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Concepto de contrato y figuras novedosas bajo su manto | |
De: Antonio José Quesada Sánchez
Fecha: Junio 2001
Origen: Noticias Jurídicas
El concepto de contrato es una cuestión que históricamente
aparece más o menos clara en nuestro país, siempre que
pensemos en contratos con dos partes más o menos enfrentadas y
en los que dichas partes realizan una mínima colaboración
para obtener el fin pretendido (por ejemplo, un contrato de
compraventa o un contrato de arrendamiento). Sin embargo, ¿sólo
eso es contrato? Desde nuestro punto de vista, el contrato puede
abarcar, además de esos casos expuestos, en los que piensa
nuestro legislador, también algo más.
El objetivo de
nuestro trabajo reside en incidir en una concreta cuestión,
con objeto de determinar los contornos del concepto: en los casos en
los que existen más de dos partes, o en aquellos en los que
las partes deben cumplir una finalidad común previa de modo
inmediato para obtener su beneficio particular de modo mediato,
¿estamos ante contratos?. Para poder extraer conclusiones,
realizaremos, de modo esquemático, un recorrido histórico
sobre el concepto de contrato, y valoraremos si es posible que dicho
concepto abarque estas nuevas situaciones (hoy ya no tan nuevas,
ciertamente).
Nuestro vigente CC, texto al que hay que remitirse necesariamente
para reflexionar sobre el contrato en nuestro ordenamiento, pese a
que no incluye una definición literal del mismo, parece
aceptar un concreto concepto que se presenta como socialmente
admitido, del que nos ocuparemos en su momento.
Pero dicha
concepción no surge de modo espontáneo en nuestro
ordenamiento ni en el imaginario jurídico existente en nuestro
país en 1889, sino que es el fruto de un devenir histórico,
con sus fluctuaciones, sus modificaciones, sus cambios de mentalidad,
etc. Por ello, es oportuno ofrecer unas pinceladas sobre dicha
evolución histórica para afrontar con ciertas garantías
la comprensión del concepto de contrato que se admite en
nuestro CC y comprobar, en último término, si ese
concepto, modificado por los avatares socio-jurídicos, permite
incluir en su seno los peculiares acuerdos señalados.
a) Derecho Romano clásico
El concepto de contrato, entendido en el sentido actual, no se
formó como tal en el Derecho Romano, sino que, sobre la base
de las consideraciones realizadas en la época romana, las
ideas que se van formando sufrirán un desarrollo posterior (se
van gestando en esta época, pero no culminan en un concepto
general).
No es necesario profundizar demasiado para percibir la
falta de un concepto general de contrato en Derecho Romano clásico
(dicho concepto será propio del pensamiento jurídico
moderno): para la mentalidad casuística de la jurisprudencia
romana de la época clásica no existía un
concepto general de contrato, sino una serie de tipos contractuales
específicos (contratos nominados), consagrándose
un importante y evidente casuismo (es apreciable la rigidez del
sistema clásico a la hora de tipificar casos
concretos). Y el proceso será lento: en el siglo II de nuestra
era todavía no se había culminado el proceso de
formación de la noción de contrato tal y como se
conoció en épocas posteriores.
Por otra parte, para
clarificar adecuadamente los conceptos, debemos, de entrada,
distinguir los términos pactum, conventio
y contractus (figura reconstruida hoy sobre la base de
la casuística romana): mientras que el pacto se presenta como
un acuerdo de voluntades caracterizado por la falta de formalidades
que no genera acción, pero que puede resultar protegido por el
pretor por vía de excepción, la convención es el
acuerdo de voluntades que subyace en todo contrato (nullum esse
contractum, nullam esse obligationem, quae non habeat in se
conventionem, según dice Pedio en Ulp. D. 2, 14, 1, 3),
y el contrato (lo contraído; elipsis de la
expresión negotium contractum u obligatio
contracta) viene a ser el acuerdo de voluntades reconocido
como fuente de obligaciones de modo expreso por el ius civile
(y como consecuencia de ese reconocimiento, se dota de acción
civil; valórese el formalismo que lo caracteriza: no cabe la
atipicidad, pues en tal caso es pactum, no
contractus).
Pactum y contractus
no adquirirán idéntico contenido hasta el Derecho
justinianeo, cuando ambos se identifican en el sentido de acuerdo de
voluntades: se acentúa cada vez más el acuerdo (que
terminará siendo lo único predominante), mientras la
forma perderá importancia (recordemos que, pese a que en el
ámbito romano se aprecia un evidente formalismo, esto no
ocurre en el seno de otras concepciones jurídicas, como
resulta del evidente antiformalismo hindú y griego).
Sin
embargo, al clasificar no se suele hablar de contratos
plurilaterales, entendidos como contratos con más de dos
partes, pese a que la idea de un contrato con más de dos
partes sí parece que podría ser tenida en cuenta. Así,
la sociedad parece configurarse como contrato hacia finales del siglo
II a. C. (valórese, como dato a tener en cuenta, que es
ARANGIO-RUIZ quien se vanagloria de ser el primero en utilizar la
expresión "contrato plurilateral" para referirse a
la sociedad, en 1921; vid. ARANGIO-RUIZ, V.: "La società
in Diritto Romano", Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1965, p. 74, nota 1).
Pese a todo, ciertos datos permiten sembrar
alguna duda respecto de la total inexistencia de la mencionada
inquietud. En primer lugar, cabe destacar cierto pasaje de Ulpiano
donde algún que otro afamado estudioso ha creído
encontrar la base para referirse a contratos con más de dos
partes en su configuración. Dicho texto, extraído del
Digesto (D, 2, 14, 1, 2), se encuadra en una reflexión sobre
el pacto, y, tras señalar en el número primero que
"pacto" viene de pacción, señala que "la
pacción es el acuerdo y consentimiento de dos o más
personas en una misma cosa". Sin perjuicio de que en su momento
reflexionemos sobre el concepto de persona y el de parte en un
contrato, se alude a la posible participación de más de
dos intervinientes, algo que sí parece novedoso, dado que
excede de la estricta visión de contrato a celebrar
necesariamente entre dos personas, hasta entonces predominante.
En
segundo lugar, los estudiosos del Derecho Romano, al estudiar los
contratos consensuales, incluyen entre ellos a la sociedad,
y la configuran, por tanto, como un contrato (en este sentido, se
suelen citar, como argumentos decisivos, los textos de Gaio III, 154,
III 135, D. 44, 7, 2 pr. e Inst. 3, 22, pr.), un contrato en el que
al menos dos personas (entendidas como centros de intereses), pero
que también podían ser más, se obligan
recíprocamente a poner en común bienes o actividades de
trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común
y que nace no en el campo de la industria o del comercio, sino en el
ámbito familiar agrario.
BIONDI, tras hacer referencia a
las categorías de contratos unilaterales y bilaterales,
realiza alusión a determinados contratos que son
plurilaterales, "en el sentido de que del contrato derivan
obligaciones recíprocas", y remite al caso de la sociedad
(BIONDI, B.: "Contratto e Stipulatio", Dott. A. Giuffré
Ed., Milano, 1953, pp. 229-264). Pero debemos destacar que los
sentidos en los que se habla de unilateralidad, bilateralidad y
plurilateralidad son diferentes (en los dos primeros casos, se alude
al número de partes para los que surgen obligaciones, mientras
que en el último caso, se alude a número de partes
presentes).
b) Derecho Romano postclásico y épocas posteriores
Una vez repasado el iter seguido en el Derecho romano
clásico, cabe destacar, por otra parte, la importante
evolución que se producirá en el Derecho
Romano postclásico acerca de la concepción sostenida
respecto del contrato y, sobre todo, dado que el Derecho Justinianeo
no aporta grandes novedades, en el Derecho bizantino, donde es
bastante posible que se iniciara la corriente voluntarista que
señala, gracias al ensanchamiento de los tipos contractuales
clásicos y al acercamiento entre la idea de pacto y contrato
(los pacta praetoria son provistos de acción),
que el origen de las obligaciones está en la voluntad de las
partes.
En conclusión, podemos señalar
que el Derecho Romano, históricamente, se halla imbuido de un
rígido formalismo a la hora de ocuparse de la forma de los
contratos, y sólo en momentos bastante tardíos comienza
a apuntarse hacia líneas menos formalistas, Por otra parte, no
se conoce como tal el concepto de contrato en abstracto, pero sí
se hace referencia a supuestos concretos (entre ellos se incluye el
caso de la sociedad), y pese a que en ningún momento se habla
de contratos posiblemente plurilaterales (con más de dos
partes), o asociativos, el más claro ejemplo esgrimido de
ambas categorías se configura como contrato.
c) Influencia del Derecho Canónico
La formación histórica del concepto moderno de
contrato se produce, por consiguiente, tras esta época, y
gracias a la influencia de diversas corrientes de pensamiento
posteriores. Entre dichas corrientes, debemos comenzar por destacar
la gran relevancia del Derecho Canónico, cuya fuerza
integradora y creadora en temas civiles es destacable. Ello será
posible debido a que el Derecho Canónico medieval no es un
Derecho estrictamente confesional, sino que aporta soluciones
concretas a cuestiones civiles como por ejemplo contratos, herencias,
matrimonio y causas matrimoniales (en el ámbito de las
obligaciones y contratos los "Manuales de Confesores"
tuvieron especial relevancia), sin perjuicio de que a partir del
Concilio de Trento se produciría un repliegue hacia el aspecto
más espiritual, con lo cual el Derecho Canónico se
reduciría más a lo puramente religioso y su aportación
a la ciencia jurídica general se vería bastante
limitada.
Más libres del influjo de la tradición
romana que los civilistas, los canonistas elaboran un concepto de
contrato que otorga gran valor al consenso, y establecen la idea de
que la voluntad es la fuente de la obligación, desligándola
del rígido formalismo romano ya expuesto.
Por otra parte,
dato necesario para comprender ese progreso, la doctrina canónica
se encuentra influida, como es perfectamente imaginable, por toda una
serie de motivaciones éticas y religiosas (como las que
imponen la fidelidad a la palabra dada y el deber de veracidad), de
las que se deriva la obligación de observar los pactos aunque
se trate de simples pacta (se pretende primar la
voluntas sobre los verba: pacta
quantumcumque nuda servanta sunt): faltar a una promesa es un
engaño, y por lo tanto, pecado (en la Summa se recoge el
principio mendacium est si quis non cumpleat quod promisit),
y, como pecado que es, la doctrina canónica se encarga de
encontrar los medios oportunos para reprimir dicho pecado, pecado
cometido por aquellos que no mantienen sus pactos o sus
promesas.
Algunos de sus principios resultarán de vital
importancia en el orden jurídico-privado: la bona fides,
el principio de humanitas, el principio de
espiritualización de los conceptos, así como el de
aequitas.
d) Voluntarismo jurídico y necesidades del tráfico económico
Nuevo paso en este camino que estamos siguiendo se producirá
tanto con el voluntarismo jurídico de la escolástica
tardía como con las necesidades prácticas que comienza
a exigir el desarrollo del tráfico mercantil.
En dicha
contratación, la pretensión, con la intención de
acelerar dicho tráfico, está en liberar de trabas
formales la contratación, contratación que, por otra
parte, comienza a extenderse en este sector de modo importante: no
estamos ya ante el contrato entendido en el sentido romano, entre
particulares, donde se pretende proteger la seguridad jurídica
preferentemente, sino ante contratos entre profesionales, por norma
general poseedores de la formación adecuada para contratar en
igualdad de circunstancias, sin que se aprecie desequilibrio entre
las partes, y cuya pretensión es poder realizar el mayor
número de contratos con las menores trabas de todo tipo
posibles, con el objeto de que resulte lo más rentable
económicamente.
Pese a ello, las Partidas
seguían ancladas al formalismo romano de modo absoluto. La
Partida V, dedicada íntegramente a los contratos (pleytos,
según los denomina) sigue la doctrina romana en lo que toca a
solemnidades, y para comprobar esta cuestión basta con acudir,
dentro de la citada Partida V, a la Ley 1 del Título 11, donde
se regula la forma de las promisiones, y se exige la
pronunciación de palabras muy concretas con objeto de que sean
válidas.
Distinta concepción a la defendida en
Partidas es la que inspira, sin embargo, la Ley única del
Título XVI del Ordenamiento de Alcalá de
Henares (valórese que hablamos de 1340, bastante
antes que en otros países), según la cual un hombre
queda obligado de cualquier manera que quiera obligarse, sin
necesidad de sujetarse a forma concreta alguna (esta regulación,
en sus ideas fundamentales, pasará casi literalmente tanto a
la Nueva Recopilación (1567; libro V, título
XVI, ley 2ª) como a la Novísima Recopilación
(1805; libro X, título I, ley 1ª)).
En la Baja Edad
Media se producirá un importante desarrollo de la práctica
comercial, a lo que se une la elaboración doctrinal y
jurisprudencial de las instituciones del tráfico mercantil, y
todo ello influye en la imposición de una flexibilidad en la
rigidez anterior existente en los esquemas civiles (aunque ya algo
suavizados por la influencia canónica, como hemos
repasado en su momento).
Debemos, además, citar la
existencia de alguna que otra reflexión posterior de interés,
alineándose con la formulación romana o separándose
de ella. En este sentido, valórese que, por ejemplo, mientras
que los autores del llamado mos italicus (finales del
siglo XIII-principios del XIV) representan la continuidad (y el
respeto reverencial) con respecto al sistema del Digesto, dentro del
mos gallicus (final del siglo XV-principios del XVI), sí
que existirá algún tipo de modificación:
mientras que autores como ALCIATO poco modifican lo ya establecido,
otros como CUYACIO sí que promoverán la reforma:
encontraremos la primera noción de contrato, noción que
se verá todavía más perfeccionada por el matiz
consensual que aportará DONELLO.
e) Escuela de Derecho Natural Racionalista-Ilustración
Otra corriente de pensamiento va a suponer un nuevo paso adelante
en nuestra trayectoria, y será el progreso que se deriva de la
Escuela del Derecho Natural Racionalista (siglos XVII-XVIII), así
como cabe destacar el avance que provoca la Ilustración.
Tomando como base el racionalismo y el individualismo jurídico,
se destaca la relevancia de la voluntad individual, además
de que se busca a las normas e instituciones, en general,
justificación fundada de modo exclusivo en la razón
natural, y se concluye que el fundamento racional de la creación
de las obligaciones reside en la libre voluntad de los
contratantes.
Tanto se llegará a desvincular esta Escuela
de los esquemas romanos tradicionales que, unido al racionalismo
antihistórico latente en la misma, provocará que por
primera vez se establezca el principio solus consensus obligat,
que llega realmente a consagrarse como principio dogmático de
Derecho Natural.
Además, se puede formular un nuevo
sistema contractual que se fundamente sobre una concepción
unitaria del contrato como acuerdo de voluntades (no hay por qué
acudir a diversos tipo de contratos, sino que se habla del contrato,
definido como el consentimiento entre dos o más personas en el
mismo acuerdo de dar o hacer algo).
Estas ideas son expuestas ya
por HUGO GROCIO. Éste, del que deben destacarse especialmente
sus reflexiones en Del Derecho de la guerra y de la paz
(especialmente Tomo II, Capítulo XII), basará su teoría
contractual en el consentimiento (inicia el camino hacia la
declaración general del consensualismo), aludiendo a ese acto
humano (no conventio) económicamente útil
que es el contrato. A continuación, dividirá los
contratos en simples (subdivididos en gratuitos y permutatorios) y
compuestos, y empleará el término "causa
razonable" para limitar de alguna manera el principio del nudo
consentimiento.
Después, estas ideas acabarán siendo
recogidas de modo claro por PUFFENDORF (De officio, Lib.
I, Cap. XV), que alude también al contrato aleatorio.
Por
otra parte, el influjo de las ideas precedentes del pensamiento
filosófico-jurídico que, para justificar el poder
político, lo asientan sobre el consentimiento de todos los
ciudadanos (acuden a la figura del contrato social, autores como
LOCKE o ROUSSEAU) han contribuido también a la formación
de este concepto, nueva clasificación que se integra dentro de
la categoría de los contratos onerosos.
Por lo tanto, pese
al gran avance en lo que toca a la evolución del concepto de
contrato (el espiritualismo apreciable), en lo que más nos
afecta a nosotros (esto es, en la cuestión de la posibilidad
de participación de más de dos partes en un contrato, o
de consideración de lo asociativo en el marco contractual), el
avance no es de gran consideración. Sí debemos
reiterar, sin embargo, el hecho de que se aluda a dos o más
personas, que no partes, pues puede ser un comienzo para poder
admitir la existencia de más de dos partes en un contrato.
f) Concepto moderno del contrato, doctrina francesa anterior al Código Civil napoleónico y aportación de éste
El concepto moderno de contrato nos conduce a referirnos a todo
acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados
se obligan: "el contrato así concebido se convertirá
en la institución central, en la piedra angular, no sólo
del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurídico",
que contemplará las limitaciones a la libertad de contratar
como atentados a la libertad de la persona.
Esta concepción
se basa en una serie de presupuestos ideológicos y
sociológicos de vital relevancia, como es, de entrada, el
presupuesto de la existencia de una economía liberal basada en
el principio de laissez faire, laissez passer, y en la
idea de que las leyes propias del mercado y el egoísmo
individual actúan como los motores de la felicidad colectiva y
de la prosperidad de las naciones (como se puede comprobar, se
asimilan las ideas que en el plano económico defendían
A. SMITH y D. RICARDO).
Por otro lado, relevante será el
presupuesto de la igualdad de las partes contratantes: dado que se
supone que las partes se encuentran en similar situación al
ahora de contratar, y en un mismo plano económico, el contrato
se presentará como el medio más adecuado para convenir
los intereses privados de dichas partes, pues estamos ante un arreglo
entre iguales.
El otro presupuesto a tener en cuenta es la
necesidad de encuadrar el texto en su época: la concepción
de contrato será hija de su tiempo, y es éste un tiempo
que exalta la libertad individual y el predominio burgués de
la economía. El concepto de contrato, tal y como es concebido,
es un instrumento idóneo para mantener el predominio
burgués sobre el mercado, tanto de capitales como
de trabajo.
Una vez expuestas estas ideas, debe realizarse
referencia, aunque breve, a la doctrina previa al texto codificado
francés, dada su gran relevancia, doctrina fundamentalmente
representada por DOMAT y POTHIER, dado que recogen los materiales que
ofrecieron las Escuelas romanista y humanista, influyen en la
redacción del Código Civil napoleónico, y
sentarán las bases definitivas sobre el concepto de contrato a
plasmar (y sobre otras cuestiones que no interesan a nuestra
exposición), que pasará a convertirse en el
consentimiento dirigido a la producción de
obligaciones.
Respecto de DOMAT, cuya obra
primordial será Les Loix dans leur ordre naturel,
cabe señalar que, tras recoger la herencia romanista-humanista
citada, alude, de entrada, a la convención: convención
de dos o más personas (nuevamente se excede de la estricta
visión que implicaba que dos partes fuesen necesariamente dos
personas), dirigida a la creación, modificación o
extinción de una obligación, y a través del que
se satisfacen las necesidades económicas de los hombres.
Presenta la convención como contrato, mientras que el
pacto es, realmente, consentimiento (el consentimiento será el
que aporte fuerza obligatoria al contrato). Por otra parte, divide
(con clara inspiración romana, pues se toma de los contratos
innominados romanos) los contratos en onerosos (do ut des,
do ut facio, facio ut des y facio ut
facias) y gratuitos (facio ne des y do ne
des).
Por su parte, POTHIER, autor del
conocido Traité des obligations, define el
contrato, en el sentido ya realizado por DOMAT (y contrapuesto al
concepto romano): el contrato es una especie de convención, y
una convención es "el consentimiento de dos o más
personas para formar entre ellas alguna obligación, para
extinguir una anterior o para modificarla" (Traité,
nº 3). Nuevamente aludimos a más de dos personas, con lo
que ello implica.
Respecto del Code,
en él se presenta al contrato como "el gran modo de
adquirir aquello que uno no tiene todavía", además
de que se pretende no quebrar con la tradición anterior, algo
que llevará a PORTALIS, reputado jurista conservador, a
hablar, en su conocido Discurso, de no ir "jamás más
allá de los principios que nos han sido transmitidos por la
Antigüedad y que han nacido con el género humano".
Se permanece fiel a la tradición en el conocido artículo
1101, que señala que "el contrato es una convención
por la cual una o varias personas se obligan unas a otras a dar,
hacer o a no hacer alguna cosa", artículo que fue
adoptado, junto a otros artículos, sin someterse siquiera a
discusión, indicio racional de que existía consenso en
torno al tema.
Esta regulación influirá en otros
textos de la época, donde se consagrarán regulaciones
bastante parecidas (por ejemplo, el Código italiano de 1865,
el Código portugués de 1866 o el Proyecto español
de 1851, por citar los más próximos geográficamente
hablando).
g) Doctrina inmediatamente anterior a nuestro Código Civil
En el caso de nuestro CC, repasada la evolución hasta
mediados del siglo XIX, llega el momento de referirnos al
Proyecto de 1851, tan relevante dentro del proceso de
elaboración de nuestro texto civil codificado, y cómo
se evoluciona hasta el CC.
Del citado Proyecto (especialmente
artículos 973 y 985) cabe destacar la influencia de la Escuela
de Derecho Natural en la definición del contrato,
concediéndosele la prevalencia al consentimiento
(establecimiento del principio de perfección consensual de los
contratos; según GARCÍA GOYENA, el Derecho
Romano, (...), se desviaba en este punto de la sencillez y de la
equidad, y no ha sido seguido por los Códigos modernos)
y eliminándose definitivamente las categorías
contractuales romanas. En lo relativo a la dualidad partes-personas,
se alude a una o varias personas que se obligan respecto
de otra o más. Por ello, se alude a personas, no
partes, e incluso parece cerrarse el paso a que existan más de
dos partes, debido a que, dada la inspiración bilateral
presente, parece pensarse en la única presencia de dos partes
(con dos o más personas, bien es cierto, pero dos partes, al
fin y al cabo).
Pero, como es sabido, dicho Proyecto no llegará
a entrar en vigor como Código. Desde ese Proyecto hasta la
redacción definitiva del vigente CC, en 1889, cabe destacar la
existencia de dos corrientes de pensamiento relativas al concepto de
contrato: una primera, fundada en las ideas romanistas de Partidas,
prescindiendo de la ya citada influencia iusnaturalista, y otra, que
pretende poner en sus justos límites el principio general del
consentimiento allí expresado, partiendo del citado artículo
973 del Proyecto de 1851.
a) Antecedente inmediato: Base 20 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888
Nuestro vigente CC dedica el Título II del Libro IV a reglamentar los contratos. Antes de pasar al CC, cabe recordar que la Base 20 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, norma del mayor interés interpretativo para comprender el sentido de algunos preceptos de nuestro CC, se ocupa de la inspiración relativa a los contratos. De su contenido literal podemos destacar las siguientes características: en primer lugar, se concibe el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. En segundo lugar, se considera mero título de adquirir la propiedad u otro derecho. En tercer lugar, se señala que "continuarán sometidos al principio de que la simple coincidencia de voluntades entre los contratantes establece el vínculo, aun en aquellos casos en que se exigen solemnidades determinadas para la transmisión de las cosas, o el otorgamiento de escritura...", con lo que la apuesta por el principio de la libertad de forma es evidente. Por último, en cuarto lugar, se alude a una serie de cuestiones que, para nuestra exposición, nos interesan en menor medida (fijación de las condiciones del consentimiento, naturaleza y objeto de las convenciones, causa, forma, interpretación, y motivos de anulación y rescisión). Parece que la intención está en conservar y desarrollar los principios fundamentales de la legislación que venía rigiendo hasta entonces.
b) Regulación en el vigente Código civil
Tras esta introducción, pasamos a la concreta regulación
del CC. En ella, no se aporta una definición expresa de
contrato, bien porque se presuponga el concepto socialmente vigente
en 1889, bien porque se entienda que no se deben incluir definiciones
en el texto legal.
Sin embargo, de la redacción de
determinados preceptos del CC cabe extraer una serie de datos que nos
aproximan al concepto que late bajo su regulación (en sistema
que tiene su origen en el Proyecto de 1886, y no en el de 1851).
De
entrada, el artículo 1089, recogiendo la
doctrina que entronca con Gayo y que se puede encontrar en otros
textos codificados decimonónicos (artículo 1370 del
Code y 1097 del Codice de 1865) señala que
"las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi
contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que
intervenga cualquier género de culpa o negligencia" (a
cada uno de estos casos se les dedicara la atención oportuna
en diversos artículos posteriores). Es criticable
dogmáticamente que no se aluda a que las fuentes que no son la
ley, realmente generan obligación en función de ella
(son fuente de obligaciones porque la ley, representada en este caso
por el artículo 1089 CC, lo establece así), así
como también que parezca olvidarse alguna otra posible fuente
de obligaciones (manifestaciones unilaterales de voluntad, actos
dañosos en sí mismo lícitos, etc.).
El
artículo 1091 completa el anterior precepto en el
caso que nos interesa, y señala que "las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos".
Destacable resulta lo contundente de la terminología (la
influencia liberal es clara), pero cabe señalar que la fuerza
vinculante deriva de la ley, que es también el marco dentro
del que puede operar la autonomía de la voluntad (conectando
con el artículo 1255, que repasaremos a continuación).
El
artículo 1254 señala que "el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio". Sin ser una definición académica, se
aporta una idea de lo que debe entenderse por contrato, y se puede
comprobar la importancia que se concede a la autonomía de la
voluntad, que se completará con el artículo
siguiente.
El artículo 1255, por su parte,
establece que "los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones siempre que no sean contrarios a las
leyes, la moral, ni al orden público". Se consagra en
este precepto el principio de libertad contractual, así como
los límites dentro de los cuales las partes pueden libremente
pactar lo que estimen más oportuno: la ley imperativa, la
moral (entendida como conjunto de convicciones de ética social
generalmente admitidas por una comunidad jurídica dentro de un
momento histórico determinado y no vinculadas con creencia
religiosa determinada), y el orden público (entendido como la
"organización general de la comunidad o sus principios
fundamentales y rectores"). Se alude, por lo tanto, a los
llamados "elementos voluntarios del contrato", aquello a lo
que las partes se obligan porque expresamente lo han querido.
El
artículo 1258 señala que "los contratos
se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que según su
naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".
Alude este artículo, además de al momento de perfección
de los contratos, a los llamados "elementos necesarios del
contrato": las partes no sólo se obligan a cumplir
aquello que pactan expresamente, sino también aquello que,
según la naturaleza de lo pactado, sea conforme a la buena fe,
uso y ley.
Por último, el artículo 1278
señala que "los contratos serán obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en
ellos concurran las condiciones esenciales para su validez".
Dado que todos los contratos tienen una forma (en el sentido de
exteriorización de las voluntades concordantes que conlleva su
perfección), se alude en este artículo no a la no
necesariedad de forma alguna, sino a la no necesidad general de forma
concreta para admitir su eficacia, algo que entronca, como hemos
visto, con los criterios antiformalistas del Ordenamiento de Alcalá.
Ello no conlleva una ausencia total de contratos formales en nuestro
ordenamiento, excepcionando el artículo 1278 CC (y ello es
comprobable acudiendo, por ejemplo, a los artículos 1279 y
1280 CC).
De lo expuesto, pueden deducirse una serie de requisitos
que caracterizan al contrato conforme a esta concepción: en
primer lugar, en el contrato hay siempre un consentimiento común
de dos o más personas, y desde que varias personas consienten
(con independencia de la forma, salvo previsión legal expresa
en contrario), el contrato existe. En segundo lugar, la existencia
del contrato conlleva el surgimiento de obligaciones para las partes,
dado que lo pactado será lex inter partes (se
utiliza esta expresión para referirse a que lo pactado debe
cumplirse por las partes, como si fuese ley, pero no que es ley: la
autonomía de la voluntad no será fuente de normas
jurídicas, obviamente), y obligará a éstas
siempre que no sean contrarias a las leyes, moral u orden público.
En tercer lugar, dichas obligaciones que surgen no derivan únicamente
de lo pactado de modo expreso, sino que también estarán
las partes obligadas a cumplir, junto a lo expresamente pactado,
aquellas consecuencias que según su naturaleza sean conformes
a la buena fe, uso y ley.
DÍEZ-PICAZO, por su parte,
aporta la siguiente definición: considera contrato aquel
"acuerdo de voluntades de dos o más personas (duorum
vel plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre
ellas (ad constituendum obligationem)".
Y,
aunque no se deduzca directamente de los artículos señalados,
en el CC está latente la vieja idea inspiradora también
del Code en Francia, y que es fruto de la época
liberal en que se dictan estas normas: el contrato en el CC se
concibe como un acuerdo entre iguales, que se encuentran en una
posición tal que les permite llevar a cabo una serie de tratos
previos de acercamiento (en los que todas las partes pueden proponer
sus respectivas opiniones, conforme a sus respectivos intereses), que
conlleven, si fructifican, la existencia final de un acuerdo, el
surgimiento del contrato.
Dicho contrato, por lo tanto, se nos
aparece como el acuerdo de voluntades de partes iguales que,
precisamente por ello, pueden influir a la hora de configurar la
norma contractual que va a obligar como ley entre las partes. Las
partes pueden pactar aquello que les parezca más oportuno
dentro de los límites del artículo 1255 CC, y ello es
un gran beneficio para dichas partes, dado que si todas pueden
influir en la elaboración de ese contenido contractual,
estamos ante un caso bastante puro de autorregulación de los
propios intereses.
c) Contrato como acto y contrato como norma
Una vez celebrado y perfeccionado el contrato, dicho contrato va a
tener una duración concreta, y lo expresamente pactado (más
los elementos necesarios del contrato, conforme al artículo
1258 CC) va a ser ley entre las partes para regular los intereses en
lo que se refiera a lo allí pactado. Se suele distinguir,
entonces, el contrato como acto del contrato como norma, acogiendo
las ideas que tan acertadamente expusiera en su día ya KELSEN,
y que recogen en sus explicaciones otros ilustres autores.
Parece
evidente que, pese a que en ambos casos se habla de contrato, no es
lo mismo el acto que los contratantes realizan al perfeccionar el
contrato, esa acción de los interesados que señala el
artículo 1254 CC y a la cual el ordenamiento atribuye unos
concretos efectos jurídicos (es fuente de las obligaciones),
que el resultado normativo que dicho acto conllevará para los
contratantes (la lex contractus, el entramado de
derechos, obligaciones, facultades y deberes que se crea, que se
indica en el artículo 1258 CC), a la que se someterán
voluntariamente los celebrantes del acto. Son diferentes tanto la
estructura (acto como algo dinámico y norma como algo
estático), como la función (acto como causa de la
situación normativa, como acto genético, y
norma como efecto del acto citado), con lo que debemos tener claros
ambos conceptos, y tener en cuenta tanto la libertad de conclusión
del contrato como la libertad de configuración interna del
mismo.
La existencia de esa norma implicará, además,
la de una relación contractual, entendida como la situación
en que las partes se colocan tras haber celebrado el contrato (o, tal
y como señala DÍEZ-PICAZO, "la situación
que crean, modifican o extinguen").
Se puede diferenciar,
por lo tanto, entre libertad de contratar (donde se orienta la
argumentación hacia el acto concreto de celebrar el contrato)
y libertad contractual, relativa a esa relación contractual de
la que nos hemos ocupado con anterioridad. Y son bastante relevantes,
asimismo, a la hora de reflexionar, por ejemplo, acerca de las
condiciones generales, dado que el problema de ellas estará no
en el momento de perfección del contrato, sino en que la
"regulación normativa" creada no será fruto
de la negociación entre las partes, sino de la imposición
por una a la otra, total o parcialmente, de dicho contenido.
Desde
el punto de vista de los contratos con más de dos partes, va a
interesar en mayor medida el contrato entendido como acto que
entendido como norma, dado que será la posible concurrencia de
más de dos partes en dicho acto la que determine, según
su naturaleza, la plurilateralidad de dicho contrato (el contrato
entendido como norma no será tan relevante a los efectos de
valorar la plurilateralidad), mientras que desde el punto de vista de
los contratos asociativos, el contrato como norma contractual parece
de mayor importancia, dado que será dicha norma la que regule
la actividad a desarrollar, y dicha actividad implicará la
realización de esa finalidad común a tener en cuenta.
d) Transformaciones posteriores sufridas
d.1) Introducción
Ya hemos comprobado cuál es la concepción de
contrato que parece inspirar nuestro CC, y cómo cabe
insertarla dentro de una órbita mayor: la de la concepción
clásica individualista del Derecho privado. Las partes se
encuentran en una posición de igualdad, con lo que la norma
contractual se deriva de la libre voluntad de los intervinientes, con
los únicos límites establecidos en el artículo
1255.
Sin embargo, parece evidente que ese contrato que parece
tener en mente nuestro CC, que podemos denominar "contrato por
negociación" (dado que el contrato como norma es fruto de
la voluntad de las diversas partes intervinientes), con el paso del
tiempo, no es la norma habitual del tráfico jurídico,
dado que llega a resultar extraña esa situación de unas
partes que se encuentran en posición de igualdad y que
influyen en la redacción de la norma contractual
Repasaremos
las transformaciones sufridas a continuación.
d.2)
Relaciones contractuales de hecho
Una "cuña" dentro del concepto de contrato es el de las llamadas "relaciones contractuales de hecho", tratadas en la doctrina alemana en 1941 por HAUPT, y también estudiadas por MAZEAUD-TUNC en la Francia. La idea es sencilla: existen relaciones que son bastante parecidas a las contractuales, pero cuyo origen no puede encontrarse en un contrato (no existen las declaraciones de voluntad necesarias para ello), y se suele hablar de tres grupos de relaciones de hecho: en primer lugar, aquellas que surgen del contacto social (del hecho de relacionarse las personas para entablar negociaciones entre ellas), y en los que se suele hablar, en su caso, de culpa in contrahendo. En segundo lugar, aquel grupo que comprende las "prestaciones de tráfico en masa", y en las que surgen las obligaciones de la realización de un determinado comportamiento sin que exista previa declaración de voluntad, único grupo de interés pero no a efectos d contratos, sino de fuentes de obligaciones en general. El tercer grupo comprende las situaciones creadas por contratos que resultan ineficaces.
d.3) Los contratos en masa: consecuencia de la estandarización de la contratación
Ya hemos comprobado cuál es la idea de contrato que
encontramos en el CC, y cómo el legislador piensa en unas
partes que se encuentran en una posición que les asegura
cierta igualdad, y no hay parte que imponga sus dictados a las otras.
Sin embargo, hoy día el fenómeno de la contratación
en masa implica una importante matización a estas ideas.
El
tráfico mercantil acelera el ritmo de la contratación.
Si esto es algo que está asumido desde hace bastante tiempo, y
que en su día ya estuvo en la base de la creación de
esa rama del Derecho privado surgida del seno del Derecho civil que
es el Derecho mercantil, desde la segunda mitad del siglo XX todo se
acentúa por medio del hecho de que la organización
empresarial racionaliza sus energías y sus gastos en todos los
sentidos, y en el sector que nos ocupa, ello determina, por ejemplo,
la utilización de un contrato único o preestablecido
mediante formularios o impresos, con lo que se ahorra en todo caso
esa idea de negociación que está presente en el CC. Por
lo tanto, ello repercute en una mayor velocidad en el tráfico
económico, así como en una reducción al máximo
o falta, según los casos, de posibilidad de negociar el
contenido a la hora de emitir el consentimiento.
Por ello, y
utilizando conceptos ya expuestos, el contrato como acto no se verá
modificado por este paso social, pero en lo que toca al contrato como
norma ya sí se varía considerablemente, dado que esa
norma que servirá de base a esa relación no va a estar
consensuada por las partes, sino que será creada por una y
aceptada por la otra u otras, y la diferencia es importante (surge la
necesidad, si no de evitar la práctica de esta conducta, que
parece inevitable además de beneficiosa para la economía,
sí al menos de controlarla de alguna manera). Así, las
empresas impondrán un clausulado previamente redactado a sus
clientes, a los que se reduce su libertad a la hora de contratar de
modo importante: deben adherirse o rehusar la contratación,
pero siendo conscientes de que si contratan no intervendrán a
la hora de redactar la lex contractus, por lo que ese
contrato como norma redactada con la intervención de las
partes queda diluido.
Este contenido dará lugar a las
llamadas condiciones generales de la contratación, a las que
se hace frente hoy en nuestro país gracias a la Ley 7/1998, de
13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación,
norma de inspiración comunitaria (se reaccionó ante
este fenómeno a nivel europeo) que pretende proteger a aquel
que debe soportar la imposición de este tipo de clausulados en
su contrato.
d.4) Economía intervenida: la crisis del
contrato
Otro fenómeno que influye en las relaciones
contractuales es la posible intervención pública en los
mismos, lo que implicará que, pese a que el tema no es nuevo
(ya estudiado por autores como DUGUIT, HAURIOU, RENARD, RIPERT,
BATIFFOL, etc.) determinados autores más actuales hablen de la
crisis del contrato.
Ya sabemos que las partes pueden pactar lo
que estimen conveniente, siempre dentro de los márgenes de la
ley, la moral y el orden público. Pero si uno de esos límites
comienza a engrandecerse, es evidente que se empequeñece el
ámbito de actuación de la autonomía de la
voluntad. Y si algo nos ha enseñado el siglo XX es que en
épocas de crisis económica se suele producir la
intervención estatal en la economía, intervención
que, por otra parte, dependerá, lógicamente, de la
concepción que se sostenga acerca del papel de lo público
en la economía (será menor si se defienden posturas
neoliberales, o mayor si se defienden posturas más
socialdemócratas o neokeynesianas).
Es, por lo tanto,
posible que ciertas normas (enmarcadas en el seno de determinadas
concepciones político-económicas, como hemos repasado)
reduzcan el ámbito de la libertad contractual de los
particulares. Y es típico citar en este ámbito el caso
de los llamados contratos normados o reglamentados, en los que el
Poder público oportuno fija un contenido imperativo, mayor o
menor según las circunstancias por cuestiones, por ejemplo, de
política social. Así surge, sin ir más lejos, la
regulación relativa a contratos laborales, o las normas que
protegen a sectores concretos históricamente desprotegidos
(arrendatarios, consumidores y usuarios, que repasaremos a
continuación, etc.). También pueden obedecer a razones
de política económica (el poder público
puede reservarse la tarea de fijar determinados límites a la
producción, o el destino o precio de determinados productos,
por ejemplo).
Y dentro de este panorama suelen incluirse también
los llamados "contratos forzosos" (en los
que, debido al intervencionismo del poder público, las partes
se ven inmersas en una relación jurídica similar a la
contractual, pero sin que se cuente con su voluntad, o, incluso,
contra su voluntad). Señala DÍEZ-PICAZO que el "genuino
contrato forzoso aparece cuando a virtud de una decisión de la
autoridad estatal las partes se ven, sin su voluntad y aun en
ocasiones en contra de su voluntad, vinculadas por medio de una
relación jurídica similar a la nacida de un contrato",
y cita las ventas mediante cupo (cuando, desgraciadamente, hay
necesidad de las mismas), las ventas forzosas de solares, o el
arrendamiento forzoso que estableciera el Decreto de 3 de octubre de
1947.
Una vez repasados los contratos forzosos, merece otra
reflexión la protección que se concederá a
consumidores y usuarios. Éstos se hacen merecedores
de protección desde el momento en que se aprecia la
desproporción existente entre la gran masa de personas no
profesionales del mercado que adquieren cosas o reciben servicios
como destinatarios finales de los mismos, y que deben celebrar sus
contratos con personas que dedican su actividad profesional a ello, y
los profesionales del mercado que, precisamente por dedicar su
actividad profesional a ello, están perfectamente asesorados
para extraer el mayor rendimiento a dicha labor. Así lo
considera nuestro Constituyente, pues el artículo 51 de
nuestro vigente texto constitucional (artículo de inspiración
portuguesa) establece que los poderes públicos deben
garantizar la defensa de consumidores y usuarios, así como una
serie de actuaciones concretas dentro de dicha órbita. Aunque
no se encuentra dentro de los preceptos dedicados a los derechos
fundamentales y libertades públicas, es significativo que una
norma de rango constitucional se haga eco de esta necesidad de
protección, y, con la pretensión protectora que deriva
de esta norma, se dictará la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya
protección se verá reforzada por normas para sectores
específicos.
e) Dudas a aclarar sobre el concepto de contrato
Una vez expuestas estas ideas generales, debemos aclarar una serie
de cuestiones que pueden resultar relativamente novedosas, a la vista
del concepto de contrato que parece predominar en nuestra concepción
jurídica. De entrada, a efectos de clasificación,
debemos distinguir al mero interviniente en un contrato de la parte
contractual, entendida en el sentido de centro de intereses del
contrato, debido a que realizaremos mención a los contratos
con más de dos partes, no a aquellos con alguna parte
subjetivamente compleja.
En segundo lugar, es interesante
realizar mención a la posible existencia de contratos con más
de dos partes (para su correcta comprensión es necesaria la
previa delimitación del concepto de parte), así como,
en tercer lugar, a los contratos con estructura asociativa, para, en
cuarto y último lugar, diferenciar ambas clases de contratos
con la intención de no mezclar ideas.
e.1) Concepto de persona-concepto de parte
Tema que debe ser aclarado inicialmente es el del concepto de
parte, con el objeto de que, si vamos a hacer referencia a contrato
con más de dos partes, seamos conscientes de aquello a lo que
realmente hacemos referencia.
De entrada, el artículo 1254
CC alude expresamente a la existencia de una o varias personas,
y no a partes, como, por ejemplo, el artículo
1321 del vigente Código italiano que, todo sea dicho, cambió
el término "personas", que utilizaba el artículo
equivalente de 1865, por el término "partes", algo
que ha sido celebrado doctrinalmente (dado que aporta una mayor
precisión: los términos no son sinónimos).
Parece conforme a la más elemental lógica jurídica
diferenciar entre parte y persona: hablar de persona es hacer
referencia a interviniente sin más, mientras que si se alude a
parte se alude a una determinada esfera jurídica concreta, o,
por utilizar una terminología casi unánimemente
aceptada en la doctrina italiana, centro de imputación de
intereses, siguiendo la acertada construcción iniciada por
MESSINEO en su trabajo "Il negozio giuridico plurilaterale",
Annuario della Università Cattolica del Sacro Cuore,
Milano, Anno Accademico 1926-1927, pp. 53-55, cuando criticaba el
asemejar persona interviniente a parte, sin más, dado que
"parte" significa centro de intereses a los que el contrato
aprovecha y aprovecha de modo diverso, según que varíe
la cualidad de parte o según el contenido del contrato mismo.
Dicho centro de intereses puede girar en torno a un solo sujeto
jurídico (será una parte contractual simple), o en
torno a varios (parte subjetivamente compleja), que guardan una
relación entre ellos, y aluden a créditos, deudas
derechos, cargas generados en el seno de dicha relación. Se
vincula la noción de parte a la idea de "posición",
entendida como posición subjetiva, interna al negocio. Esta
concepción, pese a resultar acertada desde nuestro punto de
vista, no se ha sostenido de modo unánime, sino que algún
destacado autor la ha combatido, como por ejemplo CARRESI, que la
considera errónea.
Por ejemplo, en un contrato en que
exista un vendedor y tres compradores, que adquieren en copropiedad
una cosa concreta, existirán únicamente dos partes, la
parte vendedora y la parte compradora, aunque compuesta esta última
por tres sujetos (será subjetivamente compleja). Y en cada
parte habrá una o más personas titulares de la esfera
jurídica sobre la que recaen los efectos del contrato (es
cuestión admitida doctrinalmente de modo unánime en
Italia). Por lo tanto, una es la parte si uno es el interés, y
dos son las partes si dos son los intereses.
Pero debe destacarse
que en nuestro CC no se ha producido una modificación como la
operada en el CC italiano (cambio terminológico citado, que
implica modificación de fondo), por lo que habrá que
meditar acerca de si la existencia de un contrato con más de
dos partes resulta viable o no, pero esto es cuestión a
abordar en el siguiente apartado.
e.2) Contrato con dos partes frente a contrato con más de dos partes
Ya hemos indicado cómo el artículo 1254 CC alude, a
la hora de mencionar a quién obliga el contrato, a una o
varias personas, y no se refiere a partes.
Nuestro CC, por lo tanto, no se expresa en los términos en los
que lo hace el vigente texto italiano (donde no parece existir
problema en aceptar el contrato con más de dos partes, dado
que el propio artículo 1321 lo admite).
Pese a ello,
doctrinalmente existe consenso a la hora de admitir la posibilidad de
existencia de más de dos partes en un contrato (como ocurría
en Italia antes de la modificación), si bien es cierto que no
se dedica a la cuestión profundas reflexiones. Y la admisión
se realiza teniendo como base ese pronunciamiento del artículo
1254 CC, pese a que no se corresponda con la estricta literalidad del
artículo. Las opiniones que se anclaban a la identificación
del contrato con el negocio estrictamente bilateral parecen hoy día
superadas, como comprobaremos.
Si se repasan los artículos
generales relativos a contratos, se comprueba (y esto parece
innegable) que el legislador tiene en mente los contratos con dos
partes a la hora de establecer la regulación general oportuna.
Ello ha conllevado que algunos autores defendieran que el único
supuesto posible de contrato es aquél en el que la estructura
admite únicamente dos partes, como señalara el citado
MESSINEO.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, y pese a la
verdad de dicha predisposición de los artículos
generales sobre contratos, la existencia de contratos con más
de dos partes parece perfectamente posible. En este sentido, cabe
señalar ya, de entrada, que el propio CC, a la hora de
mencionar los concretos contratos, alude al contrato de
sociedad (considerado contrato desde la época romana),
y se acepta lógicamente que participen más de dos
partes en la misma, identificándose aquí personas con
partes (dado que cada persona representa un diferente centro de
intereses). Pese a su relevancia, no entraremos en el debate sobre la
naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad, pero
sí señalaremos que la consideración contractual
parece hoy asentada, al menos, en nuestros los legales, pese al
debate doctrinal favorable y opuesto a dicha consideración:
además del artículo 1665 CC y 116 C de c, incluso el
artículo 4, párrafo primero, de la Ley 7/1998, de 13 de
abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, excluye
del ámbito de aplicación de la misma, entre otros, a
los contratos "de constitución de sociedades").
Por
otro lado, parece imaginable la existencia de una estructura de tipo
contractual con más de dos partes, no repugna a nuestra
mentalidad jurídica. Sin ir más lejos, en Italia, país
que, por cuestiones obvias, podemos tomar como referencia válida,
el artículo 1321 CC admite la participación de más
de dos partes en un contrato (partes, y no personas, como señalaba
el anterior código decimonónico), y el artículo
1332 menciona la posibilidad de adhesión al contrato, e
incluso antes de dicha regulación no parecía existir
inconveniente en admitir esa posible concurrencia (BELVEDERE explica
que en el siglo XIX ello ya era admitido en el imaginario jurídico
europeo sin ninguna clase de problemas). No parece que, de entrada,
repugne a la conciencia jurídica que más de dos partes
concurran en un contrato, como se deduce de la expresa regulación
italiana, y además, existirán casos en los que dicha
estructura parece perfectamente imaginable (por ejemplo, contrato por
el que todos los comuneros regulen las relaciones a mantener en el
seno de la comunidad de la que forman parte, o contrato divisorio de
una concreta comunidad, etc.), por lo que no debe existir
inconveniente para permitir su existencia, respetando siempre este
ejercicio de la autonomía de la voluntad los límites
generales del artículo 1255 CC. Es posible su pacto, como
contrato típico o atípico, dentro de la órbita
del artículo 1255 citado.
Y valoremos que en nuestro CC,
pese a que se pueda insertar esta figura de los contratos
plurilaterales perfectamente, no ocurre como en Italia, donde la
regulación es expresa (aunque sea muy matizable esa cobertura,
como veremos en su momento, y se reduzca a peculiaridades respecto
del contrato con dos partes que es el expresamente regulado), en los
artículos 1420, 1446 1459 y 1466 (dedicados, respectivamente,
a la nulidad, anulabilidad, resolución, e imposibilidad de
cumplir la prestación en el denominado contrato
plurilateral).
Por lo tanto, desde nuestro punto de vista,
es perfectamente aceptable la existencia de contratos en los que
participen más de dos partes (suponen una subespecie dentro de
la categoría general del contrato), subespecie frente
a la categoría de contratos en los que necesariamente
concurren dos partes (éste es el dato que marca la gran
diferencia).
e.3) Contrato de cambio frente a contrato asociativo
Aquí se debe mencionar la diferencia entre los contratos
denominados generalmente "de cambio", y aquellos en los que
existe cierta finalidad común, categoría sobre la que
se ha dudado históricamente si eran realmente contratos o no,
aunque la doctrina comenzase hace ya tiempo a hablar de "contratos
asociativos": en este sentido, por ejemplo, CARLO, A.: "Il
contratto plurilaterale asociativo", Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1967, o FERRO-LUZZI, P.: "I contratti
associativi", Milano Dott. A. Giuffrè Editore, 1971.
El
contrato de cambio es aquel en el que concurren únicamente dos
partes, y en el que, por propia estructura, el interés de cada
una de ellas suele resultar más beneficiado en la medida en
que no lo sea el de la otra parte, con lo que se suele aludir a la
existencia de conflicto de intereses entre las partes
como requisito a tener en cuenta para que exista contrato.
Pese a
que en los textos positivos no se alude a ello, esta exigencia ha
sido utilizada por algunos autores, sobre todo italianos, para
distinguir la figura del contrato plurilateral (cuya mera existencia
en algunos casos suelen poner en duda), de otra serie de actos en los
que intervienen diversas partes, pero en los que los intereses que
están en juego no son divergentes, sino confluyentes o
paralelos. Suelen citar en este punto determinadas construcciones,
como la de los actos complejos, colectivos o colegiales, que
repasaremos en su momento.
Como ejemplo paradigmático de
opinión defensora del conflicto de intereses para hacer
referencia al contrato, además de recordar la estricta
concepción defendida por MESSINEO en su trabajo de 1926,
acudimos a las reflexiones, sabias por otra parte, del profesor
OSSORIO MORALES ("Notas para una teoría general del
contrato", RDP, 1965, pp. 1074-1075). A la hora de aludir a la
estructura del contrato, establece la necesidad de que exista un
"interés opuesto o por lo menos distinto" entre las
partes, "dándose siempre en el contrato una
oposición o disparidad de intereses".
Esto le sirve, además, para continuar con su discurso: "si
los sujetos persiguen un interés común y
mediante el acuerdo de voluntades colaboran los unos junto a
los otros a su realización, nos encontramos ante una
figura jurídica a la que no debe en puridad denominarse
contrato, ni puede aplicársele la mayor parte de las normas
específicas dictadas para regular la contratación",
y ello conllevará, en lo que nos interesa, la eliminación
del concepto de contrato de los negocios jurídicos
plurilaterales "en que las voluntades concurrentes se proponen
satisfacer intereses que, aun siendo individuales, son
idénticos".
Otros autores siguen estas ideas,
como ROCA SASTRE, por ejemplo, que presenta al contrato como "figura
de intereses opuestos", mientras que GIMENO LINARES, por su
parte, nos recuerda las opiniones favorables a la necesidad de
contraposición de intereses de una serie de autores, como
FÉRNANDEZ DE VELASCO, DEMOGUE o JELLINEK, pero finalmente se
desmarca de dicha postura, refiriéndose a que basta que los
intereses sean diversos, no contrapuestos, para que exista contrato
(desciende un peldaño, por así decirlo).
Destacable
resulta la postura del citado FERNÁNDEZ DE VELASCO por su
exigencia de divergencia de intereses, basándose en ideas de
OSSORIO, que llega a negar la consideración contractual de la
sociedad y de la asociación (recogiendo la doctrina de GIERKE
y JELLINEK), y que culmina su argumentación con el dato de que
una sociedad o una asociación que se constituyen, no implican
entre sus miembros relación alguna de acreedor y deudor, luego
en estas hipótesis no hay contrato; (...) se trata de un acto
colectivo. Es decir, considera que sólo existe contrato
en aquella situación en que existen deudor y acreedor y
posiciones antagónicas entre ambos.
Nos
parece que esa exigencia de conflicto de intereses entre las partes
deriva de la innegable influencia procesalista en la
concepción y utilización del término "parte",
ya que en un proceso es evidente que el conflicto de intereses
existirá casi con toda seguridad, de alguna manera, presente
(de lo contrario, el fin del proceso estaría seguramente
próximo, gracias al desistimiento, allanamiento, etc., pues
parece absurdo mantener un proceso abierto cuando no existe ningún
tipo de conflicto entre las partes intervinientes).
Por
nuestra parte, nos parece lo más frecuente que al
perfeccionarse un contrato existan, de entrada, dos partes
únicamente, y entre dichas partes, intereses si no
necesariamente contrapuestos, sí al menos divergentes. Por
ejemplo, en un contrato de compraventa, el vendedor entrega una cosa
y su interés está en entregar la cosa a cambio del
precio más elevado posible, mientras que el interés del
comprador está en obtener la cosa al precio más
reducido posible. En este ejemplo, así como en otros,
caracterizados por una estructura bilateral (se observan únicamente
dos partes), parece fácil comprobar esa existencia de
intereses totalmente divergentes (caso de arrendamientos,
transacciones, fianzas, etc.).
Sin embargo, no
en todos los casos será así, y esto implica la
imposibilidad de generalizar esa frecuente divergencia citada y
convertirla en característica contractual: por ejemplo, puede
que en los contratos lucrativos no esté la cuestión de
la contraposición de intereses tan clara, así como,
también, en contratos como el de mandato (pese a la opinión
de AULETTA, seguimos pensando en dicho sentido; vid. AULETTA, G. G. :
"Il contratto di società commerciale. Requisiti.
Conclusione. Vizi", Dott. A Giuffrè Editore, Milano,
1937, p. 23). Estamos ante contratos en los que esa divergencia de
intereses no se presenta descarnadamente, sino que realmente aparece
muy mitigada, cuando no inexistente.
Además, no nos parece
acertada la presentación que se realiza del contrato si se
sobrevalora esa pretendida contraposición de intereses, por la
visión reduccionista que se ofrece en bastantes casos, dado
que el contrato es, además de una situación en la que
cada parte pretende obtener lo máximo al menor costo,
evidente, un instrumento de colaboración privada y comercial,
que se celebra y se cumple de buena fe, y en todo contrato debe
existir esa cierta colaboración entre las partes (fruto, bien
de mandatos legales o pactados, o derivados de la buena fe o usos
aplicables) para cumplir el objetivo fundamental. Quedarse en la
primera parte del razonamiento es ofrecer una imagen simplista y
gravemente inexacta de la cuestión. Por ello, no compartimos
(aunque comprendemos que se refiere a la diferenciación que
aquí tratamos) la terminología que emplea el Maestro
AULETTA en uno de sus excelentes trabajos, dada la inexactitud que
conlleva (el trabajo es "La comunanza di scopo e la causa nel
contratto di società", Rivista di Diritto Civile, 1937,
p. 1): hace referencia a la distinción entre contratos
de lucha económica y contratos de organización
económica.
Por lo tanto, entendemos que los
contratos de cambio son aquellos en los que la finalidad perseguida
por las partes se cumple sin la necesidad de que se deba realizar
algún tipo de actividad mediata supletoria que exceda de la
colaboración presente en todo contrato para obtener dicho
objetivo.
Por ello, si ya de entrada entendemos que en los
contratos de cambio existen supuestos en los que no se aprecia
claramente esa contraposición de intereses, estimamos que no
necesariamente debe pretenderse esa absoluta contraposición
con claridad en los contratos asociativos, entendidos como aquellos
en los que el objetivo de cada parte se cumplirá mediante la
realización de un fin común previo, que debe
conseguirse de modo inmediato para que, mediatamente, las partes
consigan sus objetivos.
Además, el dato de que exista una
finalidad común no suele eliminar la existencia de intereses
divergentes, ni la consideración contractual de la situación
(¿acaso no hemos comprobado la dudosa contraposición de
intereses en un contrato claramente de cambio como el de mandato?),
sino que lo que realmente ocurre es que existe una coexistencia entre
finalidad común a lograr de modo inmediato y divergencia de
intereses entre las partes, que no se contraponen, dado que nos
movemos en dos planos diferentes: cada parte contratante desea
habitualmente obtener el mayor beneficio posible a costa de la
realización del menor esfuerzo y gasto por su parte (existe,
por lo tanto, divergencia de intereses en ese sentido), pero dicha
obtención está a expensas de que la realización
del fin común a cumplir sea lo más satisfactoria
posible, por lo que, pese a que los intereses sean divergentes, hay
un interés inmediato coincidente entre todas las partes.
En
este sentido, señala GARRIGUES, al hilo del contrato de
sociedad ("Teoría general de las sociedades mercantiles",
RDM, 1974, p. 188. Se basa, para realizar estas reflexiones, en las
ideas de WIELAND), que no debe confundirse la comunidad de fin con la
comunidad de intereses: en la sociedad hay divergencia de intereses
(no hay comunidad de intereses, ya que estos son distintos en cada
parte), pero también comunidad de fin (se pretende el mayor
beneficio para la misma).
Es más, prueba de que es posible
la existencia de contratos en los que exista una finalidad común
es el artículo 1420 del CC italiano, que recogía
expresamente, como hemos visto, una opinión doctrinalmente
asentada, como es la existencia de contratos en que ello ocurre, sin
que por ello se haya producido en Italia polémica alguna sobre
posible desnaturalización en algún sentido de la
institución contractual.
Alguna Sentencia de nuestros
tribunales (en concreto, SAP de Cádiz 24-3-1995 y SAP de
Córdoba 22-10-1998), alude a que la oposición de
intereses propia de los contratos conmutativos es sustituida por
convergencia de intereses en contratos como el de sociedad, pero no
nos parece acertado el comentario por lo ya comentado: la divergencia
de intereses que suele caracterizar habitualmente a los contratos de
cambio, en este caso, se acompaña también con una
comunidad de fin, no de intereses, y ambos existen, no se eliminan
uno a otro.
Si buscamos argumentos que
justifiquen esa admisión, aparecen algunos de modo bastante
claro: el contrato asociativo típico es el de sociedad, y la
sociedad se viene considerando contrato desde los tiempos del Derecho
romano. Por otra parte, si el artículo 1255 CC admite que las
partes pacten aquello que estimen conveniente, dentro de los límites
que fija, no entendemos por qué negar la posibilidad de pactar
un contrato en el que las partes colaborarán de modo más
pronunciado y sus intereses últimos se obtendrán tras
la realización de esta colaboración más estrecha
entre las partes (si no plantean problemas pactos como aquellos en
los que una parte se beneficie claramente a costa de la otra, dado el
ánimo liberal que inspira a esta última, no entendemos
que éstos si los creen). Impedir este pacto sería,
desde nuestro punto de vista, restringir de modo claro e ilógico
el espíritu del artículo 1254 CC.
Desde nuestro
punto de vista, y en base a todo lo expuesto, es
perfectamente posible en nuestro ordenamiento la existencia de
contratos asociativos, entendidos como aquellos en los que
existe por su propia estructura, un fin común entre las partes
para lograr los objetivos de cada una de ellas.
e.4) Diferenciación contrato plurilateral-contrato asociativo
En este momento debemos realizar una diferenciación entre
contratos plurilaterales y contratos asociativos, de modo conciso
pero que resulte clara: desde nuestro punto de vista es básico
tener bien claro que un contrato será plurilateral o no
dependiendo únicamente del número de partes que sea
susceptible de admitir (dos o más, en el caso del contrato
plurilateral, o exclusivamente dos, en el caso del contrato con dos
partes), mientras que el contrato será asociativo o de cambio
según que exista finalidad común a las partes como paso
previo para satisfacer los intereses privados de las partes o no.
Como se puede comprobar, los criterios de calificación
operan en dos planos perfectamente diferenciados, por lo que no se
deben confundir ambas categorías.
Una vez repasadas todas las cuestiones anteriores, es, por lo tanto, el momento oportuno para aportar ciertas ideas actuales sobre el contrato, básicas para reflexionar en el futuro sobre ellas, y que eran las ideas que pretendíamos aclarar: debemos, en primer lugar, definir el contrato para, en segundo lugar, valorar si es posible en nuestro ordenamiento la existencia de un contrato con más de dos partes, así como la de un contrato asociativo.
a) Concepto de contrato
La concepción de contrato que debe entenderse actualmente
vigente, realmente, no es otra que la recogida en el CC, pero pasada
por el tamiz de la actual realidad socio-jurídica, con la
carga protectora que ello conlleva.
Por ello, parece posible
entender el contrato como el "acuerdo de voluntades de los
participantes (generalmente, dos partes) relativo a un dar, hacer o
no hacer algo, mediante el cual surge un entramado de obligaciones y
derechos fruto de dicho pacto (que, mientras en algunos casos, serán
consecuencia de la negociación de las partes, en otros casos
se impondrán por una parte a la otra, situación ésta
en la que no se podrán sobrepasar determinados límites
que se consideran socialmente adecuados), sin perjuicio de la
necesaria integración del contrato conforme al artículo
1258 CC y de los límites establecidos en el artículo
1255 CC".
Por lo tanto, el concepto decimonónico de
contrato sigue perfectamente vigente, pero asimilando las
transformaciones fruto de la nueva situación económica
actual: la autonomía de la voluntad sigue siendo la fuente
principal de la regulación contractual, aunque acotada por las
limitaciones impuestas por la socialización del modelo liberal
en que se inserta el CC, ya presentes en su redacción literal
pero que, a consecuencia de las orientaciones legislativas de la
época, eran de bastante más reducida aplicación.
b) Admisión de contratos con más de dos partes
En nuestro ordenamiento el contrato más típico es
aquél en el que en su estructura es observable una dualidad de
partes, entendidas como centro de intereses, no como sujetos
intervinientes. Es tan típico que el CC redacta sus artículos
generales sobre contratos pensando realmente en ellos.
Sin
embargo, parece perfectamente posible admitir contratos en los que
participan efctviamente o pueden participar más de dos partes
(por ejemplo, contratos constitutivo de sociedad, contratos de
regulación normativa, o de división, de una comunidad
de bienes, etc.).
c) Admisión de contratos asociativos
El contrato más general en nuestro ordenamiento, siguiendo otro criterio diferenciador, es el llamado contrato de cambio, entendido como aquel en el que, dado la casi siempre presente divergencia de intereses, cada parte satisface su interés sin necesidad de una actividad especial que exceda de la mera colaboración presente en todo contrato para un correcto desarrollo del mismo.
Sin embargo, cabe destacar también la posible existencia de contratos en los que el interés particular de cada parte se obtiene sólo por medio de la realización previa de un fin común a las partes.
Antonio José Quesada Sánchez
Licenciado
en Derecho
Becario de Investigación - Univ. Málaga
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