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La mediación conyugal en las crisis matrimoniales | |
De: Isaac Tena Piazuelo
Fecha: Enero 2001
Origen: Noticias Jurídicas
Isaac Tena Piazuelo
Profesor Titular de Dº Civil.
Universidad de Zaragoza.
La vida conyugal es una barca que lleva dos personas en medio de un mar tormentoso; si uno de los dos hace algún movimiento brusco, la barca se hundirá (León Tolstoi).
Aunque no tengo ninguna especial legitimación para abordar
las vertientes del matrimonio -o de las crisis que lo afectan- desde
perspectivas distintas a las jurídicas, sí puedo
aprovecharme de algunos lugares comunes (suficientemente documentados
desde las ciencias que estudian el comportamiento humano), a modo de
planteamiento de un fenómeno del que sin duda habrá que
escribir mucho en los próximos años. Me refiero a la
mediación familiar, a la mediación conyugal en
particular. Si la estabilidad matrimonial y familiar puede constituir
un índice de la paz social, al contrario los conflictos
conyugales comportan dolorosas secuelas para sus inmediatos
protagonistas (tal vez incluso más difíciles o
perdurables para sus hijos menores), que sin duda revierten de
diversas maneras en el entorno social. Las estadísticas que
últimamente se vienen publicando sobre la falta de estabilidad
matrimonial en nuestro país, pueden sugerir cualquier cosa
menos indiferencia1. En suma, nadie
cuestiona que los conflictos provocados por las crisis conyugales
deben ser remediados de la manera más efectiva posible, y
precisamente ahora los avisos de alarma proceden no tan sólo
de nuestro país sino (tal como luego aclararé) de las
instancias europeas que se vienen haciendo eco de la dimensión
de lo que constituye un verdadero problema de nuestros días.
Pero, aunque el diagnóstico es importante, más
esperanzadora resulta su solución, la búsqueda de
coadyuvantes de la estabilidad matrimonial, o cuando menos el
establecimiento de procedimientos que alivien las tensiones que sin
duda se producen en las etapas de una crisis conyugal.
En el
sentido expuesto, la mediación familiar viene
cobrando una cierta relevancia. Mediación es un
término que ha adquirido, sobre todo en los últimos
años, una notoria frecuencia en los medios de comunicación
y por ende en la sociedad2. El buen
ánimo que suele acompañar a su empleo no solamente
tiene que ver con lo que en sí misma supone, sino que
participa de un fenómeno más profundo, el sentimiento
favorable a técnicas de solución de conflictos
distintas de las que gozan de tradición. En particular puede
relacionarse con la crisis del proceso judicial como
modelo de solución de conflictos, cuya sucesión trata
de ordenarse en favor de otros mecanismos más o menos
novedosos que reclaman un mayor protagonismo de los sujetos
contendientes, como los métodos de lo que por sus siglas
(alternative dispute resolution) se conoce como «ADR».
Esa inquietud, de buena disposición hacia lo que la
mediación supone, está siendo favorecida en un cierto
nivel institucional: una Recomendación europea, un Congreso en
Estrasburgo y otro en Barcelona sobre mediación familiar,
varios anteproyectos sobre el mismo tema elaborados en Cataluña
(amén de los trabajos que se realizan en otras Comunidades
Autónomas, algunos muy adelantados), dan idea del interés
que está acaparando3.
Ha
dicho recientemente el Consejo de Europa en una Recomendación
de 21 de enero de 1998 (nº R (98) 1) sobre la Mediación
familiar, que ésta trata de la solución de los
conflictos que pueden producirse entre los miembros de una misma
familia, que estén unidos por los vínculos de la sangre
o del matrimonio. Dicha Recomendación considera la mediación
como un proceso4 en el que un tercero
(es decir el mediador), que no está directamente implicado en
la cuestión conflictiva, facilita la discusión entre
las partes intentando ayudarlas a resolver sus dificultades y lograr
un acuerdo.
La mediación puede ser un apreciable mecanismo
para solucionar los conflictos conyugales, o cuando menos para evitar
sus consecuencias más conflictivas. Por eso, por su utilidad,
buena parte de los países de nuestro entorno europeo (además
de los de América del Norte -EEUU y Canadá, que fueron
los pioneros-) han previsto, en caso de crisis conyugal, el recurso a
organismos de mediación que en algunos casos tienen carácter
público y gratuito (como sucede en Andorra, Finlandia,
Noruega, Suecia, Alemania -en algunos casos-, Polonia, y Eslovenia),
en otros Privado y retribuido (tal como Francia, Inglaterra y
Alemania -no siempre-, y Austria)5.
Además el recurso a tales organismos o personas mediadores
suele ser voluntario, salvo el caso de Noruega en que se impone
obligatoriamente con carácter previo a la vía
judicial6. En unos y otros países,
la mediación tiene por objeto principal llegar a acuerdos
respecto de los hijos (especialmente guarda y derecho de visita),
aunque también puede utilizarse para determinadas cuestiones
financieras y referentes a los bienes7.
En
cuanto a los esposos el recurso a la mediación familiar sería
posible en todas aquellas ocasiones de conflicto, tanto a la hora de
plantear la demanda que inicie el proceso matrimonial, como a lo
largo de su curso, e incluso tras su solución procesal. Ahora
bien, pese a la frecuencia que haya adquirido el término
"mediación conyugal", y por muy benéfico que
sea su concepto, sin embargo ha de advertirse que lo cierto es que
por el momento resulta ajena a nuestro Derecho positivo, civil y
procesal: legalmente no está institucionalizada la mediación
en España. En la realidad actual el único remedio
extraordinario (es decir que permite mantener la estabilidad
del vínculo conyugal, sin necesidad de dictar sentencia de
separación o de divorcio) de la crisis jurídica de un
matrimonio es la reconciliación conyugal (específicamente
prevista en el Código civil)8.
También ha de caerse en la cuenta de que en sí misma
-pues forma parte de su esencia específica- la mediación
debe reconocerse como una solución extrajudicial, o mejor
extrajurídica de ciertos conflictos pues no son
criterios de derecho los que articulan su mecánica, y el
recurso a la mediación -hoy por hoy- queda a la libre voluntad
de quienes tengan dificultades en su matrimonio; esto, según
he apuntado líneas arriba, constituye una notable diferencia
con lo que ocurre en ciertos países (en sus respectivos
Códigos civiles u otras leyes) que no son nada lejanos, en que
llegado el caso el recurso a la mediación (o, cuando menos, el
intento de conciliación) puede imponerse por el juez a los
cónyuges litigantes.
No obstante preciso hacer algunas
aclaraciones. En primer lugar pueden existir y en realidad existen
entre nosotros determinados centros o instituciones de mediación
familiar; lo único que sucede es que en nuestro país su
intervención no está contemplada en las normas que
disciplinan los procedimientos de separación y divorcio. Por
otro lado en Cataluña se ha elaborado el denominado "Código
de Familia" (en julio de 1998) el cual, en su Disposición
Final tercera, alude a un "Proyecto de ley reguladora de la
mediación familiar" que debía prepararse en el
plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de tal
Código. Aunque tal encargo llegó a cumplirse,
redactándose un anteproyecto de la Ley de Mediación
Familiar en Cataluña, esta iniciativa se malogró al
disolverse el Parlament en vista de las elecciones autonómicas
celebradas el mes de octubre de 1999; actualmente, en lo que llego a
conocer, se está trabajando de nuevo sobre otro proyecto con
parecidos sustanciales al anterior.
Por otro lado es evidente que
reconciliación y mediación en sí mismos son
fenómenos diferentes, aunque creo que puedo concluir que no es
menos cierto que, tal vez por pertenecer a planos distintos de una
misma realidad (los conflictos matrimoniales), el régimen
jurídico de la reconciliación no constituye ningún
obstáculo para el desarrollo que fácilmente puede
augurarse a la mediación. A lo sumo sí sería
reprochable que se hubiera perdido la ocasión de publicar con
nuestro Código civil la recomendación de que los
cónyuges procuren arreglarse en sus crisis antes de acudir a
la pacificación judicial, de parecida manera a como se ha
hecho en Francia, Italia, Suiza o Inglaterra.
Es posible incluso
que tampoco fuera un acierto de nuestra Ley de 1981 suprimir la
necesidad de conciliación en los procesos matrimoniales, pues
con ello se perdió una oportunidad aprovechable de que los
jueces fuesen más allá de su papel de meros aplicadores
jurídicos y atendieran (de una manera más abierta, no
constreñidos por principios como el de oportunidad, el
dispositivo o el de alegación de parte) al principal interés
de los que suele llamarse justiciables.
En fin,
bienvenida sea la mediación, tal vez arroje perspectivas
nuevas sobre la problemática de las crisis matrimoniales,
cuando menos (es positivo, en lo que supone de buenas disposiciones)
existe una concreta demanda en favor de métodos parecidos. De
cualquier modo conviene tener paciencia para esperar en qué
términos va a desarrollarse la mediación en nuestro
país (también en cuanto a su virtualidad en las
Comunidades Autónomas que se provean de una normativa
específica). Paciencia y también prudencia en los
responsables públicos y los legisladores, pues el mucho camino
que evidentemente falta por recorrer exige una acertada conciliación
entre las exigencias de la técnica y de la política
legislativa, procurando que las nuevas leyes especiales armonicen con
el Derecho codificado (fundamentalmente con el Código civil y
la Ley de Enjuiciamiento civil). Pienso, por otra parte, que los
buenos oficios de los profesionales mediadores (públicos o
Privados) sólo encontrarán un reconocimiento suficiente
cuando su actividad pueda trascender de una manera específica
en los procesos matrimoniales, en que por necesidad jurídica
tiene que darse cauce a las crisis matrimoniales. Ello al margen de
que no me parecería demasiado ambicioso el objetivo de la
mediación que se contentara con lograr la disolución
más razonable o pacífica de un matrimonio, es decir la
más económica en sentido amplio, en vez de
tender posibilidades a la reconciliación entre los esposos, a
la conservación de la voluntaria elección matrimonial.
Aunque lo roto (los matrimonios, tanto como las cosas
más materiales) no siempre se puede restaurar o reparar, tal
vez la eventualidad de que se consiguiera merece no desperdiciar la
ocasión de intentarlo, y no estaría de más que
en las futuras regulaciones legales de la mediación se
recordara así.
1.- No en vano ésa es una de las contradicciones de una sociedad en progreso como la nuestra. Aunque ha adquirido un evidente desarrollo la calidad de vida y el bienestar económico tal vez sea tendencialmente creciente, al tiempo manifiesta algunas llamativas carencias: no estamos todavía en una situación equiparable a ciertos países europeos en cuanto a la proporción de separaciones y divorcios, pero según datos hechos públicos por el Consejo General del Poder Judicial, estadísticamente 4 de cada 10 matrimonios celebrados en nuestro país se disuelven por divorcio; y, por más que la crisis de natalidad arrastrada desde hace algunos años constituya un fenómeno aparentemente independiente, nuestros desajustes en el relevo generacional destacan incluso en el contexto internacional, pues parece que nos corresponde el último lugar en cuanto a los índices de natalidad y que, por ello mismo, llevamos camino de convertirnos en la población más vieja de todo el mundo.
2.- El propio significado de la palabra resulta ya suficientemente expresivo. Si "mediación" es la "acción y efecto de mediar", este verbo tiene a su vez, entre otras acepciones, la de "interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad". Cfr. Diccionario RACE.
3.- La propia Comunidad Europea está especialmente interesada en que todos los países miembros (y por supuesto, entre ellos, el nuestro) instauren procedimientos de mediación; así lo demuestra que se haya dictado una Recomendación sobre la mediación familiar, que establece, sin carácter vinculante, ciertos principios sobre mediación. En relación a este específico interés por la mediación familiar, tuvo lugar en la ciudad de Estrasburgo, a primeros de octubre de 1998, y auspiciada por el Consejo de Europa, la "IV Conferencia europea sobre Derecho de familia" que ha debatido temas relativos a la mediación. También en nuestro país empiezan a sucederse las iniciativas que abordan de una manera global y multidisciplinar el fenómeno de la mediación familiar. Así el "1er Congreso Internacional 'Derecho y Sociedad'", celebrado en Bilbao los días 5-6 de febrero de 1999, promovido por la «Asociación de Análisis sobre Derecho y Sociedad», que contó con la intervención de destacados profesionales y estudiosos de la mediación. En esta línea el "Congreso Internacional de Mediación Familiar", celebrado en Barcelona del 6 al 9 de octubre de 1999 bajo los auspicios del Centre d'Estudis Juridics y Formació Especialitzada del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, en el que han intervenido tanto juristas como otros profesionales de la mediación. Sin olvidar las iniciativas promovidas por el «Forum Mundial sobre Mediación», que está preparando ya su tercero congreso. En julio del año en curso tuvo lugar, a instancias del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, el "Encuentro conjunto RCSL (ISA) y DyS, reforma del Derecho y Sociología jurídica", con sendos grupos de trabajo dedicados "Transformaciones Sociales y Jurídicas de la Familia. El Derecho de Familia y los Nuevos Procesos Familiares según la LEC de 2000" y "Mediación y sus Diferentes Ambitos de Aplicación: experiencias en distintas comunidades".
4 .- Es decir una actividad, independiente del resultado que con ella se pretende. Por ello mismo, porque hay diferentes modelos sobre cómo debe encauzarse tal actividad, puede haber nociones específicas muy distintas de la mediación. De ahí que, en ocasiones, se pueda confundir la mediación en general con el particular modelo de mediación que algunos profesionales utilizan.
5.- En lo que a nuestro país respecta lo reciente de la aplicación del procedimiento de mediación propicia una diversidad de sistemas. Aunque "El único sistema de mediación registrado en nuestro país es el Sistema Coy&Sariego, que consiste en una mediación realizada de forma multidisciplinar e interdisciplinar (abogados/as y psicólogos/as) en el que ambas partes de la pareja se someten a un proceso no sólo en los temas jurídicos a resolver, sino en los humanos y psicológicos... y se fundamenta en lograr unos acuerdos mínimos previos y ponerlos en práctica durante un período no superior a seis meses. En este período se estudian las consecuencias de aquellos acuerdos a los que llegó la pareja en la primera fase, y se someten a una segunda fase de mediación, para resolver los problemas surgidos como consecuencia de poner en práctica los primeros acuerdos. Con este sistema se paga una mediación y un juicio de separación por mutuo acuerdo". Cfr. SARIEGO MORILLO, J. L., Guía de la separación matrimonial, Madrid, 1998, pág. 123.
6.- Cfr. Exposición de Motivos de la Recomendación nº R (98) 1 del Comité de Ministros (adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 21 de enero de 1998, en la 616 reunión de los Delegados de los Ministros) a los Estados Miembros, sobre la mediación familiar, párrafos nº 12, 30, 31.
7.- Cfr. la Exposición de Motivos de la Recomendación nº R (98) 1, párrafo nº 12.
8.- Por supuesto que el fenómeno de la reconciliación conyugal tiene específicas consecuencias en el orden del Derecho civil. De ellas me he ocupado en la monografía titulada La reconciliación de los cónyuges en situaciones de crisis matrimonial, Madrid, 2000. A este mismo lugar me remito igualmente para el estudio más pormenorizado de la mediación familiar, y sus relaciones con la reconciliación regulada por el Código civil.
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