derechos en la forma que más tarde se expondrá en el apartado correspondiente a la extinción del contrato de concesión de obras públicas.

99 Vid. nota 38.

100 Norma básica de acuerdo con la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

101 Norma básica, excepto el apartado 1, dictándose este último al amparo de la competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la Disposición final primera de la LRCOP.

102 Basta comunicación, no siendo necesaria la autorización de la Administración.

103 Dispone el mencionado artículo 282.1 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, lo siguiente:

1. La sociedad podrá emitir series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda, siempre que el importe total de las emisiones no sea superior al capital social desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado y las cuentas de regularización y actualización de balances, cuando hayan sido aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda.

104 Dicho precepto, después de la modificación operada en virtud de la Ley 27/1980, de 19 de mayo, establece lo siguiente:

Dos. El importe total de las emisiones de obligaciones tendrá como límite máximo el capital social desembolsado si se trata de sociedades colectivas o comanditarias; el capital social desembolsado, más las reservas que figuren en el último balance aprobado, si se trata de sociedades de responsabilidad social limitada; o la cifra de valoración de sus bienes cuando se trate de asociaciones o de otras personas jurídicas.

Para reducir la cifra del capital o el importe de las reservas, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, de modo que disminuya la proporción inicial entre la suma de estos y la cuantía de las obligaciones pendientes de amortizar, se precisará el consentimiento del sindicato de obligacionistas. No será necesario este consentimiento cuando se aumente el capital de la sociedad con cargo a las cuentas de regularización y actualización de balance o a las reservas”.

105 La titularización de los derechos de crédito es otro de los derechos que se recogen en el artículo 228 de la LCSP, concretamente en la letra g).

106 Norma básica, excepto los apartados 1, 2, y 7, dictándose los apartados 1 y 2 al amparo de la competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

107 De acuerdo con el apartado 7 del artículo 254 del LCAP, las solicitudes de autorizaciones administrativas a las que se hace referencia en dicho precepto han de resolverse por el órgano competente en el plazo de un mes, entendiéndose desestimadas si no son resueltas y notificadas en el mismo.

108 Se hará referencia a dichas facultades en el apartado correspondiente a la hipoteca de la concesión.

109 La referencia a este precepto ya derogado hay que entenderla hecha al actual artículo 234 de la LCSP.

110 La referencia a este precepto ya derogado hay que entenderla hecha al actual artículo 245.b) de la LCSP. Además ha de tenerse en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de la Disposición adicional 1ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, Todas las referencias a la suspensión de pagos o al procedimiento de quita y espera contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta Ley se entenderán realizadas al concurso en que no se haya producido la apertura de la fase de liquidación”.

111 Dicho precepto, ya derogado, regulaba los efectos de la resolución del contrato que en la actualidad se recogen por el artículo 247 de la LCSP, por lo que la referencia ha de entenderse hecha a esta disposición.

112 De acuerdo con el artículo 228.f) de la LCSP el concesionario tiene derecho a hipotecar la concesión.

113 Norma básica, excepto los apartados 1 y 2, dictándose el apartado 1 al amparo de la competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

114 En relación con la hipoteca de la concesión de obras públicas, merece ser destacada la opinión del Consejo de Estado que, en su Dictamen 3375/2001, de 5 de diciembre, emitido en relación con el Anteproyecto de la LRCOP, manifiesta la siguiente: (...) debe señalarse “prima facie” que las concesiones administrativas constituyen, desde la perspectiva del particular, un “derecho” (en concreto, un derecho real administrativo), derecho que como tal, goza de una valor patrimonial y es susceptible de tráfico jurídico privado. Repetidamente el Consejo de Estado ha venido a configurar la concesión administrativa como un “derecho administrativo de contenido patrimonial “ (dictámenes núms., 2.261, de 29 de enero de 1947, 10.941, de 29 de noviembre y 14.933, de 9 de julio). El propio Código Civil califica ya a las “concesiones de obras públicas” como “bienes inmuebles” (artículo 334.10), resaltando, por tanto, su carácter de derecho real dentro del patrimonio del concesionario. Y, consecuentemente, “las concesiones administrativas”, en cuanto se refieran a bienes inmuebles o derechos reales” tienen acceso, como objeto autónomo, al Registro de la Propiedad (artículo 31 de la Ley Hipotecaria y disposiciones concordantes del Reglamento Hipotecario). Siendo ello así, parece fundado apreciar que cualquier derecho real – “iura in re aliena”- ora de goce, ora de garantía, puede tener por objeto una concesión administrativa, siempre que no se haya prohibido por el ordenamiento jurídico, o admitido, y se atiendan las exigencias legalmente establecidas.

Todo ello significa, en el caso de las concesiones de obras públicas, que, a salvo de disposición expresa en contrario, la concesión administrativa será susceptible de afectación voluntaria (hipoteca) ... esto es, podrá destinarse, como derecho susceptible de tráfico jurídico, a un fin cualquiera, incluida su afectación como garantía.

115 El artículo 107.6 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 declara hipotecables las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, así como los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados a dicho servicio, pertenezcan al dominio particular, aunque se hallen agregados a aquellas obras, quedando la hipoteca, en primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.

116 El plazo y el sentido del silencio son los mismos que se establecen en el artículo 254.7 de la LCAP para la autorización de la emisión de valores negociables.

117 Vid. nota 38.

118 Norma no básica, siendo dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

119 Dicho precepto establece lo siguiente: Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

120 Norma no básica, dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

121 Norma no básica dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

122 El plazo para la emisión de la autorización y el sentido del silencio es el mismo que el establecido para la de la hipoteca de la concesión y la de la emisión de valores negociables.

123 Entiendo que el inciso que se hace al final del apartado 2 del artículo 257 y que hace referencia al supuesto de que la construcción no formara parte del objeto de la concesión ha dejado de tener sentido pues tal posibilidad no cabe a tenor de la definición que del contrato de concesión de obras se hace en el artículo 7.1 de la LCSP.

124 De acuerdo con dicho precepto, según redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60 por 100 de su valor de tasación, cuando en el acto de la subasta no hubiese ningún postor.

125 De acuerdo con el artículo 20.1 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de Fomento y de la Liberalización de la Actividad Económica Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan la siguientes características:

  1. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de las actividades.

  2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

  3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

  4. Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

126 Norma básica de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

127 Norma no básica dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado de acuerdo con la Disposición final 1ª de la LRCOP.

128 La JSCA, en su Informe 3/2005, de 18 de mayo, al comentar el artículo 245 de la LRCOP, precedente del actual artículo 237 de la LCSP, entiende que las aportaciones públicas a la construcción de la obra son una posibilidad que cabe utilizarla cuando la Administración considere que el derecho a la posterior explotación de la obra que se concede al adjudicatario no es suficiente para retribuir el coste de ejecución y financiación de la totalidad de las obras vinculadas a la concesión y a las que obliga el contrato.

129 Norma no básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP

130 La JSCA (Vid. Nota 128) dice a este respecto que las aportaciones públicas para la construcción de la obra (...) deben fijarse y determinarse necesariamente en el contrato, bien por su importe viene determinado en los pliegos, o bien porque de acuerdo con lo previsto en ellos viene determinado en la oferta que resulte adjudicataria.

131 La JSCA (Vid. Nota 128) comentando el artículo 247 de la LRCOP (actual artículo 239 de la LCSP) dice que estas aportaciones constituyen únicamente una potestad cuyo ejercicio puede preverse en los pliegos, incluyendo si se considera conveniente los criterios para otorgarlas y determinar su importe, pero sólo pueden efectuarse en la medida que sean estrictamente necesarias para garantizar la viabilidad económico-financiera de la explotación de la obra, en cualquier momento durante el transcurso del plazo de la concesión, e incluso desde el inicio de la explotación de la obra, en el que se justifique debidamente dicha necesidad., porque, en definitiva, (...) la Ley faculta a la Administración para que, por razones de interés público, preste auxilio o coopere con el concesionario durante la explotación, pero para que estas aportaciones puedan efectuarse será necesario que concurran las circunstancias indicadas y se acredite su necesidad, y sólo se podrán otorgar en la cuantía o medida necesaria para cumplir tal finalidad.

132 Norma no básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

133 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

134 Enumeradas en el apartado 6.1 de este trabajo.

135 El plazo de la concesión podrá prorrogarse por un periodo que no exceda de un 15 por ciento de la duración inicialmente prevista y si además la causa la ruptura tiene su origen en cualquiera de las causas de fuerza mayor a las que se refiere el artículo 241.2.b) de la Ley, la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella causa no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

136 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

137 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

138 El apartado 2 del artículo 225, después de la modificación operada en virtud de la LES, excluye del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de la obra los periodos en los que esta deba suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor. Por el contrario, si el retraso es imputable al concesionario no habrá lugar a la ampliación del plazo de la concesión, ello sin perjuicio, de la aplicación del régimen de penalidades establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en la propia LCSP

139 Límite temporal establecido con carácter básico en el artículo 244 de LCSP.

140 La letra b) del mismo artículo 134 permite la prórroga de los plazos fijados en el pliego hasta el límite legal de 75 años, así como su reducción en la forma prevista en el Título V del libro II de la LCAP. Dicha remisión ha de entenderse hecha a los preceptos concordantes de la LCSP.

141 Antes de la modificación de la LCSP por la LES, se permitía también la prórroga del plazo del contrato en el supuesto recogido por el artículo 225 que, en su anterior redacción, reconocía al concesionario el derecho a una prórroga en el plazo de ejecución de ejecución de la obra y correlativa y acumulativamente en el plazo de la concesión, por tiempo igual al retraso habido, a no ser que pidiera uno menor, cuando se retrasara en el cumplimiento de los plazos parciales o del plazo total y el retraso fuese debido a fuerza mayor o a causa imputable a la Administración concedente.

142 La reducción del plazo concesional viene recogida por el artículo 241.3 de la Ley como uno de los medios a través de los cuales puede llevarse a cabo el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los supuestos relacionados en el apartado 2 del propio precepto.

143 Por ejemplo, el artículo 225.3 prevé la resolución del contrato para aquellos casos de concurrencia de supuestos de fuerza mayor que impidan por completo la realización de las obras. O el artículo 235.3 que establece que los incumplimientos graves darán lugar a la resolución de la concesión en los casos que se establezcan en el pliego.

144 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

145 Muchas de ellas ya vienen recogidas en la relación del artículo 206 de la Ley.

146 En estos supuestos, la Administración podrá acordar la continuación del contrato con los herederos o sucesores del contratista individual, siempre que aquellos cumplan o se comprometan a cumplir, en el plazo que se establezca al efecto, los requisitos exigidos al concesionario inicial (artículo 246.3 de la Ley).

147 Aquí no se recoge el inciso relativo al artículo 73 bis de la Ley que se ocupa de los supuestos de sucesión del contratista.

148 Artículo 257.3.b) de la LCAP.

149 Esta causa solo se podrá aplicar si la concesión no se encontrara sometida a secuestro acordado por infracción grave del concesionario y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la continuación del contrato (artículo 246.4 de la LCSP.

150 El plazo máximo queda fijado en 3 años por el artículo 234.3 de la LCSP.

151 En este supuesto, si el concesionario no opta por la resolución del contrato, tiene derecho a exigir el abono del interés legal de las cantidades debidas o los valores económicos convenidos a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de la contraprestación o entrega de los bienes pactados (artículo 247.2 de la Ley)

152 La Ley define el rescate como la declaración unilateral del órgano de contratación, por la que se da por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular (artículo 245.g).

153 Norma básica según la Disposición final 7ª.2 de la LCSP.

154 Norma básica según lo establecido en la Disposición final 7ª.2. de la LCSP.

155 Aunque la Ley parezca referirse a todos los supuestos de resolución (literalmente se dice “En los supuestos de resolución, sin hacer distinciones ni exclusiones) no está del todo claro que este efecto sea consecuencia necesaria de la resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes por cuanto que el apartado 6 del artículo 247 establece que en tal caso, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre ellas. Por ello, aunque no lo encuentre lógico, entiendo que la Administración y el contratista puedan acordar que esta reciba abono alguno por los conceptos a los que hace referencia el primer apartado de aquel artículo.

156 Para la determinación de los daños y perjuicios, el órgano de contratación, en decisión motivada previa audiencia del contratista, habrá de atender, entre otros factores, al retraso que la resolución implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que se ocasionen a la Administración.

157 Norma básica según la disposición final 7ª.2 de la LCSP.

158 En los supuestos en los que el concesionario no cumpliera voluntariamente esta obligación y se resistiera a desocupar la construcción y demás bienes objeto de la concesión, se aplicarán los procedimientos previstos en la legislación sobre patrimonio de las Administraciones Públicas que, por lo que se refiere a la Administración General del Estado, se recogen en la LPAP (artículos 58 y siguientes).

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