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La protección del consumidor en el comercio electrónico

De: Guillermo Diaz Bermejo
Fecha: Abril 2008
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

Es innegable el crecimiento cada vez mas acelerado del comercio electrónico: Mientras que en el año 2005 este comercio se incrementó en España en un 16% respecto al año anterior, en 2006 su incremento ya fue de un 30% y en 2007 parece que ya está situado en el 46%. En este momento los analistas estiman que ya supone un 1,6% del comercio total nacional, aunque aun está muy por debajo del 5% que representa en Estados Unidos.

Según un informe de la entidad pública Red.es cuatro millones de personas de nuestro país compramos a través de la red, lo que representa un 11,2% de la población y señala asimismo que las tendencias de crecimiento serán continuadas y estables.

Con sólo echar un vistazo a las páginas de servicios que hay en internet, podemos hacernos una idea de lugar sobre cómo están las cosas. Compramos billetes de avión o tren, reservamos hoteles, alquilamos coches, compramos en grandes superficies, en Ebay, etc., etc.. Un dato significativo es que cuatro de cada cinco ínternautas, compramos por internet.

No obstante hemos de tener muy presente que Internet alberga un mercado globalizado y deslocalizado y que dentro de el se mueven gran número de empresas y multitud de países con normas de regulación del comercio electrónico muy diferentes, lo que genera un importante grado de inseguridad jurídica. Como es fácilmente imaginable, no es lo mismo comprar un producto en una tienda situada en España, que comprarlo por ejemplo en Rusia donde desconocemos si el producto comprado va a llegar a nuestras manos y donde desconocemos cómo podremos reclamar legalmente nuestros derechos de consumidor.

A priori, como veremos mas adelante, podríamos establecer tres áreas de seguridad jurídica. El primer área sería España donde hay un buen nivel de protección y de defensa del consumidor, en segundo lugar la Unión Europea, también con un elevado nivel de protección. El tercer nivel de seguridad lo tendríamos en Estados Unidos, donde el comercio electrónico, y por correo, tiene altos niveles de eficiencia. Fuera de estas tres áreas ya situaríamos al resto de países donde, salvo excepciones, podríamos encontrarnos con problemas de protección jurídica.

Definiciones

Empezaremos por definir el comercio electrónico como cualquier modo de transacción o intercambio de información con contenido comercial, en la que las partes se comunican utilizando tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en lugar de hacerlo por intercambio o contacto físico directo.

El Servicio de Comercio Electrónico División de Infraestructura de Servicios para el Desarrollo y Eficiencia Comercial de Naciones Unidas (UNCTAD) ofrece una definición amplia de comercio electrónico que incluye el uso de sistemas de comunicación basados en Internet y en no-Internet, tales como pedidos telefónicos, televisión interactiva, correo electrónico o telefonía móvil y celular. La definición amplia también incluiría redes electrónicas de uso privado usualmente organizadas por empresas y sus asociados para su propio beneficio. Mientras que el comprador y el vendedor no se van a encontrar físicamente durante la transacción, sí se van a usar mecanismos de comunicación electrónica para establecer el contrato.

La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, en su artículo 92 nos da el siguiente concepto de contratos celebrados a distancia:

1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario.

La validez y eficacia de los contratos relativos a bienes inmuebles quedará condicionada, además, al cumplimiento de los requisitos que impone su legislación específica.

2. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión.

La Ley 34/2002 de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico en su Título IV se refiere a la contratación por vía electrónica:

Artículo 23. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.

1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.

2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.

3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.

Por último, la Ley de Comercio Minorista, en su art. 38 nos da el siguiente concepto:

1. Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza. En particular estarán incluidas en este concepto aquellas que se realicen mediante pedidos sobre catálogos previamente distribuidos a los posibles compradores.

Modalidades de comercio electrónico

Teniendo en cuenta las partes intervinientes, destacan tres modalidades de comercio electrónico: Comercio Business to Business (B2B) o Comercio de empresa a empresa (comúnmente se utiliza para el intercambio insumos o aprovisionamientos), Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C), y Comercio Electrónico Consumer to Consumer (C2C).

1.- Comercio Electrónico B2B (relaciones entre empresas): Los mercados virtuales o e-marketplaces son entornos virtuales que facilitan procesos de negocio entre empresas, utilizando la tecnología para realizar transacciones, facilitar la relación entre compradores y vendedores y optimizar los gastos de gestión y dar transparencia al mercado. El objetivo final de los e-Marketplaces es la compra-venta de bienes o servicios por medios telemáticos, y el canal más frecuente es Internet.

2.- Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C). Es el comercio online de una empresa o tienda virtual hacia un particular o consumidor final, como por ejemplo La Tienda en Casa, o Mercamanía.

3.- Comercio Electrónico Consumer to Consumer (C2C). Es el comercio online directo entre particulares, normalmente en transacciones llevadas a cabo mediante subastas en marketplaces C2C como por ejemplo eBay, Kelkoo.

Nosotros en este artículo vamos a tratar sólo del Comercio Electrónico B2C en el que el consumidor ocupa una posición de clara debilidad económica y negociadora (En la modalidad B2B las dos partes del contrato son empresas o profesionales que ocupan una misma posición de fuerza económica). Igualmente, y por diferencia con la modalidad B2B el comprador no va a adquirir el producto para reintroducirlo o revenderlo en el mercado, si no que lo adquiere como consumidor final, para su uso personal.

Entre otras, las causas por las que el consumidor es la parte débil, son:

  • Uso de contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación.

  • Utilización de cláusulas abusivas que en muchos casos perjudican a los derechos del consumidor.

  • Fraudes y engaños en las ofertas. Estos fraudes y engaños se acentúan en Internet.

  • Déficit de información. En Internet este déficit es mayor, ya que no puedes ver el objeto físico, sólo fotografías.

  • Declaraciones de voluntad impulsivas: acuerdos click-wrap y web-wrap. El contrato se perfecciona con el sólo click del consumidor.

  • Inseguridad jurídica en los contratos internacionales. Internet conlleva un aumento de los contratos internacionales. Esta internacionalidad asusta al consumidor porque no sabe dónde va a tener que presentar la demanda y no sabe qué derecho se va a aplicar.

Todas estas causas generan la desconfianza del consumidor hacia el comercio electrónico y por ello los ordenamientos jurídicos de los diferentes países tienden a protegerlo mediante las adecuadas normas legislativas.

Protección legal otrogada al consumidor en la contratación en internet

Hay abundante normativa comunitaria ya incorporada al ordenamiento jurídico español y una muy completa legislación española. No obstante, esta legislación sobre venta a distancia es compleja, poco conocida y bastante dispersa por lo que, para no hacer un listado muy prolijo, daré una reseña sólo en lo que resulta más esencial para la protección del consumidor:

Normativa española:

Normativa Comunitaria:

  • Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado Interior (Directiva sobre el comercio electrónico)

  • Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de Mayo, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia.

  • Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de Octubre de 1997 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

  • Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas comerciales desleales,

  • Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios

  • Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

  • Convenio de Roma de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales

  • Directiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

1. Protección otorgada al consumidor en la contratación por Internet.

Vamos a tratar de comentar los mecanismos de protección que el consumidor tiene a su disposición tanto en la fase precontractual, como en el momento de la perfección del contrato y en la fase postcontractual.

  • En las ofertas y la información precontractual.

    La legislación pretende que el empresario otorgue al consumidor un alto nivel de información sobre el producto o servicio que va a adquirir, con la finalidad de:

    • Evitar fraudes.

    • Permitir que el consumidor pueda tomar una decisión motivada. (La doctrina dice que la legislación pretende que el consumidor adquiera el producto a distancia como si lo adquiriera directamente en el establecimiento). El art. 27 de la LSSI enumera las obligaciones previas a la contratación.

    • Identificar al prestador de servicios. Debe dar una serie de informaciones y de mecanismos de acceso en su página web. El art.10 de la LSSI recoge la información mínima necesaria.

      Hasta 2002 existía una obligación de registro de las empresas de venta a distancia. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista, art. 38.5, exceptúa de esta obligación a los Prestadores de Servicios de la Información, lo que vulnera el principio de neutralidad tecnológica.

      Disponer de un medio de interlocución telemática (art. 2 de la LMISI) para contratación electrónica (firma electrónica) consulta de datos, presentación de reclamaciones o derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

    • Controlar la publicidad de los sitios web: Los art. 4 y 5 de la Ley General de Publicidad castigan la publicidad engañosa.

    • Controlar las comunicaciones comerciales electrónicas. Comunicación comercial es un término que incluye tanto la publicidad como las promociones de productos.

      El art. 20 de la LSSI determina la información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos. Las empresas tienen que ser claramente identificables y han de informar sobre las condiciones de acceso a concursos y premios. (Ej.: ventanas pop-up en Internet).

    • Regular las comunicaciones comerciales no solicitadas (spamming). Art. 20.1 párrafo II LSSI: todo correo electrónico no solicitado debe llevar la palabra “publicidad”.

      Art. 21 y 22: prohibición del envío de spamming a las personas que no lo hayan solicitado. Excepción: sí se podrá enviar a personas que no lo han solicitado cuando exista una relación contractual previa y el spamming está referido a los mismos productos o servicios que hemos adquirido. En todo caso el consumidor o destinatario tiene derecho a oponerse: puede pedirle al proveedor que le borre de su lista de distribución.

    • Obligación del proveedor de otorgar una información mínima sobre los productos y servicios ofertados: datos, características, precio+IVA, gastos del transporte, derecho de resolución del consumidor. Art. 40 LOCM.

      Antes el art. 40 decía que esa información se debía dar por escrito. Ahora: por cualquier técnica de información adecuada al tipo de contrato que se celebre.

  • En el momento del perfeccionamiento del contrato.

    Referida a la formación del contrato y a su contenido.

    Obligaciones referidas a la formación del contrato:

    • El art. 23 LSSI: establece la validez del contrato electrónico.

    • Principio de libertad de forma de los contratos (art. 1278 CC). Esta libertad de forma permite que en el comercio electrónico se utilicen modalidades de perfeccionamiento del contrato muy particulares: acuerdos click-wrap (te bajas el programa de ordenador y en el proceso de instalación te aparece la licencia) y web-wrap (en la página de Internet te aparece el acuerdo).

      La utilización de estas formas de perfeccionamiento pueden llevar a la manifestación de voluntad impulsiva, ya que a veces no se es consciente de las consecuencias que el click tiene en cuanto al perfeccionamiento del contrato.

    • Obligación de informar acerca del proceso de perfeccionamiento del contrato (art. 27.1 LSSI).

      Carácter de oferta comercial de la información presentada en la página web: ¿cuándo alguien quiere comprar un producto en Internet y en la página pone el precio, es una oferta? En algunos países no es oferta, sino que el comprador hace la oferta y hasta que el vendedor no acepta no hay contrato. Se entiende que el prestador de servicios no hace una oferta sino una invitación a negociar (por ejemplo, en reino Unido).

      Art. 39 LOCM: debe aparecer el carácter de oferta. Si no es una oferta debe quedar claro en la página web. En todas las propuestas de contratación deberá constar inequívocamente que se trata de una oferta comercial. Concretamente, en el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el comprador, la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada.

    Obligaciones referidas al contenido del contrato:

    • Obligación de poner a disposición las cláusulas o CGC del contrato con la antelación necesaria a la perfección del contrato. Esto no existía para las ventas a distancia, es una novedad.

    • Incorporación de las CGC al contrato.

      Si alguien ha contratado antes de poder tener acceso a las cláusulas se entiende que esas cláusulas no se incorporan al contrato. El contrato se regirá por la legislación supletoria.

      Tampoco se incorporan al contrato las cláusulas que son elegibles o ambiguas.

    • Control del carácter abusivo de las cláusulas del contrato (art. 10 bis y DA 1ª LDCU).

      Una cláusula se considera abusiva cuando genera un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor: “Por ejemplo: el proveedor puede resolver el contrato unilateralmente”.Sanción: nulidad de pleno derecho.

    • El contrato sigue existiendo pero la cláusula se tiene por no puesta. La disposición adicional 1ª de la LDCU contiene una lista enunciativa y no cerrada de cláusulas abusivas.

  • Protección en la fase postcontractual.

    En esta fase de ejecución de las obligaciones es cuando el consumidor debe de estar más protegido. Se pueden cumplir por medios tradicionales (postales) y también por medios electrónicos (descarga de Internet). También el pago puede ser realizado por medios electrónicos.

    Se establecen dos derechos imperativos e irrenunciables del consumidor:

    • Confirmación del contrato y las CGC en soporte duradero (art. 3.3 RD 1906/99). Es decir el consumidor ha de recibir la documentación del contrato y las condiciones generales de contratación.

    • Derecho de resolución del contrato celebrado a distancia durante los 7 días posteriores a la entrega del producto o del momento a partir del cual empieza a prestarse el servicio.

      Este derecho de resolución no se aplica a todos los contratos. Art. 4.5: queda excluido en los casos en los que por la naturaleza del contenido de las prestaciones sea imposible llevarlo a cabo (programas informáticos).

      Se excluyen todos aquellos productos que pueden ser reproducidos. La finalidad es evitar abusos.

    • Plazo mínimo de dos años tras la celebración del contrato de garantía de los bienes muebles corporales de consumo. Se establece el principio de conformidad de los bienes con el contrato. Ley 23/2003.

      Hay tres supuestos en los que el consumidor puede decir que el bien no se corresponde con el contrato: cuando no responde a lo publicitado, cuando no tiene las características que se decían en el contrato, cuando no cumple con la función que se debe esperar que cumpla,…

      El consumidor puede pedir la sustitución de los bienes, su reparación, un descuento o la devolución del dinero.

      Se habla de bienes muebles corporales ¿Se aplica a los bienes inmateriales? Basándonos en el principio de neutralidad tecnológica la respuesta debería ser que sí.

    • Prohibición de la utilización de los datos comerciales del consumidor sin su consentimiento (LO 15/99).

2. Normas especiales para contratos de consumo internacionales.

  • Protección en Competencia Judicial Internacional:

    Art. 15-17 Reglamento Bruselas I y 22.4 LOPJ.

    Teniendo en cuenta que el consumidor es la parte débil del contrato estas normas tienen por objeto facilitarle el acceso a la justicia.

    Reglas básicas:

    • Invalidez casi absoluta de las cláusulas de elección de foro contenidas en CGC.

    • El consumidor podrá demandar y sólo podrá ser demandado en su domicilio.

    • Estas reglas sólo son aplicables cuando el contrato reúne las condiciones de aplicabilidad del art. 15.

      “O por cualquier medio dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro o a varios estados miembros, incluido este último”. Se introdujo para incluir las páginas web.

  • Protección en Derecho aplicable:

    El convenio de Roma establece disposiciones cuyo objetivo es impedir que la protección ofrecida por el ordenamiento nacional al consumidor sea burlada mediante la elección de un derecho extranjero.

    Art. 5 Convenio de Roma:

    • Ley elegida por las partes, siempre que se respete el nivel de protección que ofrecen las disposiciones imperativas del estado de residencia del consumidor.

    • En defecto de elección de ley se aplica la ley de la residencia habitual del consumidor.

    • Las normas de protección del consumidor tienen un carácter internacionalmente imperativo. Son aplicables con independencia de la voluntad de las partes y con independencia del derecho aplicable al contrato.

      Se establece porque la norma del art. 5 sólo se aplica a los contratos que cumplen las condiciones de aplicabilidad. Para los contratos que no cumplan esas condiciones se aplicarán esas normas internacionalmente imperativas (sistema de protección doble ya que existe protección tanto por el art. 5 como por las normas tradicionalmente imperativas.).

Problemática de la protección en el comercio electrónico internacional

Aun con todos estos medios legales, el consumidor no confía en el comercio electrónico fuera de nuestras fronteras, ya que duda de su eficacia, máxime cuando se trata de exigir pretensiones de baja cuantía que generarán altos costes procesales. Y no cabe duda que tiene razón al pensar así.

¿Cómo se reclama en caso de un contrato establecido a través de la red, entre un comprador español y una empresa no situada en el espacio europeo, por ejemplo China? .Este es un ejemplo que sucede en la vida real, y que causa serios problemas en caso de necesitarse una acción judicial para exigir unos derechos, debido a los fuertes costes que generaría el procedimiento necesario.

Cuando aparecen elementos extranjeros en la transacción (Ej. Servidor ubicado en un país, host de la empresa en otro, domicilio social y fiscal en otro), surgen toda serie de dudas acerca de ante que órganos se puede reclamar y por que vías, cual sería la legislación aplicable y cual sería la validez internacional de la decisión con su correspondiente ejecución. ¿Si yo obtengo una sentencia favorable en España…puedo exigir la ejecución en Pekín?

Teóricamente, y digo teóricamente porque en la práctica si la cuantía es pequeña, necesariamente habríamos de desistir de cualquier acción, tendríamos dos opciones a nuestro alcance:

  1. La primera es optar por un derecho internacional cibernético (internacional ciber Law) al margen de los estados. Se trata de reglas uniformes que regulan el comercio electrónico a escala internacional, y que podrían tener distintas presentaciones jurídicas, tales como tratados internacionales, códigos de conductas en los e-Business, sellos o distintivos de confianza o lo que sea, pero a través de un cuerpo de conductas global y general internacional.

    Hemos de fijarnos en los Incoterms, que son unas figuras de Internacional Business law para la translación del riesgo de las operaciones internacionales…

    La Lex Mercatoria tiene diversas fuentes…es un derecho sin estado…viene de costumbres y de resoluciones de la Cámara de Comercio Internacional. Realmente hoy la Lex Mercatoria la hacen las grandes empresas multinacionales a través de los usos uniformes (Ej. United Fruit Company y London Corn Association). Debido a la desvinculación respecto de los parlamentos de los estados, esto beneficiaría a las empresas y habría un déficit democrático.

  2. La segunda es el derecho Internacional Privado para dirimir los conflictos de jurisdicción, los de ley aplicable y los de ejecución. La ventaja es que se trata de los mecanismos de siempre, no hay déficit democrático y la solución es mas justa que en internacional cyberlaw. En este último hay una amalgama de disposiciones sin ningún carácter sistemático.

    Dejando el Internacional Cyberlaw para los contratos de Internet de las grandes multinacionales, el derecho internacional pivado no es la panacea y tiene grandes problemas de aplicación, ya que tiene un esquema antiguo y una legislación muy poco actualizada. Por ejemplo, el método de asignación de la legislación aplicable llega al punto de que puedan ser competentes muchos tribunales (si se toma en cuenta el lugar donde se produzca el daño). Cuando se trate de un problema generado por una pagina WEB situada en un determinado país, pero que es visible en todo el mundo, que la empresa físicamente puede estar ubicada en otro país, que el almacén de distribución y fabricante esté en otro, las conclusiones podrían ser un absurdo procesal y legal.

    No queda mas remedio por tanto que adaptar el derecho internacional privado a Internet para la certeza jurídica, seguridad jurídica y la unidad a la hora de establecer la ley aplicable y el tribunal competente.

    La UE está llevando a cabo políticas e-commerce para generar mayor confianza en el consumidor. También se ha creado una política de la UE como es e-confidence: Están promovidas por las autoridades públicas (Art. 16 y 17 Dir 2000/31 y Arts. 18 y 32 LSSI)…pero también controlados por DR 292/2004: la corregulación del comercio electrónico B2C.

    De otra parte La Organización de las Naciones Unidas ha creado un grupo de trabajo formado por juristas de los estados miembros, especializados en comercio electrónico, que se denomina LWG (Legal Working Group) y actúa en el seno de CEFACT.

    Una de sus principales funciones es la de analizar la situación jurídica del comercio electrónico a nivel mundial (EDI - Internet) y proponer las correspondientes recomendaciones.

Conclusiones:

Como se recordará, al inicio del artículo hablaba de cuatro áreas de protección: España, Unión europea, Estados Unidos y resto de países.

Como se ha visto, para el comercio electrónico interno español, los niveles de protección son abundantes y el consumidor no debería de tener más desconfianza o reservas de las que pueda tener en el comercio tradicional a nivel de tienda.

Cuando se trata de la Unión Europea, también hay abundantes y eficaces medios de protección (no hemos de olvidar que nuestra legislación es una transposición de diferentes Directivas Comunitarias) y que por lo tanto tampoco deberíamos de tener especial desconfianza. Solo cabría reseñar que si la cuantía de la reclamación es baja, quizá los costos del procedimiento serían lo suficientemente disuasorios como para iniciar una acción judicial.

En lo que se refiere a EEUU, dado que se trata de un mercado muy maduro, bastante avanzado en el comercio electrónico, tampoco deberíamos de tener especial desconfianza en cuanto a que se vaya a producir incumplimiento por parte del vendedor, pero no por las garantías jurídicas (que tendríamos muy pocas) si no por la buena praxis comercial que existe en ese mercado.

Por último, cuando tratemos de comerciar en otros países, la situación ya es mas compleja y el grado de inseguridad jurídica muy grande, inseguridad que aun se agravará mas por la problemática fiscal que la transacción puede tener en las aduanas de entrada de la mercancía. Sólo sería aconsejable una transacción con estos países, con productos de bajo costo y siempre a riesgo y ventura del comprador.

Guillermo Diaz Bermejo.
Abogado.

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