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Cesión de derechos de uso del agua | |
De: Enrique Arteaga Moreno
Título: Cesión de derechos de uso del agua
Fecha: Abril 2003
Origen: Noticias Jurídicas
No puede demorarse mucho la publicación del nuevo Reglamento del Dominio Público Hidráulico (R.D. 849/1986), anunciado ya en la Exposición de Motivos del R.D.L 1/2.001, de 20 de Julio, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Aguas. Tendrá que suponer un cambio sustancial, como lo supuso la Ley 46/99 en la Ley de Aguas de 1.985, que terminó por ser la causa del Texto Refundido, contenido en el ya citado R.D.L 1/2.001, de 20 de Julio, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Aguas. Uno de los puntos donde afectará más es a la cesión de derechos al uso del agua.
Vayamos por partes. Empezaremos por la reforma que supuso la Ley 46/99, para ceñirnos después en los distintos elementos del contrato de cesión de derechos, dedicando un capítulo aparte a su presunta inconstitucionalidad, todavía sin resolver.
La Ley 46/99 introdujo en la Ley de Aguas de 1.985 el contrato de cesión de derechos al uso del agua, como una de las medidas que permitiría optimizar socialmente los usos del agua. Las otras dos medidas que introdujo fueron el incremento de la producción de agua mediante la utilización de nuevas tecnologías (procedimientos de desalación y reutilización) y la introducción de políticas de ahorro (obligación general de medir los consumos de agua -contadores- y fijación administrativa de consumos de referencia para regadíos -dotaciones-).
Centrándonos en el tema del contrato de cesión, la Ley 46/99 introdujo 3 artículos en el cuerpo de la Ley de Aguas de 1.985:
La vigencia de los contratos de cesión de derechos de uso del agua a que se refiere el artículo 61 bis será la establecida por las partes en el contrato. En todo caso, la extinción del derecho al uso privativo del cedente implicará automáticamente la caducidad del contrato de cesión.
Después se declarará temporal el contrato de cesión de derechos al uso del agua. Lo que este apartado especifica es que una vez caducado el derecho del cesionario, cede el derecho del cedente, por la sencilla razón de que nadie puede ceder más (ni más tiempo) de lo que realmente tiene.
En la actual Ley de Aguas se ha respetado su redacción, si bien ha sido reubicado, con el número 53.6.
Se adiciona a la Ley el plazo del que dispone la Administración para resolver los expedientes derivados de la Ley de Aguas, que queda en:
18 meses, para los procedimientos relativos a concesiones del DPH, excepto los previstos en el art. 61.bis
6 meses, para los procedimientos de autorización de usos del DPH
12 meses, para los procedimientos sancionadores y otras actuaciones referentes al DPH
Esta D.A. nace al amparo de la redacción dada a la Ley 30/92, de RJAP y PAC por la Ley 4/99, de modificación de la anterior:
Artículo 42.Obligación de resolver
2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:
En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.
En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.
El plazo de 3 meses era muy breve para resolver, y ahora que se tenía la obligación de hacerlo, el plazo se dejó, según procedimientos, como se indica. De todas formas, no hay que olvidar el art. 43 de la misma Ley, que también fue modificado por la Ley 4/99:
Artículo 43. Silencio administrativo en procedi-mientos iniciados a solicitud de interesado
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
Se exceptúa de la aplicación de esta D.A. 8ª el procedimiento de autorización de los contratos de cesión, como veremos a continuación.
Su redacción se mantiene en la nueva LA, bajo su D.A. 6ª.
En este artículo se incorporan 14 Apartados, que vamos a tratar individualmente.
Los concesionarios o titulares de algún derecho al uso privativo de las aguas podrán ceder con carácter temporal a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango, previa autorización administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso que les corresponden.
El volumen anual de cesión no podrá ser superior al realmente utilizado por el cedente.
Los concesionarios de usos no consuntivos no podrán ceder sus derechos para usos no consuntivos.
Este apartado limita los sujetos del contrato (concesionarios de derechos), la duración (temporal), el rango (cabe de igual o de mayor rango), el volumen (no superior al usado por el cedente), la forma (previa autorización administrativa), y prohíbe la cesión de usos no consuntivos para usos consuntivos.
Conviene recordar que el rango es la prelación de usos; en la CHJ es distinta de la establecida, con carácter general, en la Ley de Aguas, teniendo prioridad el PHJ:
C.H.J. (art. 4 PHJ)
1. ABASTECIMIENTO DE POBLACIONES
2. AGRARIO
3. HIDROELÉCTRICO
4. REFRIGERACIÓN ENERGÉTICA
5. INDUSTRIAL, DISTINTO DE LOS DOS ANTERIORES
6. ACUICULTURA
7. RECREATIVO
Ley Aguas 2.001 (art. 60)
1. ABASTECIMIENTO POBLACIONES
2. REGADÍOS Y USOS AGRARIOS
3. USOS INDUSTRIALES PARA ENERGÍA ELÉCTRICA
4. OTROS USOS INDUSTRIALES
5. ACUICULTURA
6. USOS RECREATIVOS
7. NAVEGACIÓN Y TRANSPORTE ACUÁTICO
8. OTROS APROVECHAMIENTOS
Dentro de abastecimiento de población, se incluye en su dotación la necesaria para industrias de poco consumo de aguas situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal.
Hace mención a la determinación reglamentaria del volumen a ceder, que dependerá del volumen realmente utilizado por el cedente, con independencia del volumen concedido (se entiende a la baja, no viceversa, ya que en teoría no podría usar más volumen del concedido).
En cuanto a la forma del contrato, ésta deberá ser por escrito, debiendo aportar copia del mismo al OC y a las C.C.U.U. de cedente y cesionario, en el plazo de 15 días desde su firma.
Si el O.C. en el plazo de 1 mes desde la notificación al O.C. (si cesionario y cedente pertenecen a la misma C.C.U.U.), o de 2 meses (si pertenecen a distinta C.C.U.U.) no formula oposición, se entenderá autorizado el contrato de cesión.
En caso de que la cesión de aguas lo sea para usos agrarios o de regadío, el ORGANISMO DE CUENCA dará traslado del contrato a la C.C.A.A. y al M.A.P.A., para que emitan informe, según sus respectivas competencias, en el plazo de 10 días.
Llama la atención lo breve del plazo para resolver que tiene el OC, máxime cuando tiene que solicitar informes a las C.C.A.A. y al M.A.P.A.; y no se especifica la finalidad de que las C.C.U.U. reciban copia del contrato de cesión. Debe tratar de cubrir el trámite de información pública, si bien no se prevé que se formulen alegaciones frente a ella.
Igualmente, que el silencio sea positivo también es extraño, máxime cuando estamos hablando del Dominio Público Hidráulico.
La denegación deberá ser motivada, y ser dictada y notificada en el plazo señalado. Procederá la denegación, sin que ello dé lugar a derecho o indemnización alguna:
Si afecta negativamente al régimen de explotación de los recursos en la cuenca
Si afecta negativamente a los derechos de terceros
Si afecta negativamente a los caudales medioambientales
Si afecta negativamente al estado o conservación de los ecosistemas acuáticos
Si incumple alguno de los requisitos que se señalan
El OC tendrá en todo caso derecho de adquisición preferente del aprovechamiento de los caudales a ceder, rescatando los caudales de todo uso privativo.
El plazo, si era breve, ahora lo es más, al obligar a que se resuelva y notifique (fecha de salida del OC) dentro del breve plazo (de 1 ó 2 meses).
Además, se tasan los motivos de denegación, si bien se deja la puerta abierta al caso de la adquisición preferente, en cuyo caso no se explica si el rescate de todo uso privativo lo será de forma temporal (mientras dura el contrato de cesión que se suscribió) o definitiva. Se entiende que la adquisición preferente lo sería por el mismo precio que el pactado entre cedente y cesionario.
Los cesionarios se subrogan en la posición jurídica del cedente, en cuanto a las obligaciones para con el OC.
El contrato de cesión de derechos podrá conllevar una compensación económica entre cedente y cesionario, que deberá constar en el contrato. Reglamentariamente, se podrá establecer un precio máximo, como de compensación.
Se contempla la posibilidad de que la cesión de derechos pueda ser a cambio de otra cosa que la compensación económica (por ejemplo, a cambio de algún derecho), lo que haría complicado el derecho de adquisición preferente por parte del OC. Se supone que la contraprestación deberá ser cuantificada económicamente.
Se prevé el establecimiento de un precio máximo compensatorio, a fijar por el Gobierno.
A modo de simple ejemplo, el PHN fija el precio del agua del trasvase del Ebro en 5 Ptas. por m3 (0,03 €).
Los caudales objeto de cesión se tendrán como de uso efectivo de la concesión, a los efectos de evitar una posible caducidad de titulo concesional del cedente.
No cabe pues la caducidad por no uso de la concesión (art. 66, nLA: interrupción permanente de la explotación durante tres años consecutivos siempre que aquélla fuera imputable al titular) aunque se ceda la totalidad de la dotación utilizada.
En caso de que la cesión sea entre usuarios para riego, habrá que identificar expresamente qué predios se renuncia a regar, o se riegan menos (caso de cedente), y qué predios regará el cesionario con el caudal cedido.
No se menciona de qué forma se tendrán que identificar, entendiéndose que será de la misma forma que para solicitar la concesión (plano parcelario catastral, identificando las zonas de riego). Aquí podría tener una efectividad grande la referencia catastral, de cara a una identificación exacta de las fincas rústicas (habría que aportar certificación descriptiva y gráfica de cada parcela catastral).
Se diferencia si estas instalaciones son de tercero (requerirá libre acuerdo entre las partes), de titularidad o explotación del OC (los solicitantes deberán solicitar que se determine el régimen de explotación de estas instalaciones, así como los exacciones económicas que correspondan, al margen de presentar la copia del contrato de cesión) o de nueva construcción (se deberá presentar, también al margen del contrato, el documento técnico que defina adecuadamente dichas instalaciones).
La autorización del contrato de cesión no implicará la autorización para uso de instalaciones del OC o de construcción de nuevas, sino que ésta será independiente de aquélla, sin que le sea aplicable los plazos establecidos en el Aptdo. 2.
Cuando las aguas cedidas sean destinadas a abastecimiento, se deberá presentar, junto con la solicitud de autorización, informe de la autoridad sanitaria sobre la idoneidad de las aguas para dicho uso.
Encontramos una excepción al silencio administrativo positivo, ya que hasta que no se autorice por el OC la instalación u obra solicitada no se podrá hacer efectiva la cesión de aguas.
Por otro lado, se reitera lo que dice la Ley de Aguas en caso de que el uso del agua sea abastecimiento, y deberá ser declarada idónea para el consumo humano por las autoridades sanitarias. Hasta que este extremo no se certifique, no se podrá solicitar la cesión de aguas.
El incumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo será causa para acordar la caducidad del derecho concesional del cedente.
No se especifica si se entenderá caducado todo el derecho -la concesión en si misma, de forma total o parcial, según se hubiera cedido toda la dotación o sólo una parte- o sólo el derecho de cesión, pudiendo seguir haciendo uso del agua el cedente.
El OC inscribirá los contratos de cesión de derechos del uso del agua en el Registro de Aguas. También se podrán inscribir en el Registro de la Propiedad, en los folios abiertos a las concesiones administrativas afectadas.
Se remite al futuro desarrollo reglamentario para determinar la forma de la inscripción.
También se refiere a la posible inscripción de la cesión de derechos en el registro de la Propiedad. Recordemos que para acceder a este Registro, será imprescindible identificar las fincas afectadas mediante la referencia registral.
En las situaciones reguladas en los artículos 53 (actual 55, que trata de las facultades del OC en relación con el aprovechamiento y control de caudales concedidos cuando la disponibilidad del recurso así lo exija), 54 (actual 56, se refiere a acuíferos declarados sobreexplotados o en riesgo de estarlo) y 56 (actual 58, que habla de situaciones excepcionales, como sequías extraordinarias, estados de necesidad, etc.), y en aquéllas que reglamentariamente se determinen, se podrán constituir centros de intercambio de derechos de uso del agua mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del MAM. En este caso, los OC quedarán facultados para realizar ofertas públicas de adquisición de derechos de uso del agua para posteriormente cederlos a otros usuarios mediante el precio que el OC oferte. La contabilidad y registro de estas operaciones se llevarán separadamente respecto al resto de actos en que puedan intervenir los OC.
Las C.C.A.A. podrán instar a los OC a realizar estas adquisiciones, para atender fines concretos de interés autonómico.
Estas adquisiciones y enajenaciones respetarán los principios de publicidad y libre concurrencia. El procedimiento se desarrollará reglamentariamente.
Estos centros de intercambio se pueden definir como Bancos de Agua. Se deja fuera de su control a los OC, siendo el Gobierno, o las C.C.A.A., en supuestos tasados, los que autorizarán a los OC a realizar estas enajenaciones de derechos sobre el agua. De nuevo se remite al Reglamento para definir el procedimiento a seguir.
En situaciones excepcionales, se faculta al MAM, de forma temporal y excepcional, a autorizar cesiones de derechos de uso del agua que no respeten la prelación de usos de la LA o de los PH.
De nuevo se deja al margen de estas decisiones trascendentes al OC.
La competencia de la Administración hidráulica se entenderá referida a la administración autonómica en caso de cuencas intracomunitarias.
Es normal que en aquellas cuencas hidrográficas que afecten sólo a una C.C.A.A., y ésta tenga competencia sobre el control del Dominio Público Hidráulico, se le concedan estas competencias.
Las infraestructuras que conecten territorios de diferentes PHC sólo podrán ser usadas si el PHN o la ley particular del trasvase así lo ha previsto. En todo caso, será competencia del MAM la autorización al uso de estas infraestructuras y al contrato de cesión de derechos de uso del agua, sin que sea aplicable el silencio administrativo positivo aunque transcurran los plazos previstos.
Aquí se pretende centralizar todas las decisiones que afecten a más de un PHC, con la finalidad de evitar posibles enfrentamientos políticos entre diferentes C.C.A.A.
El Real Decreto Legislativo 1/ 2.001, de fecha 20 de Julio, aprobó el texto refundido de la Ley de Aguas, y nació por la cantidad de leyes que habían modificado la Ley 29/85 (anterior Ley de Aguas). Se pretendía reunir, y ordenar, en ese cuerpo legal la normativa en cuanto a la materia.
El anterior artículo 61.bis aparece desarrollado, ocupando toda una Sección. Los 14 Apartados del 61.bis se han transformado en los artículos 67 a 72. El orden ha sido modificado, con la finalidad de darle una mejor sistematización.
El legislador, como era su obligación, al tratarse de hacer un texto refundido, ha trascrito fielmente el anterior 61.bis, con una única diferencia, y es que ha sido eliminado el adjetivo temporal del apartado 12 del 61.bis (hoy artículo 67.2). Ciertamente, este cambio no supone nada, ya que está claro que las situaciones excepcionales que pueda contemplar el supuesto previsto en él, para que el MAM acepte una cesión de derechos de usos del agua que altere la prelación establecida, han de ser a la fuerza temporales, precisamente por su carácter de excepcionales.
La reforma llevada a cabo en cuanto al contrato de cesión de derechos privativos sobre el uso del agua ha sido recurrida por el Gobierno de Aragón, por entender que esta reforma es anticonstitucional. Veamos, de modo sistemático, las razones que motivaron esta decisión, sin analizar las mismas, ya que el análisis del contrato de cesión se efectuará una vez conocidos todos los antecedentes.
La primera alegación es que la Ley, presuntamente, nació para paliar situaciones de sequía (Exposición de Motivos de la Ley 46/99). Y las medidas tomadas para evitar estas situaciones de sequía se aplican también cuando no se dan estas situaciones (el contrato de cesión de derechos de uso del agua no depende de que se haya declarado o no una situación excepcional).
Por otra parte, se puede conceptuar el contrato de cesión como aquel por el que el titular de algún derecho privativo de las aguas cede con carácter temporal a otro concesionario la totalidad o parte de sus derechos de uso que le corresponde. La acepción "temporal" también encuentra su crítica por parte del Gobierno de Aragón, ya que su duración, que depende de lo que pacten las partes, puede ser semejante a la concesión original (que recordemos puede alcanzar los 75 años, según el artículo 59.4 de la LA 2.001).
Una de las posibles causas, tasadas, para denegar la autorización al contrato de cesión es si afecta negativamente a terceros. Y la crítica del Gobierno de Aragón es sencilla. ¿De qué forma comunican estos terceros que la posible cesión les afecta negativamente?
Cierto es que está previsto que las partes contratantes adjunten a sus respectivas Comunidades de Usuarios (si pertenecen a alguna) una copia del contrato, pero lo que no se sabe es para qué, ya que ni la propia Comunidad, ni el resto de los usuarios, tienen vehículo para hacer llegar su opinión al OC. Es más, no está previsto que la Comunidad de Usuarios haga público, de alguna forma, dicha copia.
Contrasta con los requisitos que posteriormente sí se solicitan al propio OC para realizar las ofertas públicas de adquisición de derechos para posteriormente cederlos, mediante precio, a otros usuarios.
Otra causa de crítica es referente al plazo previsto para que el OC autorice el contrato de cesión, y cuyo transcurso hace que se entienda autorizado el contrato de cesión.
Y si se compara con otros plazos, aún se aprecia más el posible desfase. Para una concesión, se prevén 18 meses; 6 meses para una autorización; incluso el plazo es de 3 meses para un procedimiento derivado del art. 54.2.
Además, si el destino de las aguas que se ceden es agrario, se deben recabar informes tanto de la C.C.A.A. como del M.A.P.A.. Y todo en el plazo de 1 mes (2 a lo sumo).
El hecho de que no se notifique dentro del plazo de 1 ó 2 meses, según si cedente y cesionario son o no de la misma Comunidad de Usuarios, sobre la autorización o no del contrato de cesión de derechos de usos privativos de las aguas, supone que se considere autorizado. Es el llamado silencio administrativo positivo.
Según el Gobierno de Aragón, esto vulnera frontalmente el artículo 43.2 de la LJCA y PAC, que se transcribe:
Artículo 43.Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.
Lo que desde luego no se puede negar que lo que se está cediendo al cesionario son aguas públicas, aunque éstas han sido objeto de una concesión privativa al cedente.
En definitiva, el gobierno de Aragón cree que se debería modificar el régimen previsto para los contratos de cesión, por ser contradictorio con el régimen constitucional de Dominio Público.
Además, la complejidad del procedimiento, donde se esta dando movilidad territorial al agua, con posible completa transferencia de volúmenes (lo cual equivale en la práctica a una concesión), exige una tramitación más espaciada en el tiempo, y sin la espada de Damocles, que significa el silencio positivo, pendiendo de un hilo.
Aunque se ha legislado sobre el tema, se puede afirmar que el contrato de cesión de derechos no puede ser aplicado hasta que se desarrolle reglamentariamente, puesto que quedan demasiados cabos por atar.
Se conocen distintas versiones del posible futuro Reglamento del Dominio Público Hidráulico, pero no he querido entrar en conjeturas, dejando para un futuro su análisis.
Enrique Arteaga Moreno.
Abogado.
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