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Microsoft y Derecho: ¿Qué derecho aplicamos? | |
De: Flavio Soares
Fecha: Diciembre 1999
Leyendo el editorial del diario «El País» del día 7 de noviembre, en la parte final del mismo se hizo la siguiente pregunta: «...Otra cosa es qué fundamenta este dominio (el de Microsoft). Será bueno aclararlo en este caso, en beneficio de la industrial, de la misma Microsoft y de los usuarios.»
Mucho se ha comentado y escrito respecto las prácticas monopolísticas de la empresa americana pero ninguno de los centenares de editoriales escritos por periodistas, economistas y juristas ha incidido en la siguiente cuestión: el monopolio deriva de la protección vía derecho de propiedad intelectual o Copyright otorgada a los programas de ordenador, incluyendo el sistema operativo «Windows». Si se quiere evitar dicha situación se debería, y deberíamos, plantear la modificación de la forma de protección jurídica en su día consensuada.
Extendiendo lo anteriormente dicho nuestra postura sobre este asunto se erige sobre los aspectos a continuación destacados:
Consenso político, jurídico y económico sobre la protección actual de los programas de ordenador vis a vis el derecho de la competencia.
Modificación de la actual protección dividiendo por categorías, en cuanto a las funciones desempeñadas, el tipo de programa de ordenador a ser protegido
Limitación en el tiempo para la protección de los sistemas operativos.
Para empezar con al punto número 1, tal situación me recuerda una conferencia que asistí en Rio de Janeiro en el año 1986 impartida por el director de la Oficina de Patentes y Marcas de Francia en la Federación de Industrias de dicha ciudad. Cuando le preguntaron que opinaba respecto al protección otorgada a los softwares vía derecho de autor, su respuesta fue lacónica: «Vino a negociar con nosotros el gobierno americano y el presidente de la IBM, así que no habían alternativas».
Es evidente que si no existe un consenso político, jurídico y económico no se podrá hacer absolutamente nada para impedir que Microsoft, o cualquier otra empresa, pueda dominar el mercado informático y/o de sistemas operativos. La supuesta división de Microsoft en varias empresas no eliminaría el problema; los derechos de propiedad intelectual sobre el «Windows» seguirán en manos de Micorsoft o una «Baby Bill» luego el dominio seguirá existiendo independientemente de la denominación social de la empresa. Declarar público tales derechos significaría usurpación de la propiedad privada, un precio demasiado alto para cualquier gobierno.
Por ello, creemos que la aplicación del derecho de la competencia o bien utilizar los ejemplos de la Standard Oil, de 1911, o de la AT&T de los años 80, como referencia no resuelve la situación de forma global y durable.
En los ejemplos citados, no había un derecho tan inmenso, casi perpetuo, como tiene Microsoft sobre el «Windows», sino activos físicos y concesiones administrativas, en uno y otro caso, que han sido repartidos y/o eliminados después de las pertinentes averiguaciones. Con respecto a los derechos de autor tales medidas no son aplicables.
Fíjense que el programa «Explorer» podría seguir vendiéndose en separado pero todos los demás programas similares, léase «Netscape», continuarían usando el sistema operativo «Windows» como plataforma. Las diferencias técnicas y ventajas de prestaciones entre el «Explorer» y el «Netscape» serían dirimidas por el mercado, que es soberano, y por lo tanto el mejor programa será el más vendido/utilizado.
Cabe matizar que los derechos de propiedad intelectual duran la vida de su autor y 50 años más después de su muerte en el ámbito de la U.E. Siendo el titular del mismo una sociedad, salvo calamidades, tales derechos nunca se agotarían en el tiempo, salvo, otra vez, usurpación gubernamental, que sinceramente, no ocurriría.
Entendemos que poco podrá hacer el derecho de la competencia para mitigar el derecho de propiedad intelectual en este caso en relación al «Windows». El derecho de la competencia posee como objetivo mantener en harmonía todas las fuerzas del mercado evitando desviaciones unilaterales. La aplicación llana de tal derecho en cuanto a Microsoft podrá regular el mercado pero por un período de tiempo limitado.
En virtud de la cuestión planteada por el Departamento de Justicia americano; porque Microsoft obliga a los fabricantes de ordenadores a vender sus equipos con el «Windows» y con el «Explorer» sin incluir la opción del «Netscape» cualquier solución que conteste a tan solo esta pregunta estará abocada al fracaso en el tiempo.
El fracaso citado se daría por el hecho que casi todos los ordenadores vendidos utilizan el «Windows». No es una cuestión técnica entre el «Explorer» y el «Netscape». Los aspectos técnicos planteados en la demanda con relación al código fuente del «Windows», que no ha sido integralmente informado a las empresas competidoras vienen a corroborar nuestra postura.
De haber revelado todos los aspectos técnicos del sistema operativo a sus competidores directos, para que ellos lograsen la interoperabilidad de sus aplicaciones con el sistema operativo, Microsoft estaría abriendo la puerta del fin de su propio monopolio. Por tal motivo no actuó en dicha dirección, cerrándose en si misma y desarrollando su propio navegador. Otra cosa es obligar a los demás a no vender productos rivales práctica ilegal que seria objeto de sanción en todos los sectores de la economía.
Así que, alegar interés público, como algunos hicieron en nuestro país hace pocos años, para obligar a Microsoft a vender el programa rival en su paquete «Windows» seria inadmisible siendo la única opción viable, bajo nuestro punto de vista y dentro del derecho de la competencia, pagar una multa o indemnizar a Netscape, Inc por los posibles daños causados hasta la fecha.
Con relación al punto 2 antes citado nuestro comentario es el siguiente.
En materia de derecho de propiedad intelectual parece que la situación creada por el gobierno americano contra la Microsoft nos empuja a reflexionar sobre el sistema de protección jurídica de los programas de ordenador. Nadie esperaba que un sistema operativo fuera utilizado por el 90% del mercado cuando se otorgó el Copyright a los programas de ordenador y por tanto pensar en monopolio hace 15 años seria tan absurdo como puede parecer nuestra propuesta en el presente artículo. Pero el tiempo es quién siempre tiene la razón.
Independientemente de la discusión de fondo, en el sentido de reafirmar que los programas de ordenador son obras del intelecto, aspecto que todos estamos de acuerdo, al menos la comunidad jurídica, el juicio a Microsoft suscita el debate respecto la protección conferida y su adaptación a la realidad del mercado dado que es el mercado – americano – que reclama y riñe a Microsoft por supuestas prácticas monopolísticas derivadas de su condición de titular del «Windows».
Una de las soluciones que proponemos, que puede parecer fuera de lugar para más de uno en estos momentos, seria clasificar a los programas de ordenador por funciones desempeñadas y con ello establecer criterios temporales. Planteada la cuestión, volvemos al punto número 1, sobre el consenso político, jurídico y económico. ¿Seria posible renegociar la protección jurídica otorgada y por ende estipular limites en el tiempo para la protección de los sistemas operativos distintos al de las aplicaciones informáticas?
Si se admitiera tal alternativa, y si se llegara a tal consenso, podríamos afirmar que el monopolio de la Microsoft en el mercado de los sistemas operativos tendría fecha de caducidad, así como su valor en Wall Street, sus beneficios y, según algunos, su prepotencia comercial.
Cabe recordar que cuando se discutía a nivel mundial qué protección se otorgaría a los softwares, a finales de los 70 e inicio de los 80, hubo voces que la encajaban en el derecho de patentes. Dicha opción fue desestimada en base a la fuerte carga intelectual y personal que impregna la elaboración de cada programa de ordenador y, por otro lado, el hecho que los programas de ordenador son, en su esencia, intangibles, todo lo contrario de las patentes.
No obstante, ciertos sistemas operativos, si incorporados a maquinas o equipos, puede recibir protección vía la Ley de Patentes en nuestro país (y demás de nuestro entorno) según lo establecido en el art. 96.3 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. De esta forma, se podría proponer que tales programas de ordenador tengan protección en el tiempo, por ejemplo, 20 años. Dilatar en el tiempo tal protección seria incongruente por dos motivos:
Uno de carácter legal dado que el plazo máximo de protección de una patente de invención es de 20 años y al estar el software incluido en la misma no seria recomendable dos plazos de protección pues estaríamos «troceando» el objeto de dicha protección.
La segunda objeción tiene carácter comercial al constatarse que ninguno programa de ordenador, sistemas operativos o aplicaciones, podrá resistir tanto tiempo a la constante evolución de la tecnología.
Las demás categorías de programas de ordenador podrían seguir siendo objeto de protección a través de las respectivas leyes de propiedad intelectual en la medida en que para tales casos de aplicaría la letra b) antes citada.
Sin embargo, dicha alternativa conlleva una serie de debates en el marco de los acuerdos y rol de la OMPI – Organización Mundial de la Propiedad Intelectual – respecto tales derechos. Además, nos encontraríamos con el frontal rechazo del Gobierno estadounidense, apoyado por la potente industria de softwares, sobre todo Microsoft, por más paradoja que sea tal posibilidad.
No obstante, la propuesta es seria y merece apreciación. Ningún derecho de propiedad industrial o intelectual distinto a los programas de ordenador se mantiene en exclusiva durante tanto tiempo y este el aspecto que nos lleva al monopolio ahora denunciado.
Entrando en el último aspecto que hemos suscitado, la limitación en el tiempo para la protección de los programas de ordenador antes mencionada, entendemos que seria posible una discusión sobre la misma.
Si el derecho «antitrust» o de competencia fuera el único aplicado al caso Microsoft los resultados son previsibles dado que la empresa que posea la titularidad del «Windows» seguirá dominando el mercado de los sistemas operativos y siempre existirá la posibilidad que aparezca un navegador de Internet cuyo titular acceda a las pretensiones de Microsoft en cuanto a la exclusividad de distribución respecto su sistema operativo.
Si el problema que alimenta la demanda es la obligación de los fabricantes y distribuidores de incluir el «Explorer» en cada ordenador vendido o cada licencia del «Windows», qué sentido tiene desglosar una empresa en varias si siempre existiera la posibilidad citada en el párrafo anterior? Es decir, que siempre existiera la posibilidad que «alguien» pacte con el Sr. Gates para solo vender su navegador, llámese «Explorer», Netscape o Pionneer o Discovery, por ejemplo, dado que el «Windows» posee un solo titular que controla todas las licencias otorgadas del mismo.
Así que el resultado de la demanda nos llevará a la conclusión que el monopolio deriva de la protección jurídica inagotable del «Windows», por más pruebas y evidencia de prácticas concertadas que produzcan los abogados del gobierno americano.
El replanteamiento de tipo de protección jurídica otorgada e los programas de ordenador, estableciendo limites en el tiempo en cuanto los sistemas operativos, nos parece, como una solución a tenerse en cuenta.
A título de conclusión, retomamos la idea que el monopolio de Microsoft se centra en su sistema operativo y no en otro programa informático de su titularidad.
En este orden de cosas, en el seno de la misma demanda se debería analizar el predominio abrumador del paquete «Microsoft Office» en todas las oficinas del mundo no solo la presencia obligatoria del «Explorer». El hecho que éste último sea la entrada o acceso a Internet no implica decir que el «Microsoft Office» sea menos importante o que las consecuencias de su uso sean menos relevantes.
Por otro lado, el posible dominio de Microsoft en Internet solo podrá ocurrir vía la compra de acciones de las empresas de telecomunicaciones. Para frenar tal posibilidad la aplicación del derecho de la competencia es suficiente; verificada la práctica concertada, se le obligaría a vender sus paquetes de acciones.
Si se pretende dar un giro en el dominio de Microsoft respecto la industria informática actual, nos parece, que el derecho de la competencia no reúne o resuelve todas las claves jurídicas necesarias para quebrantar este dominio. Dividir Microsoft en «Baby Bills» significa tan solo cambiar el nombre de la empresa. Sobre tal extremo existen ejemplos claros en EE. UU. y en Europa o España, como pueden ser Telefónica, British Telecom, France Telecom, Telecom Italia, Iberia u otros y en todos éstos ejemplos permanecen, nosotros los consumidores, monopolizados.
Flavio Soares
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