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Mediación civil y familiar en Cataluña (I) | |
De: Alfonso Pérez Puerto
Fecha: Mayo 2010
Origen: Noticias Jurídicas
De manera periódica, los MARC recobran interés, normalmente con motivo de la aparición de alguna noticia sobre la lentitud de los tribunales o de estadísticas sobre asuntos judiciales pendientes de tramitación; con ocasión de la publicación de planes o acciones para la modernización de la justicia; e incluso, más recientemente, con la promulgación de alguna norma relacionada con la materia.
La mediación, en concreto, disfruta de una popularidad reciente y creciente y signo de ello es la actividad de investigación universitaria que se está desarrollando en los últimos años, desde disciplinas distintas (derecho, psicología, educación, etc.), de docencia, en una variedad de niveles (cursos universitarios, másteres, doctorados, etc.) y de publicaciones científicas y divulgativas.
Siempre han existido métodos de resolución de conflictos paralelos a la justicia administrada por (lo que hoy conocemos como) el Estado. Las fórmulas de "justicia privada", "justicia negociada", "justicia consensuada" o "justicia contratada" son muy antiguas y diversas, pues parecen esenciales al derecho natural y de gentes, y la mediación se encuentra entre ellas. Se han dado ejemplos de fórmulas populares de mediación de todo tiempo y lugar del mundo, y en casi toda cultura, en lo urbano y en lo rural, así como de fórmulas judiciales marcadamente conciliatorias, propias del ámbito de la justicia comunitaria, de la participación ciudadana y de la justicia de paz o de proximidad. Han sido tiempos propicios al desarrollo de estas fórmulas de justicia privada aquellos en que los que no ha existido un estado o una organización social fuerte, como en la Edad Media, a cuya época corresponden múltiples instituciones de mediación o negociación, de base arbitral, en lo político y social y en lo particular ("iuditia bonis hominibus", "convenienteae", "cartas pueblas", etc.), basados en una filosofía de "pactismo", especialmente en Cataluña (se detecta la presencia de este espíritu en los Usatges y en el libro del Consolat del Mar), donde ha pervivido mucho tiempo.
Los medios no judiciales de "solución", "disolución", "gestión" o "resolución" de disputas o conflictos, en particular la mediación y sobre todo su pariente próximo, el arbitraje, han tenido un desarrollo primordial en el ámbito anglosajón y en aquellos países que en general se rigen por sistemas jurídicos propios del modelo denominado de "case-law". Dado su corte "realista" y práctico y por su capacidad de incidir en la realidad de los conflictos, la mediación se ha desenvuelto pronto y bien en dicho ámbito.1
Ello ha resultado más difícil en países como España, en los que impera un riguroso principio de legalidad, que están dotados de sistemas jurídicos de origen romanista y basados en el imperio de la ley escrita y en que bajo una concepción jacobina ó intervencionista del Estado éste se constituye en única instancia para la defensa de aquel principio o para la solución de los problemas y conflictos de los individuos.
Antes de la moderna regulación del arbitraje, nuestro Código Civil no desconocía la posible resolución de conflictos por terceras personas, de suerte que en sus artículos (ya derogados) 1.820 y 1.821 se contemplaban los contratos de "compromiso", en virtud de los cuales "las mismas personas que pueden transigir pueden comprometer en un tercero la decisión de sus contiendas", de manera que "en cuanto al modo de proceder en los compromisos y a la extensión y efectos de éstos, se estará a lo que determina la Ley de Enjuiciamiento Civi1" (es decir, a lo que entonces establecían los artículos 790 a 839 de la LEC de 1881, sobre "juicios de árbitros" (es decir, personas peritas en derecho) y de "amigables componedores" (es decir, personas legas en derecho).
En España y otros países han existido y existen tribunales populares, cuyos modelos son citados como de resolución no judicial de conflictos, tales como tribunales vecinales y en España el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana o el Consejo de Hombres Buenos de Murcia, de orígen adalusí y de base arbitral, consuetudinaria y tradicional, que funcionan no obstante mediante procedimientos próximos a lo jurisdiccional, por lo que quizás mejor no deberían ser ejemplo de procedimientos negociados o de mediación, sino más bien de justicia popular, consuetudinaria o comunitaria. Como institución de resolución de conflictos de derecho de familia se cita también la figura de la Junta de parientes, de derecho aragonés, que puede funcionar de manera permanente o esporádica, pero no funciona con arreglo a principios de mediación puesto que se impone a las partes la decisión de tal institución.
En Oriente se ha usado y usa con profusión. En la antigua China, la mediación era el principal método para resolver disputas. Según la filosofía confucionista, la solución adecuada de una desavenencia se logra a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no mediante la coacción, pues existe una armonía natural en las relaciones humanas, que no debe interrumpirse; la autoayuda unilateral o la intervención de un adversario acaban con toda relación armoniosa, por lo que son antítesis de la paz y de la comprensión. Filosofía al margen, las comunidades de emigrantes chinos y orientales en general establecidas en Estados Unidos de América y otros países utilizaron fórmulas mediadoras que les sirvieron para mantencer cierta endogamia o independencia respecto de las culturas e instituciones de los países de acogida.
En Australia se instauró la mediación familiar en 1976; en Nueva Zelanda se estableció en 1981 con carácter obligatorio.
Los Estados Unidos de América son cuna de la moderna mediación, pero no existen previsiones sobre mediación civil en su legislación procesal federal (al menos en sus Federal Rules of Civil Procedure, que son apéndice del United States Code). En el ámbito del proceso civil existen algunas directrices sobre derivación de casos a mediación privada dadas por el Departament of Justicie y para las fiscalías. Cada Estado, por su parte, se ocupa también de la mediación; el de California es pionero en materia de mediación familiar, existiendo una Mandatory Mediaton Act que entró en vigor en 1981, que modifica el Civil Code de California (Sección 4.607) y que instaura en la administración de justicia un servicio preceptivo de mediación para todos aquellos pleitos en que se planteen cuestiones relativas a custodia y visitas de los hijos en el marco de procedimientos de separación o divorcio. Sí que existe una norma federal aprobada por el Congreso de los Estados Unidos de América dedicada a los medios ADR, llamada Alternative Dispute Resolution Act of 1998, que modifica el United States Code (Título 28, Parte III, Capítulo 44, párrafos § 651 y siguientes, sobre "Alternative Dispute Resolution"), pero que no se ocupa directamente de la mediación y su procedimiento. Los diversos tribunales adoptan o bien el modelo que se ha llamado de "tribunal de múltiples puertas" (Multi-door-Courthouse) (que consiste en que los conflictos que llegan a la oficina judicial pueden ser deferidos dinámicamente al tribunal o a diversos sistemas de ADR implementados cerca del mismo), el de ADR intrajudicial o anexo (Court-annexed ADR) o el de ADR extrajudicial.
Se dice que el punto de partida moderno del movimiento pro MARC lo constituyó un artículo de 1906 del Decano que fue de la Facultad de Derecho de Harvard, Roscoe POUND, titulado "Causas de la insatisfacción popular con la Administración de Justicia", cuya idea cala en círculos académicos e intelectuales y luego en los empresariales y profesionales, hasta llegar al ámbito legal y judicial. La mediación cobra auge en los EUA en los años 60 y 70, extendiéndose al Canadá en los 80 (donde se practica mediación y conciliación por los tres sectores), llega a Reino Unido también en los años 80 (donde se instauran dos vías o tendencias: la mediación-conciliación intrajudicial y la mediación familiar asociativa extrajudicial) y al resto de Europa en los años 90.
En el ámbito del Consejo de Europa, la Recomendación R(86)12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los tribunales ya había recomendado a los estados promover, allí donde fuera apropiado, los medios de solución amistosa de disputas, tanto fuera del sistema judicial como antes de o durante los procesos judiciales. Se suele designar la Recomendación R(98)1 del Consejo de Europa como un hito inicial (como "documento fundacional", se ha dicho) del proceso reciente de diseminación e implantación de la mediación en Europa y es citada por toda la bibliografía en la materia y por las exposiciones de motivos de las leyes que se han ido dictando en España, desde la inicial LMDFC. En efecto, en los estados del ámbito del Consejo de Europa ha tenido una gran repercusión su Recomendación Rec(98)1, de la que se han hecho eco los profesionales afectados y la doctrina, cada vez más atenta a los méritos de la mediación y a las causas de su efectividad.
En el ámbito de la Unión Europea y actualmente es la Directiva 2008/52/CE la que marca la pauta.
A la fecha de la redacción de este trabajo, además de estar en marcha un anteproyecto de ley estatal de mediación (institución que se quiere impulsar, según se indica en el documento de "Hoja de Ruta para la Modernización de la Justicia", publicado por el Consejo General del Poder Judicial el 1 de abril de 2009), se ha publicado recientemente, el 9 de febrero de 2010, por el Consejo General del Poder Judicial, su Informe sobre las principales actuaciones desarrolladas en ejecución del Plan de Modernización de la Justicia, dentro del cual se dedica un apartado (E.1) a la promoción de la mediación como uno de los diversos elementos de reforma orgánica y procesal en ciernes. En el se dice lo siguiente:
"El CGPJ está impulsando una serie de actuaciones para promover la mediación en los distintos órdenes jurisdiccionales. Hay que destacar, en primer lugar, el nombramiento de Vocales Delegados para la Mediación (Margarita Uría, así como Antonio Dorado). Asimismo desde el CGPJ se está impulsando una serie de experiencias en diferentes órganos judiciales, especialmente en materia de familia y en el ámbito penal, donde se están desarrollando una serie de protocolos. El Pleno de 28 de enero de 2010 tomó conocimiento de los protocolos orientativos que se vienen aplicando en los Proyectos de Mediación en el orden Penal, Familiar Intrajudicial y en el orden Social coordinados por el Consejo General del Poder Judicial.
También hay que destacar que se ha abierto un apartado sobre mediación Web en la "Extranet de Jueces y Magistrados" de la página web del CGPJ. Asimismo se ha confeccionado una Ficha estadística de los Expedientes derivados a Mediación Civil, y otra relativa a los derivados a Mediación Penal, en ambos casos independientemente de su resultado. Por último, se ha insertado en la web un Informe de Gestión de la Mediación Penal y Civil, correspondiente al Primer Semestre de 2009."
Por lo demás, se suelen citar en España como hitos de la liberalización del derecho de familia y, por consiguiente, del desenvolvimiento de instrumentos de acuerdo: el establecimiento de un procedimiento de separación o divorcio susceptible de iniciación de mutuo acuerdo de los cónyuges o a instancias de uno y contra el otro con su consentimiento, en la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981 e incorporado luego en la nueva LEC de 2000, así como la introducción de la figura de la mediación por la modificación operada en la LEC mediante Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
En España nos encontramos actualmente en un momento de auge de la mediación, desde el punto de vista de la actividad legislativa, como lo demuestran las diversas leyes autonómicas sobre mediación familiar que se han dictado y a las que a lo largo de este trabajo nos referiremos, especialmente las catalanas de mediación familiar de 2001 y de mediación en derecho privado de 2009, que nos ocupa. Aunque ello no es garantía del éxito de la misma a nivel social, pues no está demostrada ni asegurada la existencia de un volumen suficiente de demanda, como tampoco que en todos los países donde se ha legislado o se reconoce esta institución se haya afianzado sólidamente.
Con independencia de lo anterior, se observa como el sector privado se encuentra en permanente investigación de medios alternativos de resolución de conflictos. Hace unos años se produjo el auge del arbitraje y de los tribunales arbitrales, especialmente en el ámbito mercantil. Seguidamente, aparece la mediación. Seguramente en un futuro seguirá este proceso de decantación, con la especificación de otros instrumentos de resolución de conflictos, en constante huida de lo institucional y de lo público, en permanente búsqueda de lo convencional.
Se atribuye a O. J. COOGLER, un abogado de Atlanta, EUA, que en 1974 abrió despacho para el ejercicio privado de la mediación familiar, la paternidad de la expresión "mediación familiar".
Aunque hay un cierto número de elementos variantes según cada legislación que regule la mediación, como así los MARC en general, se puede definir de un modo más o menos unitario la mediación como la actividad negociadora interpersonal y colaborativa de un tercero neutral y experto tendente a acercar las posiciones antagónicas de las partes de un conflicto y, eventualmente, a proponer un acuerdo de solución.
La mediación, como instrumento y método de resolución positiva de conflictos y tensiones, es un proceso estructurado en el que la intervención de ese tercero neutral consiste en asistir a las partes para que alcancen una solución a su conflicto que sea satisfactoria para ambas, mediante acuerdos equitativos, justos, estables y duraderos, y sin decidir en modo alguno el asunto la persona mediadora,
Constituye un método probadamente adecuado para la solución de conflictos y un medio útil para la armonización de los intereses divergentes de las partes implicadas en una controversia, jurídica o no.
Según la Rec(2002)10, se entiende por mediación un proceso de resolución de disputas en que las partes negocian sobre los temas en conflicto en orden a alcanzar un acuerdo con la asistencia de uno o más personas mediadoras.
Según el artículo 2 de la Directiva 2008/52/CE, se entiende por "mediación" a efectos de la misma: "un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez competentes para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a ese litigio."
De acuerdo con el apartado 1 del artículo 1 (sobre concepto y finalidad de la mediación) de la LMDPC, "[a] los efectos de la presente ley, se entiende por mediación el procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de modo imparcial y neutral".
La mediación que aquí estudiamos es una institución de naturaleza jurídica, por cuanto, si bien la metodología de la mediación se soporta sobre una serie de técnicas que provienen de fuera del derecho, del mundo de la psicología y de la sociología (teorías de la percepción, de la comunicación, del conflicto, etc.), lo cierto es que, al fin y al cabo, los conflictos a que se refiere la mediación que nos ocupa tienen como esencia o como continente lo jurídico, son conflictos jurídicos, conflictos de interés regulados por el derecho y cuya solución requiere la aplicación de normas jurídicas y el reconocimiento o la eficacia en el ámbito de lo jurídico, por afectar a terceros o al mismo Estado, que debe dar cobertura a la solución adoptada, porque de la misma surgen derechos, acciones y pretensiones. Quizás sea por ello que el legislador catalán inserta los órganos de la mediación en el ámbito no de la asistencia social, sino de lo jurídico, del derecho civil, en el Departament de Justícia. Ya el preámbulo de la LMDPC señala que "[e]n la perspectiva de las novedades introducidas por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, la legislación debe abrirse poco a poco a esta realidad y a las nuevas demandas de la sociedad, con el respeto que merecen los programas que se desarrollan desde las administraciones locales, desde el ámbito del departamento competente en materia de acción social y ciudadanía, desde la Agencia Catalana del Consumo, desde las cámaras de comercio y desde la práctica de varias profesiones"; luego, en el articulado de la ley, se hace referencia en muchos preceptos al enclave de la mediación en el ámbito del "departamento competente en materia de derecho civil"2 (cfr. los artículos 3.1, 10.a), 10,b), 23.2, 25.1, 25.2, 27.3, 27.4, 27.5, 27.6, 30,g), 33, segundo, 35.1 y DA 1.ª), y se adscribe el CMDPC a dicho departamento (cfr. el artículo 20.1).
La mediación que conocen nuestras leyes autonómicas no se lleva a cabo en el seno de un proceso judicial, ni por funcionarios judiciales; tampoco está regulada por leyes procesales. Por tanto, se puede declarar que la mediación en Cataluña es una institución no jurisdiccional. Lo que no significa que no pueda existir la mediación judicial o jurisdiccional, si la ley así la estableciera.
Suponiendo, en otro escenario legislativo, la filiación judicial de la mediación, y dada su esencia no contradictoria, no adversarial, habría que preguntarse si se podría adscribir al ámbito de la llamada "jurisdicción voluntaria". Entiendo que sí, desde el punto de vista de la sistemática legislativa actual, aunque en la mediación exista una controversia entre partes determinadas, porque las leyes reputan como de jurisdicción voluntaria procedimientos en los que realmente hay o puede haber contradicción. No en vano, mediación y conciliación son figuras muy próximas, y ésta última se ha categorizado como de jurisdicción voluntaria y previsto su regulación junto a instituciones de la misma. Ahora bien, sabido es que en el ámbito de la jurisdicción voluntaria conviven figuras que muchas veces tienen en común el que, desde hace tiempo, están en proceso de desjudicialización.
Por el momento, la mediación que regula la ley catalana podemos definirla como de carácter "administrativo", en tanto que viene regulada por normas de tal carácter, se desenvuelve en el ámbito del derecho administrativo (las actuaciones de mediación se denominan "expediente", incluso) y los órganos de la mediación son o dependen directa o indirectamente de la administración pública, en este caso autonómica, al margen de las iniciativas mediadoras en el ámbito de la administración local; la recusación de la persona mediadora se hace según derecho administrativo (artículo 6, apartado 3, de la LMDPC), la prestación de la mediación se puede hacer mediante convenio administrativo (artículo 23, apartado 2, de la LMDPC) y se establece un régimen de recursos en vía administrativa (artículo 35 de la LMDPC). Ahora bien, si ello es así es por dos motivos: Primero, porque el legislador estatal es el único con competencias procesales, en principio (cfr. el artículo 149.1.6.ª de la CE), por lo que la única vía que le queda al legislador autonómico, que toma la iniciativa, es legislar la mediación como institución administrativa, no jurisdiccional (en efecto, el legislador autonómico, aquí como en otras materias y ocasiones, se antoja más dinámico y actúa en el desenvolvimiento de sus competencias implicadas). Y segundo, porque el legislador estatal se encuentra hasta ahora inactivo en esta materia: toda la legislación autonómica sobre mediación podría quedar barrida de un plumazo si el legislador estatal instituyera un sólido procedimiento de mediación integrado de algún modo (plenamente o anexo) en el ámbito de la administración de justicia, a cargo de funcionarios judiciales (por ejemplo, secretarios judiciales, o técnicos específicamente designados al efecto), en cuyo caso la mediación administrativa que ahora conocemos aparecería al ciudadano como una solución de categoría "menor", a igualdad de condiciones (coste, rapidez, etc.).
Nada obsta a que la mediación se encomiende a los jueces. Incluso en la Directiva 2008/52/CE se acepta como posible la mediación ejercida por un juez que no sea responsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigo, con lo cual parece reconocerse la posibilidad de que los jueces actúen como mediadores, sin perjuicio de los regímenes general y especial de incompatibilidades, así como de independencia e imparcialidad de los mismos.
Uno de los caracteres de la mediación es el de la especialización jurídica y disciplinar de su objeto. Sin perjuicio del contenido multidisciplinar que supone la técnica mediadora, lo cierto es que la mediación, en el ámbito del derecho de familia, cumple a la perfección los requerimientos y tendencias legislativas modernas en dicha materia, que se dirigen a la especialización en lo sustantivo y en lo procesal (tribunales de familia especializados).
Dado que la nueva LMDPC, con respecto a la antigua LMFC de 2001, amplía el ámbito de la mediación de lo familiar a todo el derecho privado, sería bueno que el conjunto de personas mediadoras y equipos de mediación se dividiera en grupos especializados, pues de otro modo la institución podría perder eficacia.
Hoy por hoy, y dejando aparte experiencias piloto de mediación intrajudicial, la mediación que conocemos en España, de acuerdo con la legislación autonómica positiva y con lo que se establece en la LMDPC, es un proceso extrajudicial o parajudicial.
Como se ha dicho, la mediación es uno de los medios alterativos o complementarios al proceso judicial, de resolución de conflictos. Ello descubre, asimismo, un carácter de accesoriedad funcional respecto del proceso judicial o litigio.
No obstante, los métodos MARC deben mejor ser entendidos como medios "complementarios" y no puramente alternativos (dejando quizás aparte el arbitraje) de la jurisdicción. En la complementariedad y en el dinamismo de los mismos está su verdadera utilidad y grandeza. Si se abona la creencia de los justiciables de que tales medios son puramente alternativos se corre el riesgo de generar una percepción contraria a una aplicación masiva y útil de los mismos.
Los modos habituales de solución de conflictos pueden reducirse a cuatro grupos: uno, la autocomposición (por las propias partes) directa a través de negocios jurídicos obligaciones como el contrato o el convenio y la transacción; segundo, el recurso a un tercero, poder público: la jurisdicción; el tercero, la heterocomposición a través de terceros sujetos privados no dotados de jurisdicción, pero que funcionan de modo similar a la misma: el arbitraje; y cuarto, aquellos casos en que se encarga a un tercero no que decida, sino que facilite a las partes el que se pongan de acuerdo. La mediación formaría parte de este cuarto grupo. A los efectos del presente trabajo, y para ubicar la mediación en ese escenario, me limitaré a enumerar algunos de todos ellos.
Como MARC de carácter vinculante para las partes se suelen mencionar el arbitraje y la adjudicación; el arbitraje es un gran conocido entre nosotros, dispone de su propia legislación estatal y un marco legal, procedimental y de judicialización procesal maduros y depurados. También el arbitraje técnico; y figuras afines al arbitraje jurídico como el componedor.
Como MARC no vinculantes se mencionan la mediación, que aquí estudiamos, la conciliación judicial, la facilitación y la negociación. En este ámbito se incluyen las figuras del mediador, el negociador, el "hombre bueno".
Como medios combinados o híbridos de los anteriores, se puede mencionar la mediación-arbitraje, la co-mediación-arbitraje y otros medios más técnicos como el "partnering" y el "mini juicio".
Como medios denominados "consultivos", es decir, técnicas que sirven para que las partes verifiquen sus propias posiciones, antes de abordar medios de resolución propiamente, y detectar las áreas en las que hay o no conflicto, se habla de "evaluación neutral" (por ejemplo, de "confidential listener"), "fact-finding", "ombudsman"3, "coaching", etcétera.
Aunque se suele hablar de medios "alternativos" de solución de conflictos, la mediación y otros de similar significado son, realmente, métodos complementarios, pues pueden convivir con el proceso judicial y ser previos, coetáneos o ulteriores a él, servir al mismo, a su evitación o a su ejecución, y en suma, no constituyen absolutamente una opción drásticamente alternativa o excluyente. Incluso se puede decir que las partes pueden sucesivamente pasar del proceso a la mediación en diversos momentos y/o fases del litigio, dentro del respeto a las reglas de la buena fe, por lo que se llega a decir que la relación entre mediación y proceso es "dinámica". En el caso del arbitraje, sí que se produce en cambio una exclusión de la jurisdicción, en cuanto a la fase declarativa, si bien el arbitraje se judicializa en diversos modos, como a los efectos de impugnación del laudo y de su ejecución, principalmente. Por eso se ha dicho que los MARC, sobre todo los de tipo conciliatorio, son, normalmente, medios "complementarios" respecto del proceso judicial.
De acuerdo con el apartado 2 del artículo 1 de la LMDPC, "[l]a mediación, como método de gestión de conflictos, pretende evitar la apertura de procesos judiciales de carácter contencioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance"; asimismo, su apartado 1 señala que el procedimiento de mediación "se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan".
De entre los modos alternativos de resolución de conflictos caracterizados por la intervención de un tercero que facilita el acuerdo sin poder imponer sus términos ni decidir el asunto encontramos como principal el de "conciliación". Es por ello que nada menos que la ley modelo aprobada en 2002 por la UNCITRAL (ONU) sobre conciliación en derecho mercantil internacional viene a referirse con el término común de "conciliación" a diversos instrumentos ADR en que el tercero que facilita el acuerdo no decide la disputa, tales como la mediación y otras.
Si queremos dejar aparte la conciliación, por entenderla más limitada y vinculada muy especialmente al derecho judicial, nos encontramos que viene a ser la mediación la institución estrella y ejemplar en la actualidad del mundo MARC, con el permiso del arbitraje. Quizás por ello, en el principio VII de la Rec(98)1 (sobre otros modos de solución de los conflictos), se dispone que los Estados pueden examinar la oportunidad de aplicar de modo apropiado, a los otros modos de solución de los conflictos, los principios relativos a la mediación contemplados en dicha siguiente recomendación.
La mediación forma parte del subgrupo de MARC caracterizados por su naturaleza autocompositora del conflicto, es decir, en los que la solución de la disputa se alcanza y fija por las mismas partes, aunque sea con "ayuda" de otros y, en todo caso, sin que las partes sostengan una lucha o confrontación entre ellas (es decir, es un procedimiento "no adversarial", no contradictorio, no contencioso). En los medios de heterocomposición de conflictos son por definición terceras personas las que resuelven o determinan la solución, previa la correspondiente intervención de las partes, pero de modo vinculante e imperativo; en estos casos se habla propiamente de "sumisión", "sujeción" o "sometimiento" de las partes, que se suele exigir que concurra de modo expreso (por ejemplo, en caso de arbitraje).
En el preámbulo de la LMFC de 2001 se hablaba de "los efectos beneficiosos que se derivan de la autocomposición de conflictos que la mediación comporta".
No obstante, hay quien entiende que la mediación constituye una suerte de medio de "heterocomposición" de conflictos porque interviene un tercero, que se supone es el verdadero artífice del acuerdo, pues si las partes podían alcanzarlo por sí solas, bien pudieran así haberlo hecho. Pero el protagonismo de las partes en la mediación, el carácter meramente auxiliar de la persona mediadora y el hecho de que la vinculación al acuerdo no derive de la autoridad o potestad de la persona mediadora o de la institución en que se inserte, sino de la propia voluntad de aquéllas, constituye a la mediación en un modo técnicamente calificable como de la clase de los de "autocomposición" de conflictos.
Sea como fuere, la mediación posee también la condición de ser una forma de resolución de conflictos "responsable", es decir, basado en la autoresponsabilidad de las partes, que alcanzan con su participación y colaboración el acuerdo.
Sin perjuicio de que en algún caso la ley pueda autorizar al juez a remitir a las partes a mediación familiar, la sujeción a dicho procedimiento es totalmente voluntario. La eventual obligatoriedad de la remisión a mediación se agota normalmente con la asistencia a la primera sesión informativa.
Que la mediación genere un acuerdo amistoso y "autocompuesto", nacido de la autonomía de la voluntad, no significa que lo acordado no sea vinculante, pues en otro caso no tendría utilidad compositiva alguna. Para la eficacia de lo acordado bastará la prueba del acuerdo (por ejemplo, mediante el acta en el que conste) o bien será exigible que la incorporación del mismo a un documento, a un protocolo o a un título judicial.
Excede con mucho al propósito de este trabajo analizar en general las figuras que integran las nuevas o no tan nuevas modalidades alternativas de resolución de conflictos. La mayoría de ellas son reconducibles a las instituciones que conocemos como transacción, conciliación y arbitraje. Lo que sucede es que el gran calado de los conflictos jurídicos y técnicos que se producen en el ámbito de las grandes empresas e intereses ha motivado el desenvolvimiento de medios muy tecnificados de resolución de disputas, que pasan, buscando la celeridad y la economía, por la evitación del proceso judicial. Son muchos los medios que se han ido elaborando y reelaborando para ello, y las combinaciones de los mismos, ya sea para el ámbito del derecho privado, del derecho público, de lo jurídico, de lo técnico, de lo cultural, de lo económico y para la empresa, en el marco de las organizaciones y de los servicios de recursos humanos de las mismas, etc. La mayoría de los MARC más avanzados provienen de las grandes organizaciones empresariales del ámbito anglosajón; de ahí la proliferación sin fin de términos "-ing", como en otras áreas de lo jurídico, del comercio y de la empresa, y que la jerga y la terminología más especializada sea inglesa y no latina.
Aunque resulte anecdótico, se puede señalar que las fórmulas más tecnificadas o metodizadas y actuales de MARC son relativamente recientes o modernas, con todo lo que ello pueda suponer.
Según la Directiva 2008/52/CE, el procedimiento de mediación es "estructurado". Ello implica que no es un conjunto amorfo de actuaciones, una serie informal de reuniones para el debate entre las partes, sino que tiene un principio, un desarrollo, un fin y un contenido y una metología determinados e incluso predeterminados. Es un procedimiento "serio" y riguroso, como así sus fines. De otro modo no obtendría el reconocimiento del Estado.
Sin perjuicio de su carácter estructurado y en términos generales, el desenvolvimiento de la mediación es sencillo y no está sujeto a grandes formalismos o solemnidades, aunque haya que cumplir los mínimos procedimentales establecidos en la normativa legal o convencional reguladora, en su caso, en aras del respeto a los derechos de la contraparte y a la posición de la persona mediadora, y sobre todo con el objetivo de que cubra unos parámetros mínimos: respeto de los plazos máximos, búsqueda sincera o al menos intento de una solución (buena fe), puntualidad y asistencia, etc. Al fin y al cabo, estamos ante un procedimiento de mediación que se quiere que sea, como decimos, "estructurado" y sujeto a un mínimo rigor metódico (requisito de calidad), es decir, que sea uniforme, sin perjuicio de la flexibilidad.
En este sentido cabe citar la exposición de motivos de la Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar del Principado de Asturias, donde se dice que "[l]a mediación constituye, por definición, un instrumento informal de solución de conflictos, que no puede estar regido por rígidas reglas procedimentales. Por ello, en la Ley únicamente se han recogido normas mínimas de funcionamiento, que sirvan para garantizar al menos los principios esenciales de la mediación."
El procedimiento de mediación se desarrolla de manera flexible, lo que implica, además del mencionado antiformalismo, que se debe adaptar a cada situación concreta a tratar, a las circunstancias específicas de las partes, a cada materia o grupo de materias, aunque siempre bajo el respeto a unas normas mínimas, como decimos, establecidas como garantía de calidad y como medio de definir mínimamente los rasgos constitutivos de la propia institución.
Con relación a esa necesaria flexibilidad, sin duda alguna la mediación se desenvuelve en un marco de distensión y bajo un clima de tranquilidad muy diferentes al curso de los procesos judiciales civiles, especialmente los orales tramitados en unidad de acto.
Según la Rec(2002)10, los procesos de mediación deberán garantizar que se dé a las partes suficiente tiempo para considerar los asuntos en juego y la existencia de cualquier otra posible vía de acuerdo para resolver la disputa.
Sin duda alguna, una de las principales ventajas y características de la mediación es su rapidez o celeridad, es decir, que su desarrollo dentro de un margen temporal relativamente corto e incluso deseablemente inferior a la duración media esperada de un proceso judicial tipo.
Ahora bien, que la mediación sea un procedimiento rápido no significa que se lleve a efecto con carácter de urgencia y menos de emergencia ni sumariedad, puesto que requiere un mínimo de tranquilidad para las partes y porque su finalidad primordial es conservar la comunicación y relación duradera entre las partes, de manera que, teniendo visos de futuro, no está indicada especialmente para dar soluciones fulgurantes a problemas inminentes. Quizás para estos fines existan mejores medios como por ejemplo la llamada "adjudicación".
Quizás sea por ello que, por ejemplo y según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de un menor de edad, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del mismo; o que la sustanciación de la mediación no impida que un juez o autoridad competente (por ejemplo, administrativa o el Ministerio Fiscal) adopten medidas o resoluciones con arreglo a lo que es objeto de mediación (especialmente respecto a los hijos menores de las partes u otros sujetos o materias sometidas a directa protección pública).
Manifestación concreta de lo primero lo constituye lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que reza así: "La iniciación de un procedimiento de mediación familiar internacional no impedirá la adopción y aplicación de las medidas judiciales oportunas tendentes al retorno del menor indebidamente desplazado o retenido, en los términos previstos por el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, así como en los restantes convenios internacionales ratificados por España y en las normas estatales sobre esta materia".
El legislador debe ser muy cuidadoso a la hora de regular la mediación y sus efectos, como así en su caso los demás MARC, si se quiere preservar su finalidad anti-dilatoria, por cuanto tales medios, configurados como complementarios y no como absolutamente alternativos, pueden producir un incremento del tiempo de duración necesario para la solución del conflicto, si no logran evitar el litigio judicial, cuando tales medios son establecidos como obligatorios y no vinculantes (en este caso, porque la no vinculación a las partes deja indemne su acción) o cuando su uso es obligatorio (porque en este caso las partes deben utilizarlos aunque no deseen en absoluto negociar, lo que constituye una pérdida de tiempo).
Allanamiento y conformidad; oportunidad-legalidad; plea bargaining: La mediación implica el poner de acuerdo a las partes, para lo cual seguramente cada una de ellas deberá ceder en cierta medida en sus respectivas pretensiones y/o aceptar hasta cierto punto las contrarias (hasta aquí, igual que en la conciliación). Además, la mediación pretende difuminar en lo posible la contienda entre las partes y preservar su relación para el futuro. Ello es muy diferente, evidentemente, al allanamiento o al desistimiento, por mucho que en tales instituciones se exprese una conformidad de parte; y aunque tales actos procesales puedan ser el resultado de un acuerdo de partes. Tampoco cabe identificar la mediación con aquellos supuestos en que las leyes admiten la conformidad de un acusado, beneficiada o no con rebaja de pena o responsabilidad, aunque para ello se pongan de acuerdo las partes, aceptándolo el Estado y el Ministerio Fiscal en su nombre, por razones (básicamente preventivo-especiales) de oportunidad.
Conciliación; conciliación judicial: La conciliación entre las partes en disputa es un modo de solución de conflictos diferente a la mediación por varias razones. En la conciliación (ya sea administrativa o privada y previa al juicio, ya sea realizada por jueces o por personal del juzgado), y salvo que se reduzca a un mero regateo4, predominan: el uso de las técnicas de argumentación, sobre todo jurídica, en lugar del verdadero diálogo; el razonamiento legal e incluso el recurso a métodos diversos de presión sobre las partes para llegar a un acuerdo; o al contrario o ni eso, puede la conciliación convertirse en un trámite absolutamente vacío de contenido si la persona llamada a conciliar se limita a invitar mecánica y fríamente a las partes a que se pongan de acuerdo, sin más intervención sustancial ni metodología eficaz alguna. En la conciliación, cada una de las partes atiende a lo que puede perder y a lo que puede dejar de ganar; mientras que en mediación se trata de atender a lo que mutuamente se puede ganar y en cuánto al otro se puede beneficiar. Respecto de la argumentación jurídica cabe decir que la misma está en la base de la función del abogado y que como tal es positiva en la medida en que sirve como medio para explorar y conocer una materia o asunto, pero no se presta a la verdadera, profunda y satisfactoria comprensión de lo que de subjetivismo hay inherente en la realidad humana, pudiendo generar a tal fin confusión y desorientación. De ahí que la mediación posea ciertas ventajas añadidas sobre la conciliación, como medio no estrictamente jurídico de resolución de controversias.
Arbitraje: Tratar del arbitraje merecería de un gran espacio aparte, por lo que aquí simplemente se dirá que el mismo presupone una sumisión expresa de las partes a un tercero que decide en única instancia, con exclusión de la jurisdicción del Estado, mientras que en la mediación se da la circunstancia radicalmente diferente de que la persona mediadora no puede decidir el caso e incluso en la mayoría de modelos legislativos se le niegan facultades de simple propuesta.
Intermediación: Ni que decir tiene que mediar no es intermediar. La intermediación no constituye procedimiento, sino hecho o acto jurídico. Puede implicar o no mandato y/o representación, puede tener objeto civil o mercantil y puede ser gratuita o no, pero en todo caso la intermediación tiene por finalidad no el decidir, sino el acercar a las partes para la consecución de un negocio jurídico no necesariamente solutorio, antes bien al contrario y habitualmente, un contrato generador de derechos y obligaciones, es decir, constitutivo de relaciones jurídicas.
La mediación familiar es una actividad muy próxima por razones materiales y profesionales a otras actividades de las que conviene quede bien deslindada para su correcta comprensión y uso, por mucho que se haya venido desarrollando en la práctica y en defecto de ley precisamente al sociare de las mismas, y sin perjuicio de que respecto de ellas pueda reconocerse cierta capacidad de relación dinámica y convertibilidad: mediación o intermediación para la adopción nacional e internacional; apoyo, orientación y asistencia familiares o conyugales; terapias psicológica, psicosocial y educativas familiares o conyugales; mediación en la investigación de los orígenes familiares; intervención mediante "puntos de encuentro" a los fines de recogida y entrega de los hijos sujetos a régimen de visitas; evaluación pericial, etc.
Permítaseme en este punto citar el texto de las conclusiones del XVIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas en octubre 2001, relativas a la función notarial preventiva de litigios:
"La mediación se dirige a la composición amistosa, a la "gestión" prejurisdiccional de los conflictos, y ofrece un conjunto sistemático procesal e instrumental para la instauración o reinstauración de la paz jurídica y social entre las partes. La mediación se sitúa, como método e instancia intermedia, entre las partes en disputa y los Tribunales del Estado (o las instancias de Arbitraje) y tiene como fin primordial la evitación de los litigios y la salvaguarda de los intereses jurídicos, sociales, psicológicos y personales de las partes."
"Este peculiar tratamiento de los conflictos, cuya pertinencia es generalmente aceptada pese a las opiniones divergentes en cuanto a los detalles de contenido y de procedimiento, se basa en una cultura jurídica y social nueva que, en caso de conflicto y de discordancia de intereses, remite a las personas e instituciones en primer lugar a sí mismas y a su potencial individual de solución amistosa. Esta mediación, obligatoria o voluntaria, se orienta a frenar el acceso precipitado a la Jurisdicción del Estado y al alivio de ésta, en la convicción firme de que los Tribunales del Estado están desbordados de trabajo, mal equipados desde el punto de vista técnico, a veces pese a la buena voluntad de sus componentes- no especializados en la materia concreta objeto de la contienda, lentos y costosos en su funcionamiento, todo lo cual hace que, desgraciadamente, no sean eficaces para preservar o restablecer la paz entre las partes de un litigio."
La mediación extrajudicial que se ha venido desarrollando al margen de la administración de justicia constituye una verdadera actividad empresarial y económica, una actividad profesional y de servicios, sujeta a derecho civil o mercantil, es decir, un negocio. Como tal actividad, se suscitan en su entorno una serie de intereses e implicaciones de tipo corporativo, profesional, jurídico, etc. que influyen en el desenvolvimiento práctico y cotidiano de la institución.
Por ejemplo, la abogacía pudiera ver con malos ojos la mediación, cuando menos por dos motivos: porque cuanto más eficaz sea menos dura el litigio, menos peso específico tienen el letrado y su presencia y por tanto menos honorarios se devengan; y porque el negocio de la persona mediadora puede erosionar el negocio del abogado o abogada, salvo que éste sepa integrarlo.
Al hilo de esto es oportuno señalar que los poderes públicos deben intervenir en la regulación de la mediación para garantizar unos mínimos que sirvan a su utilidad social y para que no se convierta en un mero objeto de negocio profesional. A tal fin, los sistemas mediatorios de carácter privatístico y contractual, como en nuestro entorno representa el establecido por la legislación autonómica balear, pueden resultar excesivamente flexibles y por ende inapropiados a tal objeto.
La mediación es un bien y una necesidad social. Tradicionalmente, esta función se ha dado por y desde instituciones como la familia, la comunidad religiosa, el barrio, y otras colectividades menores (el gremio o el colegio profesional, etc.).
Con independencia de los clásicos argumentos acerca los beneficios de los MARC como vías para superar los negativos efectos de la hiperlitigiosidad social y del colapso judicial y contribuir a la economía procesal, son múltiples -y nuevos, en muchos casos- las circunstancias y factores, muchas veces expuestos en su dimensión sistémica, que conducen a que en los últimos decenios se haya desarrollado la actividad de la mediación, con el contenido metodológico o técnico que en la actualidad presenta, y a que los operadores jurídicos y judiciales hayan entrado en un proceso de aceptación de la misma que está produciendo su institucionalización social y jurídica.
Así, se ha identificado fundamentación5 de la mediación en las nuevas orientaciones de la filosofía, en el humanismo, en el terreno de la dialéctica, en el agotamiento del pensamiento "binario", en las teorías del "pensamiento lateral", en lo analítico-científico, en el comprensivismo, en los nuevos enfoques que postulan para todo transversalidad e interdisciplinariedad, en la conflictología6 y en la superación de los sistemas conflictuales negativos, en las técnicas sobre resolución de problemas, en las nuevas teorías sobre la comunicación y la percepción, en las teorías de estructuras y sistemas, en las matemáticas, en la teoría de juegos, en la lingüística, en la historia, en las nuevas orientaciones ideológico-políticas caracterizadas por la búsqueda de la paz7 y lo ecológico, en las ideas de paz positiva, en el participacionismo, en el estado del bienestar y sus derivados (protección social y principios de progreso social), en el desenvolvimiento de los principios de igualdad jurídica, económica y social entre géneros y entre los cónyuges, en el feminismo y en todo lo que supone el pospatriarcado8, en todo lo que significa tomar en consideración en justicia la perspectiva de género9, en las nuevas realidades familiares10, en la cultura de la modernidad11, en lo cultural, social y psicosocial, en la cultura de la compensación, en la cultura del acuerdo, en el derecho natural, en la superación de la teoría del derecho subjetivo, en la superación de la neutralidad y de la objetividad judiciales, en los postulados de la justicia conciliadora, en la justicia restaurativa, en la moderna victimología, en la psicología jurídica, y en otros lugares.
En el plano constitucional y estatutario, observamos que durante mucho tiempo, a falta de un marco legislativo estatal en la materia y de un fundamento jurídico legal expreso y directo, la regulación de la mediación, en tanto que establecida por comunidades autónomas, se ha fundado constitucionalmente, principalmente, en los títulos competenciales autonómicos contenidos en el artículo 148.1.20.ª de la (asistencia social), en relación con el artículo 41 de la CE, sobre asistencia y protección social (bienestar social); en el artículo 149.1.17.ª (ejecución de servicios del sistema de la Seguridad Social); en el artículo 149.3 de la CE (sobre competencias residuales), con relación a los artículos 48 de la CE, sobre participación, 51 de la CE, en materia de mediación sobre consumo; y, sobre todo, y para la mediación familiar, en el artículo 39 de la CE, que encomienda a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos e hijas cualquiera que fuese su filiación; también en las competencias procedimentales o procesales (cfr. el artículo 149.1.6.ª de la CE) connaturalmente accesorias a las propias y sustantivas de las comunidades autónomas, especialmente y con mayor extensión allí donde existe un derecho civil propio (artículo 149.1.9.ª de la CE); y en los principios de progreso social y económico del artículo 40.1 de la CE, que dispone que "[l]os poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica". Con las recientes reformas de diversos estatutos de autonomía e invocando variados títulos competenciales legitimadores, se ha contemplado en los mismos de una manera expresa la potestad autonómica de regular fórmulas de mediación y conciliación como modos alternativos de resolución de conflictos en las materias de competencia autonómica (por ejemplo, cfr. el artículo 150 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Andalucía o el artículo 106 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña).
La posibilidad de una mediación es también consecuencia de la admisibilidad legal de espacios de autonomía de la voluntad de las partes expresada a través del acuerdo regulador de separación o divorcio, en el marco de los nuevos procedimientos de divorcio y separación, aceptados como institución civil desde la Ley 30/1981, en el marco de una evolución legislativa que va desde un sistema de divorcio-sanción de base culpabilística, pasando por el divorcio y la separación causales, hasta llegar al divorcio libre y rápido. A todo ello, la intervención judicial se pretende que sea mínima y subsidiaria a la autoregulación de las partes. Paralelamente, el derecho civil de familia ha experimentado una democratización y privatización de las instituciones y relaciones familiares, superándose la jerarquización tradicional y los esquemas patriarcales.
La mediación encaja bien en el marco del nuevo derecho de familia, una vez superadas las tradicionales estructuras procesales contradictorias12. La presencia de intereses de terceros (básicamente, lo hijos menores de edad), así como el hecho de que en el proceso matrimonial se ventilen cuestiones que afectan a cuestiones de orden público relativas al estado civil, hace que en el mismo se despliegue un principio de oficialidad, a través de la intervención como parte formal y la fiscalización del proceso por el Ministerio Fiscal y del control judicial de las medidas que afectan a aquéllos, por lo que el proceso matrimonial no se pueda considerar estrictamente "adversarial", al tiempo que en el mismo no rige un puro principio de libre disponibilidad de su objeto por las partes. Así, observamos que en la estructura del fallo judicial en proceso matrimonial, más que resoluciones de "condena" y vencimiento, lo que se establecen son pronunciamientos sobre "medidas" judiciales, con o sin propuesta o acuerdo de partes, así como pronunciamientos en interés de terceros (para protección de los hijos).
Desde el punto de vista de la ciencia procesal, es cierto que la sentencia o fallo judicial es el modo que se prevé como "normal" de terminación del proceso. Fórmulas de terminación convencional del proceso, como la transacción o la conciliación, junto con el allanamiento o el desistimiento son consideradas modos "anormales", en el sentido de no habituales, de terminación. Esta terminología puede esgrimirse como connatural a la idiosincrasia de los tribunales de justicia, y como indicativa de lo que se puede esperar de los mismos. Las fórmulas conciliatorias y en general alternativas de resolución de conflictos buscan, precisamente, huir de esa filosofía según la cual lo normal es resolver los problemas mediante condena judicial tras una batalla procesal.
En el plano filosófico-jurídico nuevamente, se identifica la mediación y los MARC como instituciones propias de una justicia integradora y colaborativa, moderna, superadora de esquemas propios de la justicia conmutativa o legal e incluso de la justicia distributiva. Sea por mecanismos de progreso, pendulares, dialécticos o los que fuere, no hay duda de que la realidad del hombre se hace históricamente cada vez más rica y compleja. Esta complejidad humana es contraria a las soluciones simplistas y unitarias. Es lógico que la institución omnímoda de la jurisdicción quede superada. La mediación pertenece al mundo de la integración, del equilibrio, de la participación y supone una superación de los clásicos ideales o paradigmas propios de la justicia legal orientada a la conmutación de bienes entre sus titulares, o de la justicia distributiva u orientada al reparto de los bienes públicos entre todos sin atender tanto a las capacidades individuales como a las necesidades, en aras de la justicia social.
Desde la óptica de la llamada "justicia restaurativa", la mediación sirve a dar una respuesta sistemática al ilícito, tratando de proveer formas de sanar o cerrar (restauración) de las lesiones (daños) causadas al perjudicado, al autor e incluso a la comunidad afectada, superándose una justicia retributiva. Con cierta proximidad conceptual a la justicia restaurativa, asimismo encontramos referencias a una llamada "justicia terapéutica" (WEXLEY, WINICK) o jurisprudencia terapéutica, entendida como el estudio del papel de la ley (el legislador) y del proceso judicial (los tribunales y la administración de justicia) como agentes sociales terapéuticos, partiendo de la base de que tienen un impacto en la vida emocional y psicológica de la persona, produciendo, entre otras consecuencias, conductas humanas, por lo que su efecto puede ser interpretado como terapéutico o anti-terapéutico. La idea de justicia restaurativa postula una aplicación de la ley que sirva a fines precisamente terapéuticos, incorporando para ello teorías y técnicas propias de disciplinas extrajurídicas como la psicología, criminología y otras del comportamiento. Esta concepción, originaria de los ámbitos jurídicos relacionados con la salud mental tiene también aplicaciones en el ámbito del derecho de familia, por su componente emocional. En el ámbito del derecho penal, son muy antiguas las teorías, y las normas que las aplican, acerca de lo que se denomina "prevención especial", por la que la norma y la decisión judicial en el caso concreto se sujeta a lo que es conveniente a los fines de erradicación del delito, es decir, del conflicto, con relación a un sujeto concreto. Conceptos aparte, hace mucho que los jueces se preocupan por una aplicación no estricta y sí casuística de las leyes, que entronca hoy con lo que se denomina "humanización de la justicia". Así, tan o más antigua que el derecho es la figura de la "equidad", y desde la Ilustración, los juristas han dado una y mil vueltas para sacar al juez del rictus silogístico.
Presenciamos también, como propia de nuevos paradigmas, una constelación de fenómenos, que unos podrán reputan como momento en una dialéctica de progreso y otros como abandono, que se pueden denominar como sigue: privatización o externalización judicial13 de la solución de conflictos; desjudicialización y deconstrucción de la ley; proliferación de instituciones para-jurisdiccionales como el arbitraje, el peritaje técnico, la intervención de expertos, etc.; la informalización de la justicia, la desformalización de la regulación socio-legal y la retirada del Estado; y en lo profesional: la proletarización, burocratización, vulgarización y desprofesionalización de las funciones de justicia.
Son muchas las ventajas de la mediación y de los demás MARC, como vías de evitar los efectos negativos de todo orden que resultan de un pleito judicial. El refranero popular se ha encargado de ofrecernos un dicho ejemplar al respecto, que lo resume todo: "más vale un mal acuerdo que un buen pleito". Y el colofón nos lo brinda la sabia ironía de la tradicional maldición gitana: "pleitos tengas y los ganes".
La mediación mejora, preserva o promueve la comunicación entre las partes y demás interesados, mientras que el proceso judicial los convierte en dos bandos opuestos, generalmente no comunicados y enrocados en sus respectivas posiciones.
Facilita la obtención de soluciones conflictuales compatibles en la medida de lo posible con la pervivencia de la relación de las partes (entre ellas y para con terceros interesados) (es decir, soluciones no traumáticas o rupturistas; es decir, soluciones que no "resuelven" o "disuelven" las relaciones) e incluso con la pervivencia de los elementos causales que hayan producido el conflicto, facilitando a las partes recursos para convivir con los mismos, de suerte que la mediación es especialmente útil en relación con los conflictos continuos y los conflictos complejos.
Disminuye la conflictividad presente y futura entre las partes en disputa. Los tribunales están obligados, en un marco de raciocinio "binario", a condenar o absolver, es decir, a estimar o desestimar en términos absolutos las pretensiones que formulan las partes en términos antagónicos, sin poder entrar a moderar las mismas, salvo excepciones, y sobre todo sin poder coordinarlas creativamente. Si bien es cierto que en derecho matrimonial el juez adopta "medidas", incluso de oficio, con cierta flexibilidad, se ha de ajustar también al marco fijado por las pretensiones de las partes. Sólo en materia de protección de los hijos o de personas incapacitadas o desvalidas puede tener el juez iniciativa de oficio. Por tanto, la postura normal, natural, esperada y necesaria de las partes en un juicio es la de "contradicción", la de confrontación. En mediación, al facilitarse la comunicación entre las partes, se pueden alcanzar acuerdos hijos del posibilismo, del relativismo, de la oportunidad, de la yuxtaposición y no exclusiva colisión de intereses, y por que no decirlo, de la simpatía, del afecto, de la buena voluntad y del amor. La mediación sirve a superar la dinámica judicial que acaba en la instauración de vencedor y vencido y que se desenvuelve en un contexto hostil y bélico, incluso en lo terminológico (se usan, por ejemplo, en derecho procesal términos como "armas de ataque y defensa", vencimiento, contienda, contencioso, etc.). Tal contexto judicial de contienda suele producir fallos judiciales que tienden, por muchas razones, a simplificar e incluso a dar la razón totalmente a una o ambas partes, sobre todo en función de la prueba presentada, por lo que se corre el riesgo de que una de las mismas, aunque tenga "un poco de razón", sea vencida totalmente por la otra (de ahí que los justiciables tengan la percepción de que en juicio se juegan su derecho a "todo o nada" o "a una sola carta"), situaciones injustas éstas que una buena mediación puede ayudar a soslayar.
El proceso mediatorio es flexible, dentro de una mínima estructura, por lo que las partes pueden establecer y resolver su objeto dentro de un marco más fructífero que en lo judicial. Los jueces deben juzgar conforme a lo que las partes fijan al inicio del proceso como su objeto, y deben fallar con arreglo al principio de congruencia, no dando lugar a más, menos ni cosa distinta de lo pedido por las partes, debiéndolo además fundamentar en derecho y sólo en equidad en términos muy restringidos. Además, el procedimiento judicial se caracteriza por su forma lineal y secuencial, por basarse en una sucesión de actos formalizados sujeta al principio de preclusión, lo que encorseta a las partes, sus pretensiones y alegaciones, en un marco conflictual de ataque (demanda) y defensa (contestación) (con eventuales iteraciones posteriores para fórmulas del tipo reconvención, y muy limitadamente réplica, dúplica y contra-réplica), aunque sea en aras del dinamismo del proceso, de la igualdad de las partes y de la seguridad jurídica; mientras que el procedimiento mediatorio permite una constante circularidad (es decir, infinitas iteraciones entre las partes, dentro del margen temporal de que se disponga), como medio propicio para poder hacerlas avanzar hacia posiciones comunes y el acuerdo. Por lo demás, muchos pronunciamientos judiciales, susceptibles sólo de cumplimiento personalísimo por alguna de las partes, quedan inejecutables "in natura" y deben cumplirse por sustitución, normalmente reduciendo el equivalente de su valor a dinero (indemnización de daños y perjuicios), por falta de colaboración del condenado. Todas estas limitaciones del proceso judicial pueden superarse con el uso del procedimiento de mediación.
Los tribunales deben resolver con arreglo a la ley, bajo un criterio de subsunción del hecho a la norma, juzgando las conductas humanas como correctas o incorrectas, es decir, como jurídicas o antijurídicas. En la mediación, la solución se desvincula de la norma, pudiendo así atender mejor a las necesidades humanas que subyacen a los intereses que han devenido en derecho.
Produce la resolución amistosa del conflicto, participada (en un marco de autodeterminación de los mismos) por sus sujetos protagonistas, lo que facilita que los elementos fácticos del conflicto y los verdaderos intereses de los disputantes se manejen y entiendan mejor y se trasladen más adecuadamente al acuerdo mediado y al negocio jurídico o a la resolución que del mismo se deriven. Al contrario, en el proceso judicial la realidad del conflicto aparece más opaca al juzgador, por muchos factores: entre el conocimiento del juez y la realidad de las partes se interponen o intermedian las necesidades técnicas de la defensa; los rigores formales del proceso, que pueden hacer decaer derechos o llegar a impedir por defectos del actuar de las partes la incorporación en el proceso de la realidad de las mismas; las barreras, prejuicios y estructuras analíticas del juez, adquiridas a lo largo del tiempo de ejercicio de su profesión y por el uso o incluso vicio; la prueba y sus formalismos y limitaciones, hasta tal punto que en derecho procesal se distingue entre la "verdad material" o verdadera realidad y la "verdad formal" o verdad procesal; el propio derecho sustantivo y sus exigencias técnicas actúa como límite, pues encorseta el desenvolvimiento dinámico y natural de los intereses íntimos de los sujetos, al socializarlos.
La mediación proporciona un espacio de privacidad, seguridad y dignidad en el que manejar el conflicto, y minimiza los aspectos psicológicos negativos de la resolución de un conflicto interpersonal.
Una disfunción no menor que se da en el seno del proceso judicial, que dificulta la solución amistosa de los conflictos, consiste en que en muchos casos los abogados no tienen "control" sobre sus clientes. Normalmente por falta de confianza de los clientes en sus abogados (por ejemplo, cuando el cliente no conoce al abogado, por ser éste de oficio, o porque nunca ha acudido a un abogado o no está familiarizado con los tribunales por no haber tenido que litigar previamente), puede suceder que el cliente no deposite en su abogado el grado suficiente de iniciativa o control en cuanto a la disponibilidad de los derechos, acciones y pretensiones, o en cuanto a estrategias. En el ámbito laboral, y también en el civil, en el que son diversos los momentos en que se confiere al juez (o, tras recientes reformas, al secretario judicial) la facultad de acercar a las partes hacia el acuerdo o verificar si éste se ha producido, resulta que, pese a todo, el volumen de conciliaciones o acuerdos en general es inferior al esperado y deseado y muchas veces ello va unido al hecho de que los letrados carecen de posibilidad de influir sobre sus clientes a la hora de procurar el acuerdo. Es habitual ver llegar a las salas de justicia a los abogados acompañados de sus clientes, con el juicio preparado, con el informe de conclusiones estudiado, pero sin haber sondeado e intentado vías de acuerdo. Sin exagerar, en el ámbito laboral (donde la conciliación se intenta previamente y antes del juicio) no es raro que los letrados acudan a los actos de conciliación y juicio sin tener preparado ni siquiera un guión de conceptos y cantidades con las que poder negociar una conciliación con la contraparte. En ocasiones, los mismos letrados adoptan una postura intransigente al acuerdo, que normalmente es traducción o reflejo de la postura pétrea y refractaria al mismo de sus propios clientes, que no han podido superar. O no se atreven a aconsejar un acuerdo concreto para eludir un sentimiento de responsabilidad sobre su buen fin o conveniencia. Incluso hay quien llega a decir que se haga el juicio y no se concilie, que será "un juicio bonito". En ocasiones, el único modo de que el cliente pueda ser influido en su conducta procesal por el letrado es con el auxilio de la autoridad del propio juez y ante la solemnidad del escenario judicial (de ahí que habría que valorar si puede ser más eficaz una mediación intrajudicial que una extrajudicial), de suerte que no es infrecuente ver conciliaciones in extremis, a veces cuando ya ha pasado el trámite conciliatorio y están las partes y sus defensores sentados a punto de iniciarse el juicio. Incluso se ven conciliaciones o acuerdos después de haberse celebrado el juicio y antes de dictarse sentencia, como si la celebración del juicio hubiera servido a las partes de terapia liberadora. Quizás sea por eso que el artículo 84.3 del TRLPL14 recoge la posibilidad de que ante el magistrado se alcance un acuerdo después de pasar por un intento de conciliación sin efecto ante el secretario judicial.
El proceso mediatorio se puede desarrollar de manera muy rápida e iniciar también muy pronto, siendo quizás uno de los MARC más rápidos que existen. Reduce el coste temporal, económico, psicológico, personal y social necesario para el tratamiento y resolución del conflicto, tanto respecto de las partes e interesados como de los poderes públicos. Incluso en los casos en que las partes tienen que reunirse varias veces (más bien a causa de las dificultades en su relación que por la complejidad del asunto), la mediación requiere en general menos tiempo que el proceso judicial e incluso que el arbitraje. E incluso cuando la mediación fracasa puede producir ciertos efectos sobre la postura de las partes, de suerte que se simplifique el conflicto y se reduzca la duración del juicio, especialmente en el caso de la mediación intrajudicial.
De entre lo más positivo de la mediación, desde el punto de vista de los disputantes, es que el proceso judicial se maneja de un modo que es percibido como autoritario o impuesto, se desenvuelve con arreglo a unos cauces reglados o ritos imperativos, mientras que en la mediación, que pertenece al ámbito de la llamada "justicia relacional" (que busca conciliar y reconciliar a los ciudadanos), los participantes sienten que tienen influencia en el proceso, el cual se desenvuelve de un modo distendido y no excesivamente formal, sin perjuicio de su carácter estructurado, siendo terreno adecuado para la creatividad, la colaboración y la participación. En efecto, las partes en la mediación sienten que pueden influir en el proceso y en su resultado, que son protagonistas de todo ello; que se les respeta y que pueden efectivamente superar el conflicto y seguir manteniendo la comunicación e incluso en su caso la relación posteriormente. En la administración de justicia la carga de trabajo hace que el justiciable no sea tratado "con delicadeza" o con la sensibilidad que la naturaleza de sus problemas requeriría quizás, dado que los profesionales de la justicia no son psicólogos ni asistentes, es decir, no son profesionales de la salud ni del bienestar físico o psíquico, sino, básicamente, técnicos y tramitadores de procedimientos, por mucho que existan programas intensos de mejora de la atención al usuario de la justicia. Más allá aun, la naturaleza participativa y psico-social que trasciende a la mediación, permite a las partes tener la satisfacción de incluso aprender algo sobre ellos mismos, sobre sus conflictos y sobre la otra parte. En el proceso judicial, es habitual que ambas partes queden insatisfechas con el resultado del pleito, hasta su "vencedor". Incluso cuando las partes no desean redirigir su relación, la mediación sirve una pronta y satisfactoria solución de la disputa. Paralelamente, desde el punto de vista de la persona mediadora, éste puede experimentar gran satisfacción al contribuir al acuerdo con su intervención, lo cual quizás no suceda en el ejercicio ordinario de su profesión, especialmente si se trata de un profesional del derecho.
Pasemos ahora a los problemas, contras o desventajas de la mediación.
Se puede pensar que un proceso mediatorio previo al posible juicio no hará más que dilatar la resolución del conflicto, evidentemente, en el caso de que la mediación fracase. Lo mismo y especialmente en el caso de que la mediación se instaure como preceptiva previa.
No está exenta la mediación de una cierta posibilidad de mal uso o de que se presenten abusos de poder entre las partes, o manipulación o conducción por parte de la persona mediadora. La LMDPC dispone, sin embargo, de resortes diversos para evitar tales efectos negativos. Una adecuada formación y especialización de las personas mediadoras puede garantizar la ausencia de tales problemáticas. Especialmente se ha de evitar que la flexibilidad en el procedimiento de mediación produzca el pernicioso efecto secundario de conducir a acuerdos inequitativos o no ajustados a la ley.
El papel de las personas mediadoras es clave, recayendo el éxito de la mediación en la calidad humana y profesional de los mismos, en su formación y su capacidad técnica y comunicacional para conducir a las partes en debida forma hacia el acuerdo.
Un riesgo que se corre, a mi entender, si no se regula debidamente la relación de la mediación con el proceso judicial y si no se dota a la misma de un sistema de designación de personal mediador verdaderamente eficaz, es que las partes puedan alcanzar acuerdos claudicantes que meramente sirvan para maquillar temporalmente el conflicto, sin arrojar verdadera seguridad jurídica sobre los elementos jurídico relacionales de la disputa, y luego éste se reproduzca o resurja a la búsqueda de una solución judicial "definitiva" y objetiva.
El papel de los abogados defensores de las partes, que pueden actuar como asistentes, asesores y como consejeros o auxiliares a la hora de redactar el acuerdo final, puede entenderse como problemático o de difícil encaje en el marco de la mediación, dada la orientación específica de su función jurídica. Especialmente problemático para el éxito de las modalidades conciliatorias y en general alternativas de resolución de conflictos puede resultar la posición de los abogados defensores de las partes, que por diversas causas pueden ser remisos a la solución amistosa, aunque parezca mentira: puede darse el caso que el letrado perciba más honorarios en un proceso contencioso que en otro amistoso o extrajudicial; puede que el letrado perciba un mayor control del asunto si se tramita judicialmente que si se sujeta a la negociación de las partes; el hecho de que un asunto haya llegado a un abogado, a veces presupone que las partes han agotado todas las vías de negociación amistosa previas posibles; es posible que los letrados realicen unas tareas y esfuerzos para preparar un proceso contencioso que luego no quieran tirar por tierra para pasar a una vía amistosa; los letrados "generalistas", no especializados en determinadas materias que sólo tocan de vez en cuando, pueden ser propicios a la solución amistosa como modo de quitarse de enmedio tales asuntos cuando para ellos sean infrecuentes, pero, al contrario, su falta de especialización y práctica en los mismos puede implicar un menor conocimiento de su régimen jurídico y un menor "olfato" profesional en ellos y por tanto, una menor capacidad de conducir a las partes al terreno amistoso.
Sin perjuicio de que toda mediación tiene una eficacia evaluativa de las posiciones de ambas partes (pues no en vano la solidez o no de las mismas puede quedar de manifiesto implícitamente a la luz de las proposiciones de las personas mediadoras a la hora de la conducción del proceso), la mediación facilitativa para el acuerdo no debe convertirse en un instrumento de una de las partes para hacer mera prospección de la debilidad o fortaleza de la posición fáctica y jurídica contraria y luego retirarse o dejar terminar el proceso sin acuerdo. El principio de confidencialidad y sus manifestaciones pueden servir a evitar dicho fenómeno pero sin duda será más bien la discreción y buen hacer de la persona mediadora el elemento que sirva a tal fin.
Un tema clave en mediación es el del significado y extensión del concepto de confidencialidad, que conviene que sea regulado debidamente por la ley.
Y quizás, se ha dicho, un aspecto problemático de la mediación parezca ser la incertidumbre respecto de lo que la mediación realmente es o debe ser, especialmente si a la persona mediadora se le debe autorizar a proponer soluciones o incluso a decidir sobre el asunto (aunque en este caso estaríamos más bien ante otras instituciones, de mediación-arbitraje o arbitraje) y sobre si habría de poderse admitir en juicio el testimonio o un informe especializado de la persona mediadora como prueba.
Para aquellas partes que no deseen verdaderamente alcanzar un compromiso, y dado que en mediación su búsqueda es inevitable, pueden aquéllas ser contrarias a participar por verse ya de entrada como "perdedores". También pueden sentirse a disgusto en un clima de cierta "presión" para el acuerdo.
Desde el punto de vista jurídico y de los juristas, quizás no sea aceptado el cambio de concepciones que conduce a que lo que siempre ha sido calificado como "conflicto de derechos" se reduzca ahora a analizar bajo el estatus de "problema" o de "conflicto".
Por último, una desventaja de la mediación puede ser, por el momento, una cierta falta de confianza en las personas mediadoras. Hasta la fecha, la provisión de jueces y demás funcionarios de justicia se realiza bajo unos requerimientos muy exigentes, con los que será muy difícil que se pueda equiparar la persona mediadora, si no lo es el propio juez u otros de los considerados grandes profesionales (médicos, psiquiatras, etc.).
Reproduzco a continuación las eruditas consideraciones finales del notario Salvador TORRES ESCAMEZ en su artículo Actualidad de la mediación (una ayuda para "desatascar la justicia... si se deja):
"Ciertos obstáculos (algunos comunes a los A.D.R. en general, otros específicos de la mediación) impiden un desarrollo entre nosotros más vivo y brillante de esta institución:
La influencia de una concepción jacobina del Estado que lo hace aparecer como única instancia para la solución de nuestros problemas, también de nuestros conflictos.
La falta de confianza en el individuo para poder arreglar por sí solo buena parte de sus necesidades.
La resistencia de determinados sectores acostumbrados a monopolizar la gestión de los conflictos, como la Judicatura o la Abogacía, a dejar de ocupar parcelas de poder en este ámbito.
La ausencia de verdadero interés por parte de los políticos en abordar con seriedad una reforma de la Justicia.
La carencia entre nosotros de una cultura científica, académica y social que valore debidamente las ventajas de la autocomposición de intereses."
Mediación y mediaciones; mediación ad-hoc: Una cuestión importante y que afecta al régimen jurídico de la mediación y a la extensión de su concepto orbita en torno a la idea de si la mediación debe entenderse como una institución unitaria o no. Si fuera así, la ley que regule la mediación deberá definirla y sujetar a ella todo fenómeno mediador que encaje en tal definición, prohibiendo incluso los restantes. En otro caso, la ley regulará una "mediación", una forma de mediación, pero dejando a las partes, por la naturaleza de las cosas, la posibilidad de que, con arreglo a las reglas en que se desarrolla la autonomía de la voluntad y la facultad de deferir a un tercero la dirección de un proceso negociado, se creen tantas maneras o formas de mediación como la imaginación, la técnica y las necesidades de las personas, de las familias y de las empresas puedan crear. Es precisamente por ello que surgen en la práctica muchas definiciones, a cual más "tecnificada" y diferenciada, de los diversos fenómenos MARC, que, para el procesalista, pudieran bien reconducirse a la tradicional figura de la "conciliación" extrajudicial. Precisamente es en este sentido que la ley modelo aprobada en 2002 por la UNCITRAL (ONU) sobre conciliación en derecho mercantil internacional, viene a referirse con el término común de "conciliación" a diversos medios ADR en que el tercero que facilita el acuerdo no decide la disputa, tales como la mediación y otras. En un escenario así, resultará que quizás todo lo que haga un legislador por regular la "mediación" sea tanto como intentar ponerle puertas al campo. En cuanto el legislador define la mediación, la interviene y la regula, el sector privado creará seguidamente modelos más flexibles o diferentes de facilitar la solución de las disputas, con dos finalidades: liberalizar el negocio que subyace tras la administración de los MARC y evitar las reglas del Estado a la búsqueda siempre de mayor flexibilidad. Se puede producir una cierta carrera en tal sentido, con la creación de nuevas maneras de mediar, de nuevas mediaciones. Y siempre quedará la posibilidad de la mediación ad-hoc más pura, la que del modo más libre y espontáneo puedan procurarse las partes del modo que quieran. Por todo ello opino que la institución de la mediación, como fenómeno privado, ya existe o preexiste como tal y el Estado reconoce al mismo y a su producto (el acuerdo mediado) de manera más o menos directa o indirecta, aceptándolo en el tráfico como negocio jurídico a efectos sustantivos y procesales. Las limitaciones que se puedan establecer al mismo (confidencialidad, etc.) no son más que la aplicación práctica y singular de normas conocidas y propias del derecho jurisdiccional. Lo que puede hacer el Estado es: regular los efectos sustantivos y procesales del resultado de la mediación; establecer servicios públicos de mediación administrativos o judiciales (mediación intrajudicial) y regularlos (fijando para estos, y sólo para estos, estándares de calidad, de formación de profesionales de la mediación, etc.). Pero ¿hasta que punto puede o debe el Estado intervenir la voluntad de las partes en el ejercicio soberano y libre del sometimiento a procedimientos autoregulados de mediación?
Mediación institucionalizada, oficial o legal; mediación libre, convencional o contractual: Distinguiré aquí entre la mediación oficial extrajudicial regulada por la ley (por la LMDPC, por ejemplo) y la administrada conforme a la misma, y las fórmulas de mediación que de manera libre puedan cualesquiera dotarse. Supuestos de mediación contractual son los que recoge en general la ley balear a que seguidamente se hará referencia, así como el artículo 2.3.b) de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. El párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid declara que "[q]uedan excluidas de su ámbito de aplicación, las actuaciones realizadas en condiciones distintas a las previstas en esta Ley". Con carácter general, los MARC convencionales o contractuales, es decir, los que no son objeto de ninguna normativa general específica, se rigen por las disposiciones generales del derecho contractual o las disposiciones específicas consustanciales a los acuerdos transaccionales que tales medios pueden conseguir, con base en los principios generales del derecho contractual, del derecho procesal civil y del derecho internacional privado. Ahora bien, el hecho de que la mediación sea reconocida por los poderes públicos como instrumento de resolución de conflictos y sus productos se reconozcan u homologuen constituye lo que se denomina "institucionalización" de la mediación, fenómeno contra el cual se desarrolla un efecto contradictorio de resistencia al mismo y consistente en la constante búsqueda de modos convencionales de resolución de conflictos alternativos a los tipificados por la ley, como se ha dicho antes.
Mediación formal e informal: La primera es la que se administra de un modo formalizado, metodizado, estructurado; la segunda, la que queda totalmente abierta al desarrollo procedimental que quieran las partes y la persona mediadora, en un marco de total libertad.
Mediación permanente o sistemática, mediación puntual: Mediación permanente es aquella a la que dos o más partes se remiten para la resolución de constantes disputas que surgirán de una relación jurídica continuada. La mediación puntual, ocasional o accidental aparecerá con la misma frecuencia o infrecuencia de lo que espera que lo hagan los conflictos en una relación jurídica dada.
Mediación lanzadera ("shuttle mediation"): Esta expresión describe la técnica mediatoria consistente en que las partes en mediación permanecen separadas, de suerte que es la persona mediadora la que acude a reunirse individualmente con una y con otra, sucesivamente, como un móvil que se desplaza o vehículo lanzadera, y la que por tanto materializa los intercambios argumentativos y narrativos propios la disputa dialéctica mediatoria. La mayoría de técnicas mediatorias que conocemos, especialmente en mediación familiar, y las que prevén nuestras leyes autonómicas, buscan precisamente lo contrario, la reunión de las partes.
Mediación abierta, mediación cerrada: Se denomina mediación abierta aquella cuyo régimen jurídico admite que todos los datos, informaciones, circunstancias y hechos relativos al procedimiento de mediación y su contenido puedan trascender fuera del mismo, como por ejemplo siendo aportados como medio de prueba en juicio. En la mediación cerrada sucede todo lo contrario, estableciéndose fuertes garantías de confidencialidad y secreto, así como las prohibiciones de servir tales elementos como medio de prueba, ya sea documental o a través de la presentación de la persona mediadora como testigo o perito. La mediación cerrada ni que decir tiene que preserva la tranquilidad de las partes y promueve un mejor desenvolvimiento del intento de acuerdo. Nuestras leyes postulan esquemas de mediación cerrada.
Mediación bilateral, mediación multilateral: Normalmente pensamos en la mediación entre dos partes y, con mucho, con una tercera y/o alguna o algunas personas terceras interesadas o afectadas, como por ejemplo los hijos menores. Pero los casos más complejos, y donde quizás la mediación brille en todo su esplendor, se darán en los conflictos multi-parte. Un supuesto especialmente interesante de mediación entre muchas partes es el que trae causa de los procesos universales tales como los hereditarios y, sobre todo y por su trascendencia económica, social y comercial, los concursales, muy sujetos a reglas de derecho necesario orbitantes en torno al principio de la "par conditio creditorum". Aquí la mediación puede servir para alcanzar acuerdos a fin de ultimar planes de viabilidad empresarial y convenios de aplazamiento de pagos o de liquidación.
Mediación pura, mediación/arbitraje, co-mediación-arbitraje: La mediación, esencialmente la facilitativa, puede presentarse en estado puro, cuando la persona mediadora carece de facultad alguna de decidir el asunto e incluso de hacer propuestas de solución. En los modelos mediatorios de control por la persona mediadora, si se confieren a éste facultades decisorias, fácilmente se podrá convertir la mediación en arbitraje, o en figuras mixtas. También puede darse el caso de estructurar una mediación con arbitraje sucesivo, o procesos conciliatorios en que intervengan a la vez mediadores y árbitros, en la combinación que se desee.
Mediación externa; mediación "in house" o mediación interna: En el marco de la actividad económico-comercial de las grandes empresas, se suele hablar de servicios de "outsourcing" y de servicios "in-house" para distinguir entre los servicios que se reciben por la empresa desde el exterior o desde la propia organización, respectivamente. Con similar acepción se habla de mediación in-house para hacer referencia a la actividad mediadora que se realiza por una institución, organización o empresa, desde dentro de la misma y con medios propios de la misma, ya sea afectante, principalmente, a diversos sujetos que operen dentro de su ámbito (por ejemplo, en conflictos entre empleados) o fuera de su ámbito (conflictos con clientes o entre cliente).
Mediación pública; mediación privada o particular, mediación independiente, mediación asociativa: Se podría decir que la mediación pública es aquella que se administra por o bajo los auspicios o el control de una administración pública; y privada, la que se desarrolla de manera particular entre disputantes y mediador, sin perjuicio de que, aun en este último caso, se reserve la administración pública determinados medios de intervención para preservar los derechos y garantías de las partes y la calidad de la actividad. En el ámbito de la mediación privada se encuentra la mediación familiar regulada por la Ley 18/2006, de 22 de noviembre, de Mediación Familiar, en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Esta ley configura un sistema de mediación regida por contrato entre partes, lo que le confiere a la institución una gran dimensión privatística. Lo que quizás no se entienda de dicha legislación es por qué queda limitada al ámbito de los conflictos familiares; es decir, desde el momento en que el legislador autonómico balear se inclina por otorgar las máximas cotas posibles, quizás, de libertad a la autonomía de la voluntad en el ámbito de la mediación, por qué no se hizo ya para la institución en sí y no limitadamente al objeto de la ley, es decir, por qué no se legisló la mediación de manera genérica. Es muy interesante la opción legislativa que se toma en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha con su Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, al establecer tres fórmulas diferentes de mediación familiar: En primer lugar y tal como el mismo título de la ley indica, se establece un sistema de servicio social especializado de mediación familiar bajo gestión directa de la administración competente, regulado por la ley y cuya extensión territorial y personal se delimita en el artículo 2, apartados 1 y 2, de la ley. Pero es que además se declaran excluidas y fuera del ámbito de dicha ley, y por tanto no afectadas por la misma, de conformidad con el apartado 3 del mismo precepto: "a) La mediación familiar organizada y desarrollada por los Colegios Profesionales no inscritos en el Registro de Personas y Entidades Mediadoras de Castilla-La Mancha contemplado en el Capítulo V de esta Ley, siendo éstos en virtud de su propia autonomía normativa, los que podrán establecer las normas a las que deberá someterse el ejercicio de dicha mediación; b) La mediación familiar realizada por las personas mediadoras en el libre ejercicio de su profesión y que no se hallen inscritas en el Registro de Personas y Entidades Mediadoras de Castilla-La Mancha". En consecuencia, en esta comunidad autónoma coexiste la mediación familiar como servicio social público especializado, la mediación familiar (y mediación en general) profesional colegial institucional y, finalmente, una mediación familiar privada y libre, de base contractual.
Mediación individual, mediación institucional: Como sucede en el ámbito del arbitraje o en el ámbito del peritaje, calificamos de "institucional" la mediación impartida en el seno de una entidad o institución, aunque materialmente la misma sea conducida por una persona física mediadora, en nombre de tal institución y con sujeción a los reglamentos de la misma. La mediación individual será aquélla prestada por una persona física mediadora en nombre y por título propios. Dado el carácter personalísimo que atribuye a la mediación la LMDPC, no cabe en la misma una mediación institucional en sentido estricto. Un supuesto de mediación institucional es el recogido en el artículo 2.3.a) de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Los artículos 1 y concordantes de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Canarias, admiten también la mediación familiar a cargo de persona jurídica.
Mediación unipersonal, simple o individual; mediación colectiva o colegiada: La mediación, en teoría, puede prestarse de manera conjunta por dos o más personas mediadoras. Cosa diferente es lo que se denomina "panel" o "equipo de personas mediadoras", que consiste en un conjunto de profesionales adscritos a una entidad que ofrece mediación a través de aquéllos, individualmente. Lo conveniente en tales casos es que los integrantes tengan titulaciones diferentes, para procurar un carácter multidisciplinar (así, por ejemplo, en el artículo 14.2 de la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la mediación familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el artículo 12 de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León).
Mediación nacional o doméstica; mediación internacional, transnacional o transfronteriza: Mediación internacional es aquélla que se desenvuelve con la implicación de elementos nacionales de dos o más estados (ya sean los sujetos, los objetos, los lugares en que se encuentren, y/o la ley aplicable).15
Mediación total, global u orientada a "todos los temas"; mediación parcial: En la mediación global, se establece como objeto de la misma el asunto o conjunto de asuntos que de ordinario hayan de ser objeto de debate en el marco del conflicto o del litigio de que se trate; mediación parcial, la que tiene por objeto sólo uno a varios pero no todos ellos (por ejemplo, la mediación enfocada sólo a los hijos).
Mediación jurídica: se puede denominar así la que tiene por objeto resolver los conflictos en su dimensión jurídica, es decir, la que tiene por objeto llegar a acuerdos cuyo contenido sean pactos y estipulaciones contractuales o negociales en general y que no se centra, por tanto, en dar respuesta exclusiva a los aspectos psicológicos, sociales o personales del conflicto; dicho de otro modo, es mediación jurídica aquella que versa sobre asuntos que pueden ser objeto de litigio judicial, es decir, sobre "materia justiciable" (en este sentido, el artículo 2.1.s) de la LMDPC establece como materia susceptible de mediación "[c]ualquier otro conflicto en el ámbito del derecho de la persona y de la familia susceptible de ser planteado judicialmente", así como el artículo 2.2 dispone que "[l]a mediación civil a la que se refiere la presente ley comprende cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial"). La mediación familiar que nos ocupa en este trabajo es una mediación jurídica. Las mediaciones social, comunitaria, ciudadana, intercultural, interreligiosa, se pueden calificar como no jurídicas estrictamente, aunque vienen contempladas por la LMDPC: Los apartados c) y d) del apartado 2 del artículo 2 de la LMDPC hacen referencia a la mediación comunitaria, a la mediación ciudadana, a la mediación social y a la mediación cultural, y aun indirectamente a la mediación religiosa, al decir que "[l]a mediación civil a la que se refiere la presente ley comprende cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la comunicación personal entre las partes, si estas deben mantener relaciones en el futuro y, particularmente, entre otros: (...) c) Las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, para evitar la iniciación de litigios ante los juzgados; d) Los conflictos derivados de una diferente interpretación de la realidad debido a la coexistencia de las diversas culturas presentes en Cataluña". El apartado 1 del artículo 23 de la LMDPC dispone que "[s]e reconoce la capacidad de autoorganización de las administraciones locales y de otras entidades públicas para establecer, en el ámbito de sus competencias, actividades y servicios de mediación, de acuerdo, en todo caso, con los principios establecidos por el capítulo II". El artículo 28 de la LMDPC crea "el Registro de Servicios de Mediación Ciudadana para facilitar el acceso de los usuarios al servicio de mediación. La estructura y gestión de este registro deben establecerse reglamentariamente". En la Llei 15/2008, del 23 de desembre, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2009 (DOGC 5288, de 31-12-2008) se contenía una disposición adicional vigésimo cuarta, sobre fomento de la mediación familiar y comunitaria, que disponía que "[e]l Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias, debe promover convenios con los ayuntamientos para fomentar la mediación familiar y comunitaria en el territorio".
Mediación obligatoria y mediación voluntaria: La mediación es obligatoria cuando la ley establece la necesidad de que una o ambas partes la intenten en un momento determinado a fin de iniciar o proseguir un proceso judicial. Y voluntaria es aquella que se constituye previa aceptación de ambas partes y no siendo preceptiva a los efectos anteriores. De acuerdo con la letra a) del principio II (sobre organización de la mediación) de la Rec(98)1, la mediación no debe, en principio, ser obligatoria. La mediación obligatoria ("mandatory mediation") puede servir, al menos, a dos fines: uno, el de constituir un mecanismo legal para intentar una solución del conflicto amistosa de modo prejudicial, evitando así el inicio del litigio, con todo lo que ello significa; otro, el constituir un privilegio para una clase determinada de sujetos, por las razones que sean, normalmente por la necesidad jurídica de limitar o modular la responsabilidad de ciertas clases de personas. Así por ejemplo, en el ámbito del derecho del transporte, existe un sistema arbitral de resolución de conflictos que, obligatorio por defecto hasta cuantías de 6.000 euros y unido a las limitaciones de responsabilidad del transportista, constituyen un verdadero privilegio, para éste, fundado en la socialización del riesgo, en aras de la supervivencia social de la actividad.
Mediación vinculante y no vinculante: mediación vinculante es aquella que, de terminar con un acuerdo, dota a éste de eficacia obligacional para las partes. No vinculante, la que obedece a otros fines distintos a obtener un acuerdo obligatorio para éstas.
Mediación administrativa, mediación judicial: La "mediación administrativa" es la que aquí venimos estudiando, es decir, la que se administra por instituciones directa o indirectamente vinculadas a las administraciones públicas, por contraposición a la que pudiera dirigirse desde la administración de justicia. Para algunos, el propio término de "mediación judicial" constituiría una contradictio in terminis o una paradoja, por cuanto no habría de ser el ámbito judicial el escenario de la mediación. La posibilidad de intervención del juez como mediador es muy discutida. Muchos piensan que la función del juez no es en absoluto la de mediar, sino sólo la de "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" (cfr. el artículo 117 de la CE), principalmente en el procedimiento contencioso; otros piensan justo lo contrario, que forma parte del conjunto de sus funciones innatas. Y todos la excluyen respecto de los asuntos de que conoce el propio juez, para no comprometer su imparcialidad. Hay quien piensa también que el juez profesional se encuentra de entrada falto de neutralidad por estar contaminado por sus apreciaciones subjetivas o profesionales sobre las implicaciones legales de los asuntos.
Mediación con homologación oficial y sin homologación oficial: la primera es aquélla cuyo producto, el acuerdo mediado, es susceptible de producir efectos en sociedad, especialmente jurídicos, por estar reconocidos dichos acuerdos como fuentes de obligaciones y derechos entre las partes, ya directamente, ya mediante procedimientos de aprobación judicial u otros requisitos de legitimación pública.
Mediación preprocesal o prejudicial o "mediación pura"; mediación extrajudicial; mediación judicial e "intrajudicial" o intraprocesal ("court-annexed mediation"): Mediación extraprocesal es, en general, toda aquella que se produce fuera del proceso judicial y fuera de los tribunales, ya se inicie antes de, paralelamente a o con suspensión de un proceso judicial. Prejudicial, si se produce antes del inicio de un proceso judicial, con la finalidad de evitarlo. Mediación judicial es, en estricto sentido, la que pudiera producirse en el marco de un juicio y/o ante un juez o tribunal; la utilización de elementos comunicacionales y de diálogo propios de la mediación en el marco de los juicios, especialmente en el ámbito de la conciliación judicial, es posible y en la práctica se puede dar, pero tal proceder no constituye técnicamente mediación. Se entiende por mediación intrajudicial (en terminología anglosajona, "court-annexed mediation"), la mediación que se realiza de algún modo vinculada al propio tribunal, bien porque se realice por funcionarios judiciales, o utilizando la misma infraestructura judicial, o con derivación y seguimiento directo por parte del tribunal. En España, ante la inacción del legislador estatal en materia de mediación, se han llevado a cabo experiencias de mediación intrajudicial, más o menos localizadas (en juzgados de familia de Barcelona, Madrid, Sevilla, Valladolid, etc.) y estructuradas, con programas piloto de derivación, gestados o supervisados por el CGPJ.
Mediación presencial, mediación a distancia, mediación on-line: Mediación presencial es la que se produce con la concurrencia personal de todas las partes y de la persona mediadora; a distancia, la que se produce estando una o ambas partes en lugar diferente a la persona mediadora o una parte respecto de la otra; la mediación por medios electrónicos, telemáticos u on-line (On-line dispute resolution, ODR), a través de tales medios, no sólo a distancia, sino además teniendo como medio, incluso, un sistema automatizado e informatizado. Estos sistemas pueden ser útiles para dirimir quejas y reclamaciones relativas al uso de productos y servicios contratados o prestados a través de la web, o dirigidas a grandes empresas, como las de suministros.
Desde el punto de vista del sujeto o institución que administra la mediación, se puede hablar de mediación notarial, de mediación canónica, etc.
Si bien el juez no tiene como función natural la de mediar (aunqué sí la de conciliar, que es otra cosa) e incluso hay quien opina que la función del juez es precisamente todo lo contrario que la de mediar, en cambio, el notario, que desenvuelve una función de fe pública que combina con la de intermediación en la contratación y la de un cierto asesoramiento, y que para algunos alcanza la mediación, bien puede ser un sujeto llamado a administrar ésta, siquiera en el campo de los conflictos eminentemente jurídico-privados (derecho mercantil, civil en general y especialmente con relación al derecho de contratos y al inmobiliario).
Se ha dicho que el notariado ha desempeñado desde siempre una función de mediación entre partes, por estar en contacto permanente con la sociedad y tener experiencia en el trato con las personas. Los conocimientos teóricos y prácticos del notario le hacen merecedor de una privilegiada posición de partida en la carrera de las reivindicaciones profesionales para administrar mediación.
Mediación familiar canónica, a cargo de los centros o servicios diocesanos de orientación familiar (COF, SADOF).
A medida que se instaura en un ordenamiento la institución de la mediación, su régimen jurídico pasará quizás por diversos estadios. De primeras, a falta de regulación e intervención estatales, la impartición de mediación y sus efectos se comienzan basando en un régimen "infra estatal", de corte básicamente contractual (por ejemplo, en Alemania), soportado en un acuerdo previo entre las partes en conflicto o incluso, a tres bandas, la persona mediadora; de ahí se pasa a un régimen estatutario, regido por las normas de las instituciones, asociaciones o entidades que se dedican a la mediación; todo ello quizás aderezado por instrumentos normativos más o menos vinculantes provinentes de la esfera internacional (régimen "supra estatal"); y finalmente se llega a la *regulación legal positiva. No es raro que ésta comience estableciendo la mediación como prestación pública, casi asistencial, sujeta a derecho administrativo; para finalmente, ser su destino el ser regulada como una institución plenamente de justicia.
Ahora bien, quizás no sea eso lo deseable o deseado por todos. Quizás la utilidad y grandeza de la mediación sea el que exista y subsista, como hasta hace poco, como una institución para-judicial o incluso para-legal, es decir, llevada a cabo atípicamente y desde fuera del mundo de la justicia, aunque sea al servicio de la solución de los conflictos de justicia. Es discutible el grado de regulación óptimo que la institución de la mediación debe poseer. Hasta ahora y en España, en general, se da una situación de "infra-regulación" (en términos anglosajones: "under-inclusiveness") (en otras palabras, de vacío legal total o parcial), a nivel estatal. Esta situación puede tener cierta utilidad, pues mientras perviva la misma los experimentos que tengan lugar sobre implantación de la mediación pueden desarrollarse más flexiblemente y permitir, con el paso del tiempo, ir perfilando la regulación positiva más adecuada para la institución, al no haber experiencia práctica previa. Por otro lado, la existencia de un regulación legal o codificación (procesal) de la institución puede servir para garantizar la bondad de ciertos elementos constituyentes de la institución de la mediación y de su integración con el proceso judicial, por ejemplo en cuanto a la definición y extensión del deber de confidencialidad y su relación con el proceso (por ejemplo, a través de la figura de la prueba prohibida), o también para garantizar la ejecutividad de los acuerdos. La intervención estatal en la regulación de la mediación puede ser muy necesaria también en orden a garantizar la calidad de la actividad de las personas mediadoras y, en todo caso, será inevitable tanto más cuanto se apliquen recursos públicos en la implantación y desarrollo de la mediación; asimismo, será necesaria para hacer preservar los derechos fundamentales de las partes, así como para evitar negociaciones en perjuicio de tercero. Una solución de compromiso a la hora de establecer el grado de implicación pública en la regulación de la institución podría venir dada a través de sistemas normativos de tipo "por defecto" o "modelo", en los que se dejara a las partes cierta libertad para configurar el procedimiento.
Ha sido durante cierto tiempo opinión extendida la de la utilidad de dejar la regulación de la mediación (como así los MARC en general) en manos del "sector privado", es decir, sujetos básicamente a la voluntad de las partes, expresada a través de contratos o pactos de mediación, a través de los cuales garantizar certeza y predictibilidad a la aplicación práctica del procedimiento.
El artículo 13 (sobre mediación u otros procesos para la resolución de disputas) de la Convención Europea sobre el ejercicio de los derechos de los niños, hecha en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, celebrada en el ámbito del COE, se dispone lo siguiente: "En orden a prevenir o resolver las disputas o para evitar procedimientos con anterioridad a la intervención judicial afectantes a los niños, las Partes reforzarán las previsiones sobre mediación u otros procesos para la resolución de disputas y el uso de tales procesos con el fin del alcanzar un acuerdo en los casos que resulten apropiados a determinar por las Partes".
En la Rec(2002)10 se recomienda a los gobiernos de los estados miembros facilitar la mediación en las materias civiles allí donde sea apropiado, así como tomar o reforzar, según los casos, todas las medidas que consideren necesarias en vista a la progresiva implementación de los "Principios Guía concernientes a la mediación en materia civil" que contiene aquélla.
Existe una ley modelo sobre conciliación en el ámbito del derecho mercantil internacional (ámbito UNCITRAL, ONU), de 2002, cuyo artículo 1 (sobre el alcance o ámbito de su aplicación y definiciones) dispone que a los efectos de dicha ley se entiende por "conciliación" un proceso, tanto si para referirse al mismo se usa la expresión conciliación, mediación como cualquiera otra con similar significado, en la que las partes requieren a una tercera persona o personas ("el conciliador") para asistirlas en su intento de alcanzar un acuerdo amistoso para la resolución de una disputa que ha surgido entre ellas o con relación a una relación contractual o cualquiera otra; y que el conciliador no tiene autoridad para imponer a las partes una solución a la disputa.
Existe en preparación por parte del Ministerio de Justicia un Anteproyecto de Ley de mediación. Según una nota de prensa del Ministerio de Justicia / Consejo de Ministros, de fecha 19-02-2010, el Gobierno dará luz verde al Anteproyecto de Ley de Mediación y a la reforma de la Ley de Arbitraje para reducir la carga de trabajo en los tribunales, con las siguientes características:
"Potenciar la solución de conflictos en el ámbito extrajudicial es uno de los objetivos centrales del Ministerio de Justicia para esta legislatura, ya que reducirá la carga de trabajo de los tribunales al permitir a los ciudadanos solucionar sus diferencias sin necesidad de acudir al juez 19 de febrero de 2010.
El ministro de Justicia, Francisco Caamaño, ha presentado hoy al Consejo de Ministros tres anteproyectos de ley: el de Mediación, el de reforma de la Ley de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje institucional en la Administración General de Estado y el de Ley Orgánica, complementaria de los dos anteriores, por el que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial para adaptar las competencias de los juzgados y tribunales en estas materias. Estas iniciativas, que se enmarcan en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2010 y en la Estrategia de Economía Sostenible, representan un importante impulso normativo para aliviar de carga a juzgados y tribunales a través de la resolución de conflictos en el ámbito extrajudicial, lo que permitirá a los ciudadanos solucionar sus diferencias y conflictos sin necesidad de acudir a un juicio.
Por un lado, se modifica la Ley de Arbitraje del año 2003 para incrementar tanto la seguridad jurídica como la eficacia de este procedimiento y, por otro, se regula la mediación en asuntos civiles y mercantiles, configurando un instrumento muy sencillo, ágil, eficaz y económico para resolver conflictos mediante un acuerdo al que el ordenamiento jurídico otorgará eficacia de cosa juzgada, como si de una sentencia judicial se tratase.
Circunscrita al ámbito de competencias del Estado, la Ley de Mediación articulará un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas, algunas de las cuales tiene su propia regulación. Asimismo incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación transfronteriza en asuntos civiles y mercantiles.
Principales características de la Ley de Mediación
Se establece para asuntos civiles y mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos. Se excluyen expresamente la mediación laboral, penal y en materia de consumo.
Las instituciones y servicios de mediación establecidas o reconocidas por las diversas Administraciones podrán asumir las funciones de mediación.
Someterse a la mediación será voluntario, excepto en los procesos de reclamación de cantidad inferiores a 6.000 euros, en los que se exigirá haber iniciado el proceso a través de una sesión informativa gratuita, como requisito previo para acudir a los tribunales.
Nadie estará obligado a concluir un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediación.
La solicitud de inicio de la mediación interrumpe la prescripción o caducidad de acciones judiciales.
El procedimiento garantiza la confidencialidad y la imparcialidad del mediador entre las partes, sin que éste pueda imponer solución o medida concreta alguna.
Se fija un plazo máximo para la mediación de dos meses ampliable a otro más. Estatuto de la persona mediadora
Para dar garantías de profesionalidad y calidad a la actividad, se regula un estatuto mínimo de la persona mediadora, con las siguientes condiciones para ejercer como tal:
Tener un seguro de responsabilidad civil.
Estar inscrito en un registro público y de información gratuita para los ciudadanos. Se regulan también los derechos y deberes de las personas mediadoras y el de los servicios e instituciones de mediación, que igualmente deberán inscribirse en el registro. La ley potencia además la mediación a través de medios electrónicos, en la medida en que se insta a su uso y se establece como preferente."
Pudiera ser incluso que la regulación de la mediación se insertara en el marco de la proyectada reforma sobre jurisdicción voluntaria, aunque es muy de dudar dado los retrasos que lleva ésta. En cualquier caso, parece que la normativa estatal sobre mediación se promulgará antes de 21 de mayo de 2011, fecha tope que se prevé en la Directiva 2008/52/CE para su trasposición, salvo en algunos aspectos en que incluso se adelante a 21 de noviembre de 2010.
La CE no recoge expresamente la figura de la mediación ni establece por tanto sobre ella ninguna distribución competencial. Por ello, el título competencial de las comunidades autónomas para normar dicha institución puede buscarse en las competencias connaturales inherentes al ejercicio de las otras suyas propias expresamente atribuidas a las mismas, por ejemplo en materia de acción social, de derecho civil, etc., así como en la capacidad normativa procesal con respecto a las particularidades del derecho sustantivo propio (cfr. los artículos 149.1.6.ª y 149.1.8.ª de la CE). En materia de derecho civil, téngase en cuenta que el ámbito competencial autonómico, y no sólo para las comunidades históricamente dotadas de derecho "foral", ha sido interpretado de hecho y de derecho en un sentido amplio por los operadores constitucionales, adoptándose al respecto una solución "autonomista" y no "foralista", que implica la posibilidad de creación y recreación del derecho civil propio y no la mera conservación del derecho civil preexistente a la CE.
Partiendo de ahí, el poder público estatal nada tendrá que objetar a la normativa autonómica sobre mediación, siempre y cuando las normas que se dicten no incidan en aspectos de verdadero derecho procesal general (cfr. el artículo 149.1.6.ª de la CE), no impliquen desigualdades por razón de territorio entre los ciudadanos (cfr. el artículo 149.1.1.ª de la CE) y no constituyan una extralimitación competencial desde el punto de vista personal o territorial.
La Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña contiene varios preceptos que son de interés con relación a la asunción de competencias en materia de derecho civil y de todo orden que sirven a fundamentar la potestad normativa catalana en materia de mediación.
Así, el artículo 5 del EAC (sobre los "derechos históricos"), dispone que "[e]l autogobierno de Cataluña se fundamenta también en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana, que el presente Estatuto incorpora y actualiza al amparo del artículo 2, la disposición transitoria segunda y otros preceptos de la Constitución, de los que deriva el reconocimiento de una posición singular de la Generalitat en relación con el derecho civil, la lengua, la cultura, la proyección de éstas en el ámbito educativo, y el sistema institucional en que se organiza la Generalitat."
El artículo 14 del EAC, sobre la eficacia territorial de las normas, dispone lo siguiente: "1. Las normas y disposiciones de la Generalitat y el derecho civil de Cataluña tienen eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad. 2. Los extranjeros que adquieren la nacionalidad española quedan sometidos al derecho civil catalán mientras mantengan la vecindad administrativa en Cataluña, salvo que manifiesten su voluntad en contra."
El artículo 129 del EAC, sobre derecho civil, dispone que "[c]orresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8.ª de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta competencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña".
Y el artículo 130, sobre derecho procesal, dispone que "[c]orresponde a la Generalitat dictar las normas procesales específicas que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Cataluña".
En el ámbito del ordenamiento jurídico catalán, a partir del régimen competencial estatutario que se acaba de exponer, y con relación más o menos directa a la mediación y a la mediación familiar en particular, encontramos la normativa de interés que se enumera en este epígrafe.
El presente trabajo se centra sobre todo en la Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l'àmbit del dret privat, que se disecciona y analiza a lo largo de este texto. Dicha ley deroga la Llei 1/2001 de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya. Posiblemente se produzcan modificaciones a corto plazo, en la medida en que se prevén novedades en esta materia en la legislación estatal, con base al anteproyecto de ley de mediación familiar actualmente en desarrollo.
En la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña se contienen diversas referencias a la mediación, desde diversos ámbitos, y a la solución extrajudicial de conflictos; a saber:
"Artículo 42. La cohesión y el bienestar sociales.
(...)
7. Los poderes públicos deben velar por la convivencia social, cultural y religiosa entre todas las personas en Cataluña y por el respeto a la diversidad de creencias y convicciones éticas y filosóficas de las personas, y deben fomentar las relaciones interculturales mediante el impulso y la creación de ámbitos de conocimiento recíproco, diálogo y mediación. También deben garantizar el reconocimiento de la cultura del pueblo gitano como salvaguarda de la realidad histórica de este pueblo."
"Artículo 45. Ámbito socioeconómico.
(...)
6. Las organizaciones sindicales y empresariales deben participar en la definición de las políticas públicas que les afecten. La Generalitat debe promover la mediación y el arbitraje para la resolución de conflictos de intereses entre los diversos agentes sociales."
"Artículo 49. Protección de los consumidores y usuarios.
(...)
2. Los poderes públicos deben garantizar la existencia de instrumentos de mediación y arbitraje en materia de consumo, promoviendo su conocimiento y utilización, y deben apoyar a las organizaciones de consumidores y usuarios."
Referencias a la mediación, específicamente entendida como instrumento relacionado con la administración de justicia, las encontramos en el artículo 106 del EAC, que constituye el principal referente al respecto y reza así:
"Artículo 106. Justicia gratuita. Procedimientos de mediación y conciliación.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia para ordenar los servicios de justicia gratuita y de orientación jurídica gratuita.
2. La Generalitat puede establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia."
"Artículo 123. Consumo.
Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de consumo, que incluye en todo caso: (...) c) La regulación de los órganos y los procedimientos de mediación en materia de consumo."
"Artículo 124. Cooperativas y economía social.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de cooperativas.
2. La competencia a que se refiere el apartado 1 incluye la organización y el funcionamiento de las cooperativas, los cuales a su vez incluyen en todo caso:
(...)
h) La conciliación y la mediación."
"Artículo 134. Deporte y tiempo libre.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de deporte, que incluye en todo caso:
(...)
b) La ordenación de los órganos de mediación en materia de deporte."
Artículo 169. Transportes.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva sobre los transportes terrestres de viajeros y mercancías por carretera, ferrocarril y cable que transcurran íntegramente dentro del territorio de Cataluña, con independencia de la titularidad de la infraestructura. Esta competencia incluye en todo caso:
(...)
e) La regulación de un sistema de mediación en materia de transportes. "
"Artículo 170. Trabajo y relaciones laborales.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de trabajo y relaciones laborales, que incluye en todo caso: a) Las relaciones laborales y condiciones de trabajo.
(...)
k) Los instrumentos de conciliación, mediación y arbitraje laborales."
Preceptos del EAC de interés, relacionados con implicaciones y aspectos sociales y con los servicios sociales, son los siguientes:
"Artículo 17. Derechos de los menores.
Los menores tienen derecho a recibir la atención integral necesaria para el desarrollo de su personalidad y su bienestar en el contexto familiar y social."
"Artículo 19. Derechos de las mujeres.
1. Todas las mujeres tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad y capacidad personal, y a vivir con dignidad, seguridad y autonomía, libres de explotación, malos tratos y todo tipo de discriminación.
2. Las mujeres tienen derecho a participar en condiciones de igualdad de oportunidades con los hombres en todos los ámbitos públicos y privados."
"Artículo 24. Derechos en el ámbito de los servicios sociales.
1. Todas las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones de la red de servicios sociales de responsabilidad pública, a ser informadas sobre estas prestaciones y a dar el consentimiento para cualquier actuación que les afecte personalmente, en los términos que establecen las leyes.
2. Las personas con necesidades especiales, para mantener la autonomía personal en las actividades de la vida diaria, tienen derecho a recibir la atención adecuada a su situación, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen.
3. Las personas o las familias que se encuentran en situación de pobreza tienen derecho a acceder a una renta garantizada de ciudadanía que les asegure los mínimos de una vida digna, de acuerdo con las condiciones que legalmente se establecen.
4. Las organizaciones del tercer sector social tienen derecho a ejercer sus funciones en los ámbitos de la participación y la colaboración sociales."
"Artículo 41. Perspectiva de género.
(...)
2. Los poderes públicos deben garantizar la transversalidad en la incorporación de la perspectiva de género y de las mujeres en todas las políticas públicas para conseguir la igualdad real y efectiva y la paridad entre mujeres y hombres."
"Artículo 166. Servicios sociales, voluntariado, menores y promoción de las familias.
1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, que en todo caso incluye:
a) La regulación y la ordenación de la actividad de servicios sociales, las prestaciones técnicas y las prestaciones económicas con finalidad asistencial o complementarias de otros sistemas de previsión pública.
b) La regulación y la ordenación de las entidades, los servicios y los establecimientos públicos y privados que prestan servicios sociales en Cataluña.
c) La regulación y la aprobación de los planes y los programas específicos dirigidos a personas y colectivos en situación de pobreza o de necesidad social.
d) La intervención y el control de los sistemas de protección social complementaria privados.
2. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de voluntariado, que incluye, en todo caso, la definición de la actividad y la regulación y la promoción de las actuaciones destinadas a la solidaridad y a la acción voluntaria que se ejecuten individualmente o a través de instituciones públicas o privadas.
3. Corresponde a la Generalitat, en materia de menores:
a) La competencia exclusiva en materia de protección de menores, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen de la protección y de las instituciones públicas de protección y tutela de los menores desamparados, en situación de riesgo y de los menores infractores, respetando en este último caso la legislación penal.
b) La Generalitat participa en la elaboración y la reforma de la legislación penal y procesal que incida en las competencias de menores.
4. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de promoción de las familias y de la infancia, que en todo caso incluye las medidas de protección social y su ejecución."
El artículo 3 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre. Primera llei del Codi civil de Catalunya dispone, sobre división o estructura del CCC, que "[l]os libros que componen el Código civil de Cataluña son los siguientes: (...) b) Libro segundo, relativo a la persona y la familia, que incluye la regulación de la persona física, las materias actualmente comprendidas en el Código de familia y las leyes especiales de este ámbito". En consecuencia, la materia de la mediación familiar (hasta que la misma se ha visto ampliada hacia el concepto de mediación en derecho privado) se podía considerar incluida en dicho ámbito.
Precisamente en la Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família encontramos las siguientes referencias a la mediación familiar:
"Artículo 79. Falta de convenio regulador.
1. En los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial solicitada por uno solo de los cónyuges sin consentimiento del otro, la autoridad judicial resuelve directamente sobre los aspectos indicados en el artículo 76.
2. Si, dadas las circunstancias del caso, la autoridad judicial considera que los aspectos indicados en el artículo 76 aun pueden ser resueltos mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora con la finalidad de que intenten resolver las diferencias y que presenten una propuesta de convenio regulador, a la que, en su caso, se aplica lo dispuesto en el artículo 78."
"Disposición final tercera. Proyecto de Ley reguladora de la mediación familiar.
En el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor del presente Código, el Gobierno de la Generalidad ha de presentar al Parlamento un proyecto de ley reguladora de la mediación familiar, sobre las siguientes bases:
a) Confidencialidad absoluta del contenido de las sesiones de mediación.
b) Libertad de las partes para apartarse o desistir de la mediación en cualquier momento.
c) Aprobación judicial de los acuerdos alcanzados en la mediación.
d) Duración máxima del proceso de mediación limitada a tres meses, prorrogables por el mismo tiempo a petición del mediador o mediadora."
Cosa distinta es la figura de la mediación en la adopción internacional, que es más bien una institución de "intermediación", recogida en el artículo 126 del CFC, que reza así:
"Artículo 126. Funciones de mediación.
1. Sólo puede intervenir con funciones de mediación para la adopción internacional el organismo competente de la Generalidad. No obstante, la Generalidad puede acreditar a entidades colaboradoras para el ejercicio de estas funciones en los términos y con el cumplimiento de los requisitos que se establezcan por reglamento. En todo caso, estas entidades deben ser sin ánimo de lucro, deben estar legalmente constituidas, tener como finalidad la protección de los menores y deben defender el interés primordial del menor por encima de cualquier otro, de acuerdo con las normas de derecho internacional aplicables. Deben someterse a las directrices, inspección y control del organismo competente.
2. Cuando se trate de una adopción constituida en el extranjero sin la intervención del organismo competente de la Generalidad, éste procede, a instancias de la autoridad judicial competente, al estudio y valoración de la persona o personas que quieren adoptar, para determinar si reúnen las condiciones necesarias de idoneidad a fin de procurar el desarrollo integral del menor y una adecuada aptitud educadora."
En Cataluña se promulgó primeramente la Llei 1/2001 de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya (DOGC núm. 3355, de 26-03-2001 y BOE núm. 91, de 06-04-2001), la cual entró en vigor el 26 de diciembre de 2001. Se le añadió un artículo 22 bis mediante la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista.16
Derogada por la nueva Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l'àmbit del dret privat, en sus disposiciones adicional y finales se disponía lo siguiente:
"Disposición adicional. Estructura territorial del Registro.
1. El Registro de Personas Mediadoras del Centro de Mediación Familiar de Cataluña se estructura en las demarcaciones que corresponden a las Delegaciones territoriales del Departamento de Justicia.
2. Se autoriza al Gobierno para que, mediante un decreto, pueda establecer demarcaciones más reducidas que abarquen uno o varios partidos judiciales."
"Disposición final primera. Despliegue por Reglamento.
1. Se faculta al Gobierno para que desarrolle las normas relativas a la organización, el funcionamiento y la publicidad del Registro de Personas Mediadoras, a la capacitación de las personas mediadoras, al régimen de tarifas, al establecimiento de los órganos sancionadores y las otras normas de despliegue que sean pertinentes.
2. El Gobierno ha de desplegar las actuaciones que sean pertinentes para ejecutar la presente Ley."
En desarrollo de la derogada LMFC de 2001 se dictó el Decret 139/2002, de 14 de maig, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya (DOGC núm. 3641, de 23-05-2002) (corrección de errores en DOGC núms. 3867, de 17-04-2003 y 3898, de 04-06-2003), que se puede considerar vigente en todo aquello que no sea contrario a la nueva LMDPC.
Prosiguiendo con su desarrollo reglamentario, se publicó la Ordre JUS/237/2002, de 3 de juliol, per la qual es regulen el contingut i el procediment d'homologació dels cursos de formació específica en matèria de mediació familiar (DOGC núm. 3673, de 09-07-2002).
En la Llei 15/2008, del 23 de desembre, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2009 (DOGC 5288, de 31-12-2008) se contenía una disposición adicional vigésimo cuarta, sobre fomento de la mediación familiar y comunitaria, que disponía que "[e]l Gobierno, dentro de las disponibilidades presupuestarias, debe promover convenios con los ayuntamientos para fomentar la mediación familiar y comunitaria en el territorio".
En la letra p) del artículo 7 de la Llei 5/2008, de 24 d'abril, del dret de les dones a eradicar la violència masclista (DOGC núm. 5123, de 02-05-2008) se contenía una lógica disposición relativa a la interrupción de los procesos de mediación familiar en el supuesto de irrupción de fenómenos de violencia de género. Dicho precepto reza así:
"Artículo 7. Principios orientadores en las intervenciones de los poderes públicos.
Los poderes públicos de Cataluña, para lograr las finalidades establecidas por el artículo 6, deben seguir los siguientes criterios de actuación:
a) El compromiso con la efectividad del derecho de no discriminación de las mujeres.
b) La consideración del carácter estructural y la naturaleza multidimensional de la violencia machista, en especial en cuanto a la implicación de todos los sistemas de atención y reparación.
c) La consideración del carácter integral de las medidas, que deben tener en cuenta todos los daños que las mujeres, los menores y las menores sufren como consecuencia de la violencia machista, también los daños sociales y económicos, y los efectos de esta violencia en la comunidad. d) La transversalidad de las medidas, de modo que cada poder público implicado debe definir acciones específicas desde su ámbito de intervención, de acuerdo con modelos de intervención globales, en el marco de los programas cuatrienales de intervención integral contra la violencia machista en Cataluña.
e) La debida consideración de las particularidades territoriales, culturales, religiosas, personales, socioeconómicas y sexuales de la diversidad de las mujeres en situación de violencia machista, así como sus necesidades específicas, considerando que ninguna particularidad justifica la vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres.
f) La proximidad y el equilibrio de las intervenciones en el territorio, con una atención específica en las zonas rurales.
g) El compromiso que la construcción de las respuestas a la violencia machista debe efectuarse desde las necesidades específicas y las experiencias de las mujeres en situaciones de violencia, a partir de las metodologías y las prácticas que desde la sociedad civil y académica y las organizaciones feministas en especial han ido definiendo a través de la experiencia.
h) La consideración de las dificultades singulares en que se encuentran mujeres de determinados colectivos en situaciones específicas, de acuerdo con el capítulo 5 del título III.
i) El compromiso activo de garantizar la privacidad de los datos personales de las mujeres en situación de violencia, así como las demás personas implicadas o de los testigos, de acuerdo con la legislación aplicable.
j) La evitación de la victimización secundaria de las mujeres y el establecimiento de medidas que impidan la reproducción o la perpetuación de los estereotipos sobre las mujeres y la violencia machista.
k) El compromiso en la necesidad de que todas las personas profesionales que atienden a las mujeres en situaciones de violencia dispongan de la debida capacitación y formación especializada.
l) El fomento de los instrumentos de colaboración y cooperación entre las distintas administraciones públicas para todas las políticas públicas de erradicación de la violencia machista y, en especial, el diseño, el seguimiento y la evaluación de las medidas y los recursos que deben aplicarse.
m) El fomento de los instrumentos de participación y colaboración con las organizaciones sociales, en especial las de mujeres, como los consejos de mujeres, el movimiento asociativo de mujeres y los grupos de mujeres pertenecientes a movimientos sociales y sindicales, en el diseño, el seguimiento y la evaluación de las políticas públicas para erradicar la violencia machista.
n) La participación profesional y social, que implica contar con todas las personas profesionales de los diferentes ámbitos que puedan atender la complejidad de las formas de violencia machista y con el criterio y la participación de los colectivos afectados.
o) La necesidad de la celeridad de las intervenciones, para posibilitar una adecuada atención y evitar el incremento de la victimización.
p) La limitación de la mediación, con la interrupción o, si procede, la paralización del inicio de cualquier proceso de mediación familiar si hay implicada una mujer que ha sufrido o sufre cualquier forma de violencia machista en el ámbito de la pareja o el familiar objeto de la mediación.
q) La vinculación del Gobierno de la Generalidad con los derechos de las mujeres y el cumplimiento del principio de igualdad de todas las personas que viven en Cataluña, de acuerdo con el artículo 37 del Estatuto."
El artículo 61 de dicha ley mencionaba asimismo los denominados "puntos de encuentro", de indudable relevancia con relación a la mediación familiar, así:
"Artículo 61. Servicios técnicos de punto de encuentro.
1. Los servicios técnicos de punto de encuentro son servicios destinados a atender y prevenir, en un lugar neutral y transitorio, en presencia de personal cualificado, la problemática que surge en los procesos de conflictividad familiar y, en concreto, en el cumplimiento del régimen de visitas de los hijos e hijas establecido para los supuestos de separación o divorcio de los progenitores o para los supuestos de ejercicio de la tutela por la Administración pública, con la finalidad de asegurar la protección de menores de edad.
2. Las personas profesionales que trabajan en un servicio técnico de punto de encuentro no deben aplicar técnicas de mediación en los supuestos en que quede acreditada cualquier forma de violencia machista en el ámbito de la pareja o familiar."
El artículo 75 de la repetida ley hacía mención a la mediación comunitaria:
"Artículo 75. Mutilaciones genitales femeninas.
El Gobierno, además de observar la legislación vigente, debe adoptar las medidas necesarias para:
a) Promover la mediación comunitaria en las familias si existe riesgo de mutilaciones genitales. En estos casos debe procurarse que en la negociación participen personas expertas, así como personas de las comunidades afectadas por estas prácticas, y asegurar la actuación de agentes sociales de atención primaria.
b) Garantizar medidas específicas para prevenir y erradicar las mutilaciones genitales femeninas, impulsando actuaciones de promoción de las mujeres de los países donde se efectúan dichas prácticas y formando a las personas profesionales que deban intervenir.
c) Actuar en el ámbito de la cooperación internacional en el sentido de trabajar desde los países de origen para erradicar dichas prácticas.
d) Contar con mecanismos sanitarios de intervención quirúrgica para poder hacer frente a la demanda de las mujeres que quieran revertir los efectos de la mutilación practicada, así como mecanismos de apoyo psicológico, familiar y comunitario. En los casos de riesgo para la salud de las menores de edad, el personal profesional debe poder contar con mecanismos que les posibilite la realización de la intervención quirúrgica."
Y, como ya hemos dicho, y en consonancia con lo dispuesto en la letra p) del artículo 7 de la repetida ley, se introducía un nuevo artículo 22 bis en la LMFC de 2001 relativo a la interrupción del proceso mediatorio por causa de violencia de género:
"Disposición adicional octava. Modificación de la Ley 1/2001, de mediación familiar de Cataluña.
Se añade un nuevo artículo, el 22 bis, a la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, con el siguiente texto:
«Artículo 22 bis. Límite a la mediación.
Debe interrumpirse o, si procede, no debe iniciarse cualquier proceso de mediación de pareja o familiar en que esté implicada una mujer que haya sufrido o sufra violencia física, psíquica o sexual en la relación de pareja.»"
Llegamos así a la nueva Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l'àmbit del dret privat (DOGC núm. 5432, de 30-07-2009 y BOE núm. 198, de 17-08-2009), que entró en vigor el 19 de agosto de 2009.17
Se trata de una ley que regula la mediación en un sentido más amplio. Se refiere a la mediación en el ámbito del derecho privado, lo cual excede al derecho civil y por supuesto al derecho de familia en concreto. Pero no sólo eso, sino que también se refiere de algún modo o legitima formalmente la denominada "mediación ciudadana", en atención a lo que disponen sus artículos 2.2,c), 7.4,c), 21.b), 23, apartado 1 y 28.
De acuerdo con su disposición transitoria primera, "[l]as mediaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente ley se rigen por la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña".
Su preámbulo historifica la evolución de la institución de la mediación familiar en Cataluña y de la mediación en general desde la promulgación de la anterior LMFC de 2001, y describe y justifica la nueva norma así:
"La Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña, que cumplió el compromiso adquirido por el legislador con la disposición final tercera de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia, representó un hito importante en la introducción de este procedimiento en el tratamiento jurídico de las crisis familiares. Hasta entonces, en Europa, únicamente Francia, con la reforma del Código de procedimiento civil de 1995, tenía una legislación específica en vigor, pese a que la práctica de la mediación se había extendido de forma incipiente en la mayor parte de los países europeos. La Ley 1/2001 cumplió la Recomendación (1998) 1, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que postulaba este instrumento para facilitar la solución pacífica de los conflictos familiares, un objetivo que se incardina en la tradición catalana de prevalencia de las soluciones obtenidas a partir del acuerdo de las partes en conflicto.
La Ley 1/2001 supuso una innovación importante en el ámbito del derecho de familia, en un momento en que en el resto del Estado español no existía una práctica generalizada de la mediación. Esta situación ha cambiado de modo notable con la aprobación de normas específicas en varias comunidades autónomas.
En los seis primeros años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley 1/2001, ha habido tres factores que han incidido en la necesidad de su actualización. El primero, lógicamente, ha sido la experiencia obtenida con la implantación efectiva del sistema. El segundo, la publicación de la Recomendación (2002) 10, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y el debate que se ha suscitado en el ámbito de la Unión Europea a partir de la publicación en 2002 del Libro verde sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil. La discusión del texto y las aportaciones hechas se concretaron en la Propuesta de directiva europea sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, presentada por la Comisión el 20 de octubre de 2004 y aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea por el procedimiento de codecisión el 23 de abril de 2008. El tercero de los elementos, de enorme transcendencia, ha sido la modificación de la Ley de enjuiciamiento civil introducida por la Ley del Estado 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio, que establece específicamente la mediación familiar en el ámbito de los procedimientos de familia. Esta reforma dota con un instrumento procesal específico la disposición del artículo 79 del Código de familia y aclara las dudas en la aplicación del derecho positivo por los tribunales de justicia.
La presente ley se inscribe en una corriente europea de actualización de las leyes de mediación. Austria, con la Ley 29/2003, y Bélgica, con la Ley del 21 de febrero de 2005, han promulgado leyes de mediación general; Francia tiene su reforma en la Asamblea Nacional, y otros países están en proceso de adaptación de su legislación. Cataluña también necesita actualizar su legislación. Fundamentalmente los reducidos ámbitos previstos inicialmente para aplicar la Ley han sido un obstáculo para acoger determinados conflictos del círculo más próximo a las personas para las que la mediación se revela muy útil, como los conflictos entre padres e hijos o las disputas familiares por las sucesiones. La utilización de la metodología de la mediación en torno a las familias afectadas por los procesos de discapacidad psíquica o de enfermedades degenerativas que limitan la capacidad de obrar es otro de los campos que justifican la modificación legal.
Finalmente, la modificación de la ley procesal estatal impone reformar algunos aspectos para facilitar la adaptación de los modelos a las necesidades de los tribunales. Es especialmente relevante la inclusión expresa en el procedimiento especial de familia de los principios de la mediación y la trascendencia de esta para la aprobación de las propuestas de la custodia compartida de los hijos, ya que es la garantía de que los acuerdos obtenidos son los apropiados y los que protegen mejor los intereses de los menores.
Por otra parte, determinados conflictos surgidos en el ámbito de las comunidades y de las organizaciones que estructuran de una forma primaria la sociedad no pueden quedar excluidos del campo de aplicación natural de la presente ley, sobre todo cuando son consecuencia de la ruptura de las relaciones personales entre los afectados y exceden el ámbito meramente jurídico. En estos casos, la llamada mediación comunitaria, social o ciudadana se ha revelado muy útil para resolver problemas caracterizados por el hecho de que las personas involucradas deben continuar relacionándose. Son ejemplos evidentes los conflictos derivados de compartir un espacio común y las relaciones de vecindad, profesionales, asociativas, colegiales o, incluso, del ámbito de la pequeña empresa.
En la perspectiva de las novedades introducidas por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, la legislación debe abrirse poco a poco a esta realidad y a las nuevas demandas de la sociedad, con el respeto que merecen los programas que se desarrollan desde las administraciones locales, desde el ámbito del departamento competente en materia de acción social y ciudadanía, desde la Agencia Catalana del Consumo, desde las cámaras de comercio y desde la práctica de varias profesiones. Con independencia de la mencionada necesidad de una regulación general de la mediación, es preciso fijar los principios que garantizan el buen ejercicio de la mediación administrada por el departamento competente en materia de derecho civil y regular determinados instrumentos de apoyo, como por ejemplo el régimen de la confidencialidad y la especialización de los mediadores que se ofrecen desde los registros de profesionales habilitados por el Centro de Mediación de Derecho Privado, adscrito al departamento competente en materia de derecho civil, para ofrecer servicios de dicho tipo a los ciudadanos que lo soliciten. Este instrumento no incide en el funcionamiento de las experiencias que ya se han puesto en marcha en otros ámbitos, como por ejemplo el de la Administración local y el de los colegios profesionales; al contrario, significa un estímulo para la práctica profesional y para el establecimiento de servicios públicos de esta naturaleza.
En esta segunda fase de implantación de la mediación, el reto de incrementar la calidad de los servicios de mediación debe manifestarse bajo el punto de vista legislativo. Se cuenta con un elenco suficiente de mediadores y se han consolidado con un éxito notable los programas de formación que ofrecen las universidades y los colegios profesionales vinculados por la Ley 1/2001 a la mediación. Eso permite fijar nuevos objetivos en la especialización y el reciclaje profesional de los mediadores y abrir nuevos ámbitos del derecho privado con un marcado carácter social al desarrollo de esta metodología, en colaboración con el sistema jurisdiccional.
La voluntad de evitar la judicialización de determinados conflictos no solo tiene la finalidad de agilizar el trabajo de los tribunales de justicia, sino, fundamentalmente, la de hacer posible la obtención de soluciones responsables, autogestionadas y eficaces a los conflictos, que aseguren el cumplimiento posterior de los acuerdos y que preserven la relación futura entre las partes. Eso significa que el eje central del sistema de la mediación va unido a la preparación técnica de la persona mediadora. Por lo tanto, es preciso potenciar la especialización, de forma conjunta con los principios básicos del sistema: la confidencialidad, la imparcialidad, la neutralidad y los mecanismos de conexión y de cooperación con los tribunales para homologar los acuerdos en materias que requieran un control jurisdiccional.
La desconfianza que suscitó la implantación de la mediación en algunos sectores profesionales se ha disipado gracias, en parte, al asentamiento de los mecanismos de colaboración entre los colegios profesionales implicados en el desarrollo de la mediación. Una colaboración que debe reforzarse. La función de la abogacía en el procedimiento de mediación es una garantía para la salvaguardia de los derechos de los ciudadanos. Por esta razón, deben establecerse los protocolos de actuación para que el abogado o abogada se constituya en el principal valedor de la mediación hacia sus clientes, como una alternativa más efectiva e indicada, en determinados casos, que la pugna judicial clásica. Pero para ello, como ocurre en el sistema de confrontación procesal, el abogado o abogada debe tener definido de forma adecuada su papel en el procedimiento de mediación, para que en ningún caso considere que los intereses de sus representados pueden verse perjudicados por falta de asesoramiento legal.
Las relaciones dinámicas entre la mediación y el proceso judicial son el núcleo esencial de la directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. En este sentido, la voluntariedad del sistema para las partes no es un obstáculo para que la presente ley establezca el derecho de estas y la obligación consiguiente de asistir a una sesión informativa que acuerde el órgano jurisdiccional competente.
En cuanto a los aspectos organizativos, la implantación efectiva del sistema y la apertura de la mediación a determinados conflictos civiles que surgen en el ámbito de las comunidades de propietarios y de la vida asociativa y fundacional y a otros litigios nacidos en la comunidad que son impropiamente judicializados han puesto de manifiesto la necesidad de adaptar el Centro de Mediación Familiar de Cataluña, órgano dependiente del departamento competente en materia de derecho civil e instrumento principal de la Ley 1/2001, a las necesidades actuales. Como consecuencia de esta adaptación, el centro, con el nombre de Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, deviene el impulsor principal de dicho procedimiento, así como el órgano de apoyo de referencia tanto de los mediadores como de las personas que desean resolver sus diferencias mediante la mediación. Sus funciones de fomento y vela de la mediación se ejercen con un respeto total hacia los servicios de mediación de ámbito local, de la Agencia Catalana del Consumo y de los programas de arbitraje y mediación de las cámaras de comercio y de los colegios profesionales, y, en su caso, con plena colaboración con estos.
La presente ley respeta voluntariamente los contenidos de la Ley 1/2001 y tiene como objetivos: ampliar el alcance de la mediación a determinados conflictos del ámbito civil caracterizados por la necesidad de las partes de mantener una relación viable en el futuro, disipar cualquier duda sobre el alcance de los conflictos familiares susceptibles de mediación y, en último término, introducir determinadas mejoras sistemáticas y técnicas. Debe tenerse presente que lo que establece la mencionada directiva es la introducción de la mediación de forma general en todos los ámbitos de la conflictividad civil y mercantil, lo que hace necesaria la aprobación de una ley general de la mediación. Mientras no se apruebe dicha ley, es preciso ordenar la regulación existente y ampliar su alcance a nuevos campos para mantener el liderazgo que Cataluña, incluso en el ámbito europeo, ha ejercido en este terreno.
El artículo 129 del Estatuto de autonomía atribuye a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de derecho civil, excepto en las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta competencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña. Asimismo, el artículo 130 del Estatuto atribuye a la Generalidad la competencia para dictar las normas procesales específicas que deriven de las particularidades del derecho sustantivo de Cataluña.
La presente ley se estructura en seis capítulos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.
El capítulo I, dedicado a las disposiciones generales, define la mediación como un procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial dirigido a facilitar la comunicación; determina su alcance, es decir, los conflictos, familiares y en otros ámbitos del derecho privado, que pueden ser objeto de mediación, y determina tanto las personas mediadoras como las legitimadas para participar en un procedimiento de mediación.
El capítulo II establece los principios que deben regir la mediación: la voluntariedad, imparcialidad y neutralidad de la persona mediadora, la confidencialidad, el carácter personalísimo y la buena fe.
El capítulo III regula el desarrollo de la mediación, desde la sesión informativa previa, en la que las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas y características de la mediación, hasta la sesión final, de la que debe extenderse el acta correspondiente. Se regula también la comunicación del resultado de la mediación, la homologación de los acuerdos tomados y la actuación y los deberes de la persona mediadora.
El capítulo IV, dedicado a la organización y a los registros de mediación, define la naturaleza y las funciones del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, que actúa básicamente en conflictos de derecho privado caracterizados por la ruptura de las relaciones entre personas que deben mantener relaciones en el futuro. Se definen también las funciones de los colegios profesionales que llevan a cabo mediaciones en el ámbito de la presente ley. Cabe destacar que se da a las administraciones locales y demás entidades públicas la posibilidad de establecer, siempre dentro de sus competencias, servicios de mediación de acuerdo con los principios establecidos por la presente ley. También cabe destacar que, para impulsar y difundir la mediación, se crea un comité asesor. Además, se regulan los registros de personas mediadoras, se determina la comunicación de datos de la persona mediadora al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña, se reconoce la retribución de las personas mediadoras y el beneficio de gratuidad de que pueden gozar las personas que llevan a cabo una mediación por medio del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña y cumplen las condiciones económicas que establecen las normas reguladoras de la asistencia jurídica gratuita. Finalmente, se crea el Registro de Servicios de Mediación Ciudadana.
El capítulo V establece el régimen sancionador, mediante la descripción de los hechos constitutivos de infracción, de los tipos infractores y de las sanciones, y la determinación de los órganos con competencias sancionadoras. Se establece también específicamente el deber de las personas mediadoras de respetar los principios de la mediación y las normas deontológicas del colegio profesional al que pertenecen.
El capítulo VI establece el régimen de recursos contra las actuaciones dictadas en los procedimientos determinados por la presente ley.
Las tres disposiciones adicionales crean una red de puntos de información y de orientación sobre la mediación y regulan la sujeción a los principios de la mediación y la inclusión en los registros de mediadores de personas que ejercen una profesión no sujeta a la colegiación. Las tres disposiciones transitorias establecen el régimen aplicable a las mediaciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la presente ley y regulan la situación de las personas mediadoras que han superado los requisitos de capacitación al amparo de la Ley 1/2001 y la de los educadores sociales colegiados, que, aunque carezcan de titulación universitaria, pueden ser incluidos en los registros de mediadores si acreditan una formación específica homologada. La disposición derogatoria deroga la Ley de mediación familiar de Cataluña. Finalmente, la disposición final primera contiene un mandamiento al Gobierno para el desarrollo reglamentario de la presente ley y la disposición final segunda establece la fecha de entrada en vigor."
En mi opinión, la LMDPC es aplicable a la mediación administrada de conformidad con lo dispuesto en la misma, mas no excluye expresamente la posibilidad de que determinadas personas se sometan a un modo o procedimiento determinado de solución de disputa mediada por un tercero, que no necesariamente se va a regular por dicha ley, sino que quedará al margen de la misma, como acto de derecho civil amparado por la autonomía de la voluntad contractual de las partes.
El artículo 1.2 de la Directiva 2008/52/CE dispone que la misma "se aplicará, en los litigios transfronterizos, en los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos ni a la responsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad soberana (acta iure imperii)".
Es habitual señalar como materia no mediable aquellas cuestiones que no estén legalmente bajo la disponibilidad de las partes, es decir, aquellas que están sujetas a derecho necesario. La mayoría de las leyes autonómicas sobre mediación familiar contemplan este límite a la mediación, basado en la falta de poder de disposición de las partes, ya sea al establecer el elenco de materias mediables, ya sea al establecer el contenido y límites del acuerdo mediado. No obstante, establecer dicha excepción como general a la mediación es, de entrada, exagerado. Primero, porque muchas veces la indisponibilidad para las partes supone no una total falta de legitimación de las mismas para formular declaraciones de voluntad respecto a una determinada materia, sino la imposibilidad de regular el contenido de determinadas relaciones jurídico legales aunque manteniendo la libertad personal o autonomía de la voluntad para ingresar o salir de las mismas. Segundo, porque en ocasiones se reputa como fuera de la disponibilidad de las partes determinadas cuestiones sobre las que en efecto pueden éstas declarar o pactar, si bien que precisando ulterior homologación o aprobación judicial o administrativa. Tercero, porque aun en materias indisponibles la ley toma en consideración la voluntad o deseos o necesidades o intereses manifestados por los sujetos. Por tanto, podemos entender que cabe mediación sobre materia indisponible, si lo que se acuerde puede y debe ser objeto de homologación judicial.
La LMDPC no contiene reglas de exclusión material o limitación general a la mediación por razón de indisponibilidad del objeto. Sólo observamos una mención limitada a ello en el artículo 2.1.d) de la LMDPC, cuando declara como materia mediable específica "[l]os elementos de naturaleza dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida, así como las situaciones que surjan entre la persona adoptada y su familia biológica o entre los padres biológicos y los adoptantes, como consecuencia de haber ejercido el derecho a conocer los datos biológicos".
Tampoco encontramos en la LMDPC límites al contenido del acuerdo mediado por razón de la disponibilidad o no de lo que sea su objeto. Eso sí, sin perjuicio de que, cuando sea procedente, lo mediado y acordado válidamene deberá ser objeto de homologación judicial como requisito de eficacia, tal como se dispone en el artículo 19.1 de la LMDPC, que degrada en tales casos el acuerdo a la clase de "propuesta": "Los acuerdos respecto a materias y personas que necesitan una especial protección, así como respecto a las materias de orden público determinadas por las leyes, tienen carácter de propuestas y necesitan, para su eficacia, la aprobación de la autoridad judicial."
Según la Rec(2002)10, la mediación puede ser particularmente útil donde los procedimientos judiciales por sí solos son menos apropiados para las partes, especialmente debido a su coste, la naturaleza formal de los procedimientos, o donde hay una necesidad de mantener el diálogo o contactos entre las partes.
Existen múltiples ámbitos donde la conciliación o la mediación y otros MARC se aplican profusamente. Por ejemplo, en el derecho laboral es una inveterada institución la conciliación administrativa previa obligatoria, así como la conciliación judicial anterior a juicio, la cual se desarrolla sin perder de vista el principio pro operario y la función tuitiva de los derechos del trabajador que se encomienda al juez. Muchos ordenamientos aplican los MARC en el ámbito del derecho administrativo, para las relaciones administración-administrado, o para las relaciones administrado-concesionario gestor de servicios públicos; y en el ámbito escolar y educativo. También en el proceso penal, donde las modernas exigencias de la victimología han impuesto la mediación víctima-ofensor, como en el derecho penal de menores; o donde se utiliza la mediación como posible contenido de las reglas de conducta que se imponen al reo en caso de suspensión o sustitución de penas o para el disfrute de beneficios penitenciarios. En el ámbito de los juicios de faltas, se han puesto en marcha protocolos de mediación penal por parte de la Generalitat de Catalunya en algunos juzgados, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional.
Con cierto afán omnicomprensivo, el artículo 2 de la LMDPC utiliza una diversa terminología conflictual-jurídica (cuestiones, pretensiones, conflictos privados, diferencias, etc.) e incluye como materia mediable algunas cuestiones que no corresponden de entrada o necesariamente a lo jurídico, así como un elenco variado de cuestiones. Por ejemplo, menciona:
Conflictos comunicacionales y/o relacionales (apartado 1.f), ámbito familiar; apartado 2.a), ámbito de asociaciones y fundaciones; 2.b), propiedad horizontal y urbanizaciones)
Las materias que sean objeto de acuerdo por los interesados en las situaciones de crisis familiares, si el supuesto presenta vínculos con más de un ordenamiento jurídico (apartado 1.i)). No se entiende la configuración de este supuesto, que parece desafortunada. ¿Se excluyen las crisis familiares si no hay tales vínculos a más de un ordenamiento? ¿Qué se entiende por "crisis familiares"? ¿Es éste el único supuesto de mediación sobre materia vinculada varios ordenamientos?
"Conflictos familiares" (apartado 1.j), k) y l))
Los requerimientos de cooperación internacional en materia de derecho de familia (apartado 1.m))
"Cuestiones relacionales" (apartado 1,o), sucesiones; y r), empresas familiares)
"Aspectos convivenciales" (apartado 1.q), acogida de ancianos, etc.)
Por la fragmentación que presenta el transcrito artículo 2 de la LMDPC, en dos apartados, dedicados a mediación en materia de "derecho privado" (apartado 1) y a "mediación familiar" (apartado 2), aparece que el legislador catalán parte del antecedente que supuso la LMFC de 2001, dedicada a mediación familiar exclusivamente, materia ésta, el derecho de familia, que sigue consignándose como el escenario principal de la institución. En el mismo sentido, en al artículo 10 de la LMDPC se reproduce similar dicotomía al referirse "mediaciones familiares y demás materias del derecho civil". Debe entenderse no obstante, que cuando en este último precepto se menciona el "derecho civil", realmente se está queriendo decir, en sentido más amplio, "derecho privado".
Un campo abonado para el desenvolvimiento brillante de la mediación y los restantes MARC es, dentro del derecho privado, el derecho mercantil, por varias razones: por el carácter masivo de muchos de los tipos de reclamación que se producen en su seno (por ejemplo, las reclamaciones por daños y perjuicios en el ámbito de contrato de seguros); por el carácter cualificado de los sujetos que intervienen en los conflictos en este ámbito (las empresas, básicamente, dotadas de potentes y eficaces servicios jurídicos, periciales y de consultoría en general) y por la relativa importancia de las cuantías de los pleitos en este ámbito, lo que justifica el empleo de MARC en el ámbito empresarial y del comercio y los transportes, terrenos estos donde precisamente se desarrollan tradicionalmente los MARC.
La aplicación satisfactoria de los MARC en el ámbito de las reclamaciones a aseguradoras pudiera dar lugar a una espectactuar reducción de los conflictos y del coste de su resolución, que podría traducirse incluso en una reducción de costes de los seguros. De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, las partes (acreedor y asegurador) son llamadas por la ley primeramente a llegar directamente a un acuerdo en un brevísimo plazo para fijar el importe de la indemnización y, en su defecto, a alcanzarlo a través de los respectivos peritos que designen, siendo el acuerdo de estos ejecutivo. En este punto podría establecerse, por ejemplo, un recurso MARC, tal como una mediación específica.
En el caso del derecho de transportes, existe la figura del arbitraje, con presunción de sometimiento al mismo en determinadas materias y hasta la cuantía de 6.000 euros (cfr. el artículo 38, apartado 1, de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres), lo que, sumado a las cláusulas habituales en el ámbito del derecho de la navegación y del trasporte relativas a limitaciones de responsabilidad de los agentes que intervienen en ellos, ofrecen un marco que tiende a simplificar la solución de conflictos en esta materia.
El derecho de consumo es un ámbito propicio a la mediación, por la existencia masiva de reclamaciones de pequeña cuantía.
La Rec(2002)10 delimita su ámbito de aplicación del siguiente modo: "La expresión materia civil se refiere a las materias relativas a los derechos civiles y a las obligaciones, incluyendo las materias de naturaleza mercantil, de consumo y de derecho del trabajo, pero excluyendo las materias administrativas o penales".
El apartado 2 del artículo 2 de la LMPDC (sobre el objeto de la mediación en general) dispone que "[l]a mediación civil a la que se refiere la presente ley comprende cualquier tipo de cuestión o pretensión en materia de derecho privado que pueda conocerse en un proceso judicial y que se caracterice porque se haya roto la comunicación personal entre las partes, si estas deben mantener relaciones en el futuro y, particularmente, entre otros:
a) Los conflictos relacionales surgidos en el ámbito de las asociaciones y fundaciones.
b) Los conflictos relacionales en el ámbito de la propiedad horizontal y en la organización de la vida ordinaria de las urbanizaciones.
c) Las diferencias graves en el ámbito de la convivencia ciudadana o social, para evitar la iniciación de litigios ante los juzgados.
d) Los conflictos derivados de una diferente interpretación de la realidad debido a la coexistencia de las diversas culturas presentes en Cataluña.
e) Cualquier otro conflicto de carácter privado en que las partes deban mantener relaciones personales en el futuro, si, razonablemente, aun puede evitarse la iniciación de un litigio ante los juzgados o puede favorecerse la transacción."
Las múltiples referencias al "conflicto relacional", sobre todo con relación al caso de haber las partes de mantener su vínculo personal en el futuro, dan fe de la finalidad primordial de la institución, de servir a la solución de conflictos con redireccionamiento de las relaciones de las partes.
Es muy interesante, por su potencial eficacia, la referencia legal a los conflictos en el seno de la propiedad horizontal y de las urbanizaciones (éstas se deben considerar hoy día integradas en el concepto de propiedad horizontal). Se hecha de menos la mención a los conflictos en materia de "relaciones de vecindad", en general, aunque el preámbulo de la ley sí hace referencia a las mismas.
En el caso de las reclamaciones por daños y perjuicios en general, muchas veces sucede que, siendo el valor de los daños de carácter personal de difícil cuantificación, sea oportuno el deferir la determinación de los mismos, o la de la existencia y el valor del lucro cesante, a la mediación, como así también la depuración de los diversos elementos fácticos, muchas veces complejos y atinentes a diversos sujetos, que generan la responsabilidad civil extracontractual (causas y concausas del daño, causas hipotéticas, compensación y graduación de culpas, etc.). Se incluyen aquí los casos de negligencia médica.
En los litigios sobre división de cosas indivisibles y partición, adjudicación y atribución de uso de bienes, y liquidación de bienes, especialmente si tienen carácter productivo o son susceptibles de un uso personal (por ejemplo, como vivienda familiar), el recurso a la mediación, cuando no al arbitraje, puede ser muy productivo también.
Otro ámbito apropiado para la mediación es el de los derechos de la propiedad intelectual e industrial. La tutela de estas formas especiales de propiedad, caracterizadas por la inmaterialidad de los derechos de autor y demás implicados, exige mecanismos de tutela jurídica específicos, tales como las acciones declarativas, las acciones de cesación, etc., que muchas veces involucran a grupos o clases de personas más o menos determinados. Especial interés posee en la actualidad la administración de los derechos de autor por las sociedades especiales de gestión (SGAE, etc.).
Asimismo se puede aplicar la mediación en el caso del recobro de deudas. En este ámbito, quizás los MARC pudieran servir para suavizar las actuales técnicas y prácticas, objeto de crítica ciudadana, de las empresas de cobros morosos y registros de impagados.
Y también el supuesto del cumplimiento por sustitución de obligaciones de cumplimiento imposible o personalísimas cuya realización en sentido propio se niega por el deudor.
Es muy ilustrativo lo que se expone, sobre la aplicabilidad de la mediación a los conflictos de familia, en el preámbulo de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Canarias. Dice así:
"En la sociedad civil, la familia constituye el núcleo originario y básico para el desarrollo personal de sus miembros. La estabilidad familiar constituye el índice más significativo de paz social; al contrario, los conflictos familiares comportan dolorosas secuelas para los miembros de la familia en conflicto, que frecuentemente conllevan dolorosas secuelas para sus protagonistas, y por ende, en su entorno social. En suma, está claro que los conflictos familiares deben ser remediados de la manera más efectiva posible mediante la búsqueda de mecanismos que coadyuven a la estabilidad familiar, o, al menos, que alivien las tensiones que surjan.
El modo habitual para resolver estos conflictos es acudir a los tribunales; sin embargo, y por muy diversos motivos, este método ha demostrado no ser el medio más acertado para resolver o aliviar los conflictos familiares.
La familia, como institución social básica y viva, es y ha sido continuamente el centro de muchas y muy diversas problemáticas que no siempre obtienen una respuesta aceptable fuera de su propio ámbito. Por ello, debe ser bien recibido cualquier instrumento o medida que ayude a gestionar la resolución efectiva de las crisis familiares, a través de la participación de los propios familiares en conflicto.
La mediación familiar supone, pues, una fórmula para resolver conflictos familiares, recomponiendo la propia familia desde dentro, en un clima de cooperación y respeto mutuo; para este fin, los miembros de la familia en conflicto solicitan y aceptan la intervención confidencial de una tercera persona ajena, neutral y cualificada, denominada mediador, que trabajará con y para la consecución de un acuerdo justo, duradero y aceptable para los familiares en conflicto, en el sentido de mantener las responsabilidades de cada miembro de la familia, y especialmente con los más dignos de protección, cuales son los hijos.
Por eso, la mediación familiar viene cobrando en la actualidad mucha relevancia como solución de los conflictos familiares y, con ello, como el método más efectivo para alcanzar la paz social."
Según el principio I (sobre campo de aplicación de la mediación) de la Rec(98)1: "a) La mediación familiar trata de los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma familia, que estén unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes a las determinadas por la legislación nacional"; y "b) Sin embargo los Estados son libres de determinar cuáles son las cuestiones o los casos cubiertos por la mediación familiar".
De acuerdo con el apartado 1 del artículo 2 (sobre el objeto de la mediación en general) de la LMDPC, la mediación familiar comprende de forma específica:
"a) Las materias reguladas por el Código civil de Cataluña que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio deban ser acordadas en el correspondiente convenio regulador.
b) Los acuerdos a alcanzar por las parejas estables al romperse la convivencia.
c) La liquidación de los regímenes económicos matrimoniales.
d) Los elementos de naturaleza dispositiva en materia de filiación, adopción y acogida, así como las situaciones que surjan entre la persona adoptada y su familia biológica o entre los padres biológicos y los adoptantes, como consecuencia de haber ejercido el derecho a conocer los datos biológicos.
e) Los conflictos derivados del ejercicio de la potestad parental y del régimen y forma de ejercicio de la custodia de los hijos.
f) Los conflictos relativos a la comunicación y relación entre progenitores, descendientes, abuelos, nietos y demás parientes y personas del ámbito familiar.
g) Los conflictos relativos a la obligación de alimentos entre parientes.
h) Los conflictos sobre el cuidado de las personas mayores o dependientes con las que exista una relación de parentesco.
i) Las materias que sean objeto de acuerdo por los interesados en las situaciones de crisis familiares, si el supuesto presenta vínculos con más de un ordenamiento jurídico.
j) Los conflictos familiares entre personas de nacionalidad española y personas de otras nacionalidades residentes en el Estado español.
k) Los conflictos familiares entre personas de la misma nacionalidad pero diferente de la española residentes en el Estado español.
l) Los conflictos familiares entre personas de diferentes nacionalidades distintas a la española residentes en el Estado español.
m) Los requerimientos de cooperación internacional en materia de derecho de familia.
n) La liquidación de bienes en situación de comunidad entre los miembros de una familia.
o) Las cuestiones relacionales derivadas de la sucesión de una persona.
p) Los conflictos surgidos en las relaciones convivenciales de ayuda mutua.
q) Los aspectos convivenciales en las acogidas de ancianos, así como en los conflictos para la elección de tutores, el establecimiento del régimen de visitas a las personas incapacitadas y las cuestiones económicas derivadas del ejercicio de la tutela o de la guarda de hecho.
r) Los conflictos de relación entre personas surgidos en el seno de la empresa familiar.
s) Cualquier otro conflicto en el ámbito del derecho de la persona y de la familia susceptible de ser planteado judicialmente."
No obstante, tal tipificación legal de materias mediables (otras leyes autonómicas sobre mediación poseen las suyas propias) no dejan de ser un tanto artificiosas y a lo que al fin y al cabo sirven es a poner en relación las normas sobre mediación con aquellas otras autonómicas ya dictadas sobre diversas materias a las que se desea aplicar el recurso mediatorio. Este tipo de catálogos legales acaban terminando con cláusulas de cierre en las que se subsume todo aquello que no se incluye expresamente en el elenco legal de objetos mediables, pero que queda dentro del espectro material-abstracto de la ley de que se trate (derecho de familia, en general; derecho privado, principalmente, en la ley catalana). Obsérvese en ese sentido, por ejemplo, que según el artículo 2.1.a) de la LMDPC, "[l]a mediación familiar comprende de forma específica: a) Las materias reguladas por el Código civil de Cataluña que en situaciones de nulidad matrimonial, separación o divorcio deban ser acordadas en el correspondiente convenio regulador", por lo que quedan fuera de dicho supuesto típico los conflictos matrimoniales que hayan de ser regulados por una ley sustantiva no catalana, como por ejemplo el propio Código Civil estatal, si fuera la ley aplicable a las partes, cuando lo cierto es que en absoluto es esto lo querido por el legislador.
Muchas de las anteriores cuestiones relativas al derecho de familia, especialmente el matrimonial, aparecen de manera conjunta, como una constelación de problemas que integran el conflicto matrimonial, adquiriendo la consideración de lo que se denomina "conflicto policéntrico", especialmente susceptible de análisis y solución por la vía de la mediación.
Desde la instauración a partir de la Ley 30/1981 de procedimientos matrimoniales especiales de separación y divorcio, la ley ha habilitado el acuerdo entre cónyuges como modo de articular la búsqueda de soluciones al conflicto matrimonial, tanto en sede de medidas definitivas como de medidas provisionales (cfr. los artículos 90, 91, 92, 96, 97, 103 del CC; y los artículos 77, 78, 83 y 84 del CFC).
La familia18 es la célula básica de la estructura o tejido social, comunidad, seno natural y primero de la persona y la más importante institución social. Los males de la familia acaban traduciéndose en males sociales, y a la inversa. En el plano jurídico y aun fuera de él, no es difícil ver que la mediación sea la mejor y verdadera medicina de la patología familiar, e incluso que la familia es precisamente el más propicio ámbito para la mediación.
En la Recomendación Rec(98)1 se considera que en los conflictos familiares concurren las siguientes circunstancias características especiales: que los conflictos familiares implican a personas que tienen relaciones interdependientes que continuarán en el tiempo; que los conflictos familiares surgen en un contexto emocional difícil que los agrava; que la separación y el divorcio tienen impacto sobre todos los miembros de la familia, especialmente sobre los niños.
A falta de precisión legal, el concepto de mediación familiar es tan amplio como el de derecho de familia, por lo que el objeto de mediación podrá ser no sólo el conflicto conyugal y sus implicaciones, sino todo conflicto civil relativo a lo que el derecho sustantivo regula como materia de familia.
En el ámbito de la mediación familiar y sus inmediaciones es común su aplicación a los clásicos temas de la convivencia, de la custodia de los hijos, de la administración y disposición del patrimonio, a los conflictos interconyugales de crisis o ruptura. También a temas más actuales, como los relativos a las uniones estables de pareja, situaciones convivenciales de ayuda mutua, conflictos específicos en el seno de familias monoparentales con hijos, conflictos en el seno de unidades convivenciales intergeneracionales, conflictos con personas sujetas a dependencia, etc. Asimismo en problemáticas novedosas en legislación o jurisprudencia: conflictos de lealtades, síndrome de alienación parental (SAP), custodia conjunta o compartida, conciliación de la vida familiar y laboral de la mujer/esposa trabajadora, "divorcio exprés". Y, por qué no, a todo lo relativo a la violencia intrafamiliar (VIF o VIDO en sentido amplio): violencia de género o violencia contra la mujer (VGE, VIMU) y violencia doméstica (VIDO en sentido estricto). En el futuro veremos otros asuntos: posición de la madre en la crianza del los hijos de corta edad, crianza natural, evitación de riesgos para la lactancia materna exclusiva, búsqueda del propio origen biológico en supuestos de inseminación artificial con donante anónimo, etc.
Desde un punto de vista del derecho sustantivo aplicable, en el ámbito del derecho de familia y de la mediación familiar estarán muy presente ciertas determinaciones a las que se han de sujetar las partes, la persona mediadora y la autoridad que en su caso homologue el acuerdo, a saber: el principio de igualdad jurídica entre hombre y mujer; el principio de igualdad entre los cónyuges; el principio de protección de la parte más débil o del interés más necesitado de protección, en cuanto a los acuerdos-medidas sobre atribución de uso de vivienda familiar y ajuar, etc.; el principio favor filii y el del interés superior del menor. Estas determinaciones residen en la legislación sustantiva estatal y autonómica; y a algunas de ellas se refieren expresamente las leyes mediatorias.
Con anterioridad se ha hecho ya referencia al conjunto de ámbitos en los que la LMDPC prevé la posibilidad de mediación. La LMDPC, como así todas las leyes autonómicas, se esfuerzan por establecer catálogos más o menos detallados de ámbitos jurídico-materiales e incluso no puramente jurídicos (sociales, convivenciales, etc.) en los que desenvolver la mediación.
Al propio tiempo, en otro lugar se han expuesto las ventajas o desventajas de acudir a la misma. Sabemos que la mediación, en general, está indicada para solucionar conflictos mediante la participación activa de las partes, de manera rápida, económica y eficaz, en un entorno procedimental flexible, manteniendo en lo posible las relaciones entre las partes y sobre todo la comunicación entre ellas, facilitándoles recursos a tales fines.
Se han descrito como supuestos especialmente propicios a la mediación civil:
Cuando lo único que se reclama es una suma de dinero, cuya cuantía se puede modular, moderar o equilibrar mediante el uso de la mediación.
Cuando lo que se reclama no es una cantidad de dinero, sino una compensación material o moral a la parte de suerte que la mediación puede ser cauce adecuado para su fijación.
Cuando esté previsto a corto plazo que el establecimiento de MARC para la materia de que se trate.
Cuando la disputa tenga un contenido o importantes connotaciones morales o éticas, de suerte que una parte acepte recibir una compensación "moral" o que se le reconozca la "razón moral", más que la "razón legal".
Se han descrito como supuestos propicios a la mediación civil:
Cuando las partes entre sí, con las administraciones públicas involucradas o con terceros afectados deben seguir manteniendo relaciones, ya sea la que motiva el conflicto u otras.
Cuando existen barreras de comunicación entre las partes e incluso entre sus abogados, de suerte que, pudiendo ser superadas, podría alcanzarse un acuerdo.
Cuando existen terceros interesados que no han sido llamados al proceso judicial que se ha suspendido para intentar la mediación, y es conveniente darles intervención para allanar el camino a un acuerdo; similarmente, antes del inicio del proceso judicial.
Cuando se observa que, de acudir a juicio o de estarse a una sentencia judicial, claramente ambas partes saldrían perjudicadas o perderían beneficios o dejarían de obtener algo a lo que tienen derecho.
Cuando por el número de partes o por la extensión o complejidad del conflicto, o por el número de sus elementos, aparezca que una solución negociada puede servir mejor a todas las partes.
Cuando no se desea que los tribunales sienten precedente sobre un asunto y se pretenda mantener la solución de la clase de conflicto de que se trate en el ámbito privado de los interesados (por ejemplo, en asuntos mercantiles o empresariales con grandes intereses en juego).
Cuando lo que se necesita no es una respuesta judicial de condena o absolución puntual, sino solucionar un problema o conflicto de fondo y con efectos a largo plazo.
Cuando las partes no desean publicar o dar a conocer datos o informaciones secretas o reservadas, o cuya revelación les pueda perjudicar, de suerte que si se iniciara un pleito habrían de ser aportadas a juicio, quizás públicamente.
Cuando por la naturaleza del asunto su resolución presente un grado muy elevado de incertidumbre, ya sea en el plano fáctico-científico o en el plano jurídico (incluso cuando exista jurisprudencia muy contradictoria), y no se quiera correr el riesgo por ninguna de las partes de obtener una sentencia totalmente desfavorable.
Cuando la resolución del conflicto exija una intervención muy intensa o sustancial de terceros, prácticos, peritos, expertos u otra clase de individuos que puedan prestar una colaboración necesaria para la cual no existan cauces procesales en los procedimientos judiciales habituales; similarmente, cuando las vías legales procesales habituales de alegación y prueba sean material o sustancialmente insuficientes para poner de manifiesto en toda su plenitud la realidad de los intereses de las partes.
Sencillamente, cuando las partes consideren que no han agotado todas las vías de solución negociada y reputen oportuna la mediación para intentarla, continuarla o reintentarla.
Cuando la ejecución útil e "in natura" de lo resuelto exija la colaboración personal de las partes, por lo que parezca más conveniente que la resolución del asunto pase por vías negociadas.
En general, cuando la mayoría de los intereses en juego, o los más importantes, no correspondan a las partes, sino a terceros, y se repute útil la solución negociada como mejor modo de defenderlos o garantizarlos.
Cuando exista desconfianza hacia la persona o figura del juzgador, o hacia el sentido de su posible resolución.
Cuando la preparación de la defensa del caso pueda suponer para las partes un coste, en todos los sentidos susceptibles de evaluación, superior al beneficio derivado de una sentencia favorable.
Cuando las partes tengan necesidad de mantener conversaciones directamente entre ellas y carezcan por sí solas de las habilidades necesarias a tal efecto, y sus abogados no representen suficiente ayuda para las mismas a este respecto, o no se desee la intervención o intermediación de éstos.
Cuando una o ambas partes o sus abogados quieren demostrar patentemente buena fe a los fines sustantivos o procesales que procedan.
Por supuesto, cuando las partes están preparadas para alcanzar un acuerdo o éste está suficientemente madurado.
Cuando las partes manifiestamente son susceptibles de ser favorablemente influenciadas por terceras personas para resolver en justicia su conflicto.
Cuando el grado de conflictividad entre las partes es bajo.
Cuando el nivel de comunicación entre las partes es algo.
Cuando las dimensiones, la intensidad o los efectos del conflicto son reducidos.
Cuando las partes están firmemente decididas a terminar la relación que les une.
Tales circunstancias pueden ser utilizadas como iniciales indicadores predictores de viabilidad y probabilidad de éxito de la mediación.
Por la experiencia existente, parece que todo tipo de asuntos en materia de derecho de familia pueden ser resueltos por medio de la mediación y que la efectividad de la misma no está vinculada a la clase de conflicto. Sólo en ocasiones sí aparecen genuinos obstáculos en materias específicas, dejando aparte la gran excepción que suponen los casos de violencia doméstica.
Más parece que los impedimentos para la mediación suelen surgir de circunstancias espurias o elementos contextuales inespecíficos a cualquier materia concreta, como iremos viendo seguidamente.
La mediación puede no estar indicada en los siguientes casos:
Cuando los aspectos fácticos o técnicos del conflicto son excesivamente complejos y no pueden ser manejados en el marco de la estructura del procedimiento mediatorio.
Cuando la disputa versa sobre la aplicación de normas jurídicas, especialmente si son de derecho necesario, de suerte que la resolución del asunto pasa necesariamente por obener una respuesta judicial; por ejemplo, cuando se considera que el caso merece que se siente precedente, doctrina o jurisprudencia; cuando la resolución del caso puede hacerse luego extensiva a otros casos o sujetos.
Cuando la disputa tiene carácter colectivo o connotaciones sociales que exceden al interés de las partes.
Cuando el asunto tiene implicaciones de derecho público, de derecho tributario, de derecho de seguridad social, de derecho penal o de derecho necesario o de orden público en general de suerte que, aunque la materia sea susceptible de disposición, no quieran las partes que conste su consentimiento en sentido alguno, por ejemplo, para eludir autorías, responsabilidades o culpabilidades.
Cuando el derecho aplicable impone principios de tutela especial de una de las partes o cuando establece beneficios procesales para una de ellas, para finalidades que pudieran perjudicarse en la mediación (por ejemplo, el carácter tuitivo de ciertas ramas del derecho, los expedientes procesales de la inversión de carga de la prueba o del principio favor probationes -en derecho de daños, por ejemplo-, etc.).
Cuando esté previsto a corto plazo la exclusión de la materia de los MARC por el legislador.
De conformidad con el mismo apartado 4 del artículo 17 del RMFC, la persona mediadora puede dar por acabada la mediación cuando considere que su continuidad pueda ser contraindicada, en cuyo caso también lo tiene que notificar al CMDPC, y hacer constar la causa y su notificación a las partes. El CMDPC lo notificará a la mayor brevedad a la autoridad judicial, en caso de haberse celebrado la mediación por acuerdo de ésta.
Puede que las partes no acepten la mediación en casos como los siguientes:
Cuando una de las partes mantenga conflictos similares con otras personas y no desee que una resolución acordada sirva de precedente para las demás, por esperarse que habrá más conflictos similares o no se quiera sentar precedente desfavorable.
Cuando en conflictos similares al que sostienen las partes, una de ellas, que tenga relación con otras muchas personas y aparte de con la que se encuentra en litigio, no desee por lo que fuere dar un trato diferente a las demás.
Cuando en el asunto esté involucrado un tercero no parte que pueda resultar afectado por la resolución del asunto y no se le quiera llamar a intervenir o se quiera deferir la decisión al juez.
Cuando con relación a los hechos se ha cometido por una de las partes un presunto delito que la otra parte no quiera dejar impune, es decir, cuando se requiera la aplicación de una sanción pública.
Cuando la decisión del asunto pueda producir efectos en otro litigio o conflicto y se prefiera deferir por tal motivo la decisión a un juez.
Cuando la cuestión afecte indirectamente a una administración pública o pueda producir efectos negativos respecto a una de las partes ante dicha administración pública.
Cuando no se dispone de tiempo o recursos necesarios para afrontar el proceso mediatorio o cuano existen dificultades de índole práctica que lo imposibilitan o dificultan excesivamente.
Cuando las partes han intervenido anteriormente de manera insatisfactoria en procedimiento de mediación, por el mismo, similar u otro asunto.
Cuando existe entre las partes desequilibrio de fuerzas o capacidades, de forma que la mediación puede comprometer una resolución equilibrada o justa.
Cuando el asesor jurídico y/o el representante de una de las partes deba justificar ante otros (por ejemplo, ante un órgano de fiscalización, junta de accionistas, consejo de administración, etc.) la procedencia de la realización de las prestaciones derivadas del acuerdo, mediante una decisión oficial o judicial, no bastando el mero consejo del asesor o la decisión del representante.
Cuando sea necesaria o conveniente una resolución judicial y no un mero acuerdo para que una de las partes pueda, frente a un tercero, especialmente si es administración pública (por ejemplo, el caso del FOGASA, en lo laboral) repetir lo pagado o reclamar lo que sea objeto de disputa, en caso de falta de cumplimiento por el obligado.
Cuando las partes son incapaces de superar sus diferencias.
Cuando una o ambas partes tienen empeñados en la resolución del conflicto su propio honor o prestigio (pleitean "por el fuero, no por el huevo").
Cuando alguna de las partes desee una sentencia judicial como medio para preconstituir prueba, de manera fehaciente, respecto de los hechos probados que se habrán de incluir en la misma (por ejemplo, para acreditar la antigüedad de la estancia o residencia en España a efectos de legislación de extranjería, en procedimiento laboral o en procedimientos de desahucio).
Cuando para una parte es económicamente satisfactorio asumir el riesgo probabilístico de ser vencido en juicio aun soportando en tal caso un determinado sobre-coste (costas y condena) respecto del coste que hubiera tenido el proceso mediado (por ejemplo, empresa demandada que interviene múltiples litigios)
Cuando para una parte el riesgo de ser vencido es tan bajo que no aprecia beneficio alguno en una mediación a la baja (por ejemplo, persona demandante frente a empresa solvente y que formula reclamación con alto pronóstico de vencimiento, como por ejemplo sucede en reclamaciones laborales de trabajadores).
Cuando se produce una confusión de roles o funciones en alguna de las partes por coincidir las personas del justiciable (especialmente si es persona jurídica), representante legal, representante procesal y abogado.
Más allá de lo anterior, quizás suceda que el verdadero filtro que se pueda interponer entre la mediación y las partes sean precisamente las circunstancias personales (y no sólo las económicas) de éstas.
Según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de niño, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del niño.
Es habitual considerar como contraindicaciones específicas para la mediación familiar los casos siguientes (en los cuales la mediación se reputa inútil o inadecuada, unas veces por defecto y otras por exceso):
Toxicomanía, enfermedad mental, disfunciones culturales o cognitivas de una o ambas partes, cuando tales circunstancias les impiden participar en mediación en adecuadas condiciones de tranquilidad e igualdad y con la necesaria actitud colaborativa. No se ha de olvidar que muchas veces pueden existir conflictos que enmascaran discapacidades, desórdenes mentales, déficits comunicaciones, conductas antisociales, etc., de una o ambas partes; en estos casos un proceso mediatorio puede servir para detectar específicas necesidades de atención médica o social para las partes; este tipo de situaciones no suele recibir correcto "tratamiento" en el proceso judicial, aunque las instancias judiciales lo detecten. Ahora bien, aunque se detecten mejor en el proceso mediatorio, o aunque la persona mediatoria se sienta más concernida en el sentido de derivar a las partes donde corresponda, aquellas patologías o disfunciones impedirán normalmente un normal desenvolvimiento de la mediación, por lo que en tales casos ésta suele quedar descartada.
Violencia o maltrato entre partes o para con tercero interesado o afectado, violencia doméstica o de género: Aunque haya quien defienda en estos supuestos el recurso a la mediación, quizás incluso alegando mayor motivo, no sólo está desaconsejada generalmente, sino que diversos preceptos de la LMDPC imponen la paralización, suspensión, interrupción o terminación del procedimiento de mediación, sobre la base de que en tales casos no se dan las condiciones de igualdad de las partes y demás exigidas por la ley para el desenvolvimiento de una mediación en sentido propio, amén de que en los mismos el Estado debe intervenir de manera intensa. El artículo 10 de la Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y de Protección a las Mujeres Maltratadas, de la Comunidad autónoma de Castilla-La Mancha, precisamente y al contrario, aconseja la mediación familiar en caso de "deterioro de la convivencia familiar": "La Administración regional, cuando exista una situación de deterioro de la convivencia familiar, ofrecerá gratuitamente programas de mediación familiar dirigidos a todos los miembros de la familia, de forma individual y en su conjunto".
Hostilidad o conflictividad extrema: La mediación no será posible en casos de alta conflictividad que no constituya la violencia antedicha, o de querulancia patológica, aunque sobre todo ello también se pueda discrepar.
Conflictos afectivos: De acuerdo con el apartado VII del principio III de la Rec(98)1, la persona mediadora debe, en los casos adecuados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de recurrir al consejo conyugal o a otras formas de consejo como modos de regular los problemas conyugales o familiares. Ello implica un cierto reconocimiento de que aun detrás del conflicto mediado puede haber un sustrato conflictivo relacional nuclear de ámbito esencial inferior al de la mediación, es decir, un nivel más en lo humano, personal y familiar, en lo afectivo, que quizás haya que depurar con carácter previo a la opción de la mediación; es decir, se trataría de casos en que el conflicto jurídico que se defiere a mediación, cuando no a juicio, está enmascarando problemas de base que pueden tratarse y resolverse en el mundo de lo extrajurídico (consejo o terapia familiar o conyugal, por ejemplo).
La constancia o sospecha de existencia de alguna de las circunstancias antedichas, o de cualesquiera otras, y sin perjuicio de los casos de prohibición legal para el desarrollo de la mediación por su concurrencia, servirá asimismo como inicial indicador predictor de viabilidad o probabilidad de fracaso de la mediación.
Vemos en otros puntos de esta obra diversas referencias a la necesidad de no iniciar, interrumpir o terminar la mediación en caso de violencia común, violencia doméstica o violencia de género.
De conformidad con el apartado 5 del artículo 87 ter de la LOPJ, con relación a los procedimientos civiles y penales que son de competencia del juez de violencia sobre la mujer, [e]n todos estos casos está vedada la mediación".
El apartado 2 de dicho precepto se refiere a los siguientes asuntos, en el ámbito civil de familia:
Los de filiación, maternidad y paternidad.
Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
Alfonso Pérez Puerto.
Funcionario de Justicia.
ADR
Alternative Dispute Resolution (resolución alternativa de disputas)
CC
Código Civil
CCC
Código civil de Cataluña
Llei 29/2002, de 30 de desembre. Primera llei del Codi civil de Catalunya
CE
Constitución Española
CFC
Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família
CMDPC
Centre de Mediació de Dret Privat de Catalunya
Directiva 52/2008
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles
EAC
Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña
LEC ó nueva LEC
Ley 1/2000 de 8 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LEC 1881 ó antigua LEC
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Ley 30/1992
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
LMDPC
Llei 15/2009, del 22 de juliol, de mediació en l'àmbit del dret privat
LMFC (de 2001)
Llei 1/2001 de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya
LOPJM
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor
Ley 15/2005
Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio
Ley 30/1981
Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio
MARC
Medios alternativos de resolución de conflictos
Rec(2002)10
Recomendación Rec(2002)10 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la mediación en materia civil, de 18 de septiembre de 2002
Rec(98)1
Recomendación R(98)1 del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre mediación familiar, de 21 de enero de 1998 (ESP)
RMFC
Decret 139/2002, de 14 de maig, pel qual s'aprova el Reglament de la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar de Catalunya
TRLPL
Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril
1 Dijo RADBRUCH (Introducción a la Filosofía del Derecho, 1948), que "[e]l pensamiento inglés es opuesto, en los problemas jurídicos como en los políticos, a una planificación o una perspectiva demasiado lejana; gusta de esperar a que las cosas se desarrollen, para dejarse guiar y orientar por la situación misma, y su gran fuerza reside en saber siempre lo que se estima necesario, sin temor a dar una vuelta completa a la rueda del timón, sin huir de la fea imagen del zigzagueo, del cambio constante de rumbo".
2 En las principales leyes catalanas sobre asistencia o bienestar sociales no se encuentra ninguna referencia a la mediación (Llei 12/2007, d'11 d'octubre, de serveis socials, Llei 18/2003, de 4 de juliol, de suport a les famílies). Tampoco en las cartas o carteras de servicios del ramo.
3 Desde hace varias décadas, en España se sigue la práctica empresarial de establecer, en el marco de políticas de atención al cliente y de calidad, oficinas, departamentos o personas dedicadas a defender a los clientes frente a la propia empresa (el defensor del cliente, el defensor del usuario), por ejemplo en el ámbito bancario (defensor del cliente bancario) y de seguros (defensor del asegurado). Tales personas o departamentos son dotados por su propia organización con cierta autonomía, para analizar los conflictos que se susciten con los clientes, de suerte que se solucionen del modo menos traumático posible, preservando al cliente y la buena reputación de la empresa. En el ámbito público, destaca la figura del "defensor del paciente" en el ámbito de la sanidad. Estas figuras llegan a ser incluso obligatorias. Por ejemplo, en el ámbito bancario, véase la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos o servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.
4 En una conciliación con regateo de cuantía, el punto muerto teórico matemáticamente acaba estando, al cabo de diversas iteraciones de oferta y contraoferta, en aproximadamente un 66,66% del valor de la cuantía reclamada (o de la diferencia con lo que el demandado estuviera dispuesto a dar, en su caso).
5 Me refiero aquí a fundamentos no de la mediación en su integridad, sino de muchos de sus aspectos, es decir, a "microfundamentos".
6 La moderna mediación es tributaria de la conflictología. Existe toda una teoría, o teorías, sobre el conflicto humano, su explicación y sus clases. El conflicto es "una situación de competencia en la que las partes están conscientes de la incompatibilidad de futuras posiciones potenciales, y en la que cada una de ellas desea ocupar una posición que es incompatible con los deseos de la otra" (BOULDING). Los conflictos tienen aspectos positivos y negativos para quienes los protagonizan. Vistos desde una óptica optimista, pueden ser entendidos incluso, como las crisis, como situaciones de oportunidad para las partes (conflictores). En conflictología se distingue entre el conflicto latente o potencial y el conflicto real, manifiesto o actual. Se llega a éste cuando se activan los poderes y capacidades de las partes, sobre una base de contradicción de necesidades, intereses, fines y derechos. Las posiciones de ambas partes buscan un equilibrio, si no lo encuentran surge el conflicto; si se encuentra temporalmente y luego se pierde, se reinicia el conflicto o avanza con nuevas formas. Desde el punto de vista conflictológico, lo que se busca precisamente con la mediación es restaurar el equilibrio (homeostasis) entre las partes, de una manera no impuesta, hasta que éstas alcancen por sí solas un acuerdo. La mediación debe orientarse a encontrar un equilibrio de poderes entre las partes, de una manera no coercitiva, hasta que se produzca una convergencia de sus posiciones y puedan alcanzar un acuerdo. Los mediadores habrán de usar técnicas para manejar y reconducir los desequilibrios de poder entre las partes, así como estrategias para desbloquear los conflictos.
7 Ver la Ley 27/2005, de 30 de noviembre, de fomento de la educación y la cultura de la paz. En su artículo 2 se dispone lo siguiente:
"Artículo 2. Corresponde al Gobierno, para la realización de los fines mencionados en materia de cultura de paz: (...) 7. Promover la formación especializada de hombres y mujeres en técnicas de resolución de conflictos, negociación y mediación."
Ver la Llei 21/2003, de 4 de juliol, de foment de la pau. En ella se contienen las siguientes referencias a la mediación:
"Artículo 4. Actuaciones en el ámbito de la convivencia ciudadana, la promoción del diálogo y la solución pacífica de los conflictos.
La Administración de la Generalidad y los entes locales, de conformidad con sus respectivas competencias en el ámbito de la convivencia ciudadana, el fomento del diálogo y la solución pacífica de conflictos, deben promover: (...) b) La mediación en los conflictos ciudadanos en el ámbito municipal. (...) j) La investigación sobre procesos de negociación y mediación para la solución pacífica de los conflictos y la consecución de la paz."
"Artículo 5. Actuaciones en el ámbito de la enseñanza y la educación por la paz. La Administración de la Generalidad y los entes locales, de conformidad con sus respectivas competencias en el ámbito de la enseñanza y la educación por la paz, deben promover: (...) e) La formación de personas que deseen trasladarse a países empobrecidos, en calidad de colaboradoras, o bien que deseen realizar tareas de prevención de conflictos, construcción de la paz y de mediación y resolución."
"Artículo 9. Funciones.
El Consejo Catalán de Fomento de la Paz tiene las siguientes funciones: (...) d) electorales o generales, trabajadores por los derechos humanos y especialistas en la resolución de conflictos, la mediación y la negociación."
8 Existen asociaciones de padres separados muy críticas para con las leyes y procesos civiles matrimoniales vigentes, por cuanto entienden que durante mucho tiempo la crisis matrimonial se ha traducido normalmente en medidas judiciales favorables a la esposa y madre, que se ha beneficiado de la atribución de vivienda, ajuar y guardia y custodia filiales y de las correspondientes pensiones de alimentos y compensatoria. Colectivos de padres han denunciado fenómenos de alienación parental y otros. La mediación familiar puede ser un cauce adecuado para que los padres formulen adecuadamente sus pretensiones y expongan sus necesidades. Si bien dichas asociaciones son contrarias a la intervención de profesionales de la psicología (a nadie le gusta que le enseñen a "ser padre" o a "ser madre"), al contrario, existen también recelos por parte de las asociaciones de madres separadas respecto a la aceptación e procedimientos de mediación familiar, por cuanto existe la creencia de que si se mantiene el conflicto en el ámbito judicial, el tribunal concederá más a la mujer de lo que podrá acordar ésta en mediación sin hacer cesión en sus posiciones.
9 Parece que la mediación y sus efectos no son neutrales desde un punto de vista de género. Al parecer, hombres y mujeres, esposos y esposas, enfocan y manejan de manera diferente su intervención en mediación, sobre la cual tienen diferentes visiones y expectativas, y ésta se ve influida por elementos que atañen a las dinámicas relacionales esenciales y sociales entre hombre y mujer.
10 Parafraseando nuevamente un texto del sociólogo Luis AYUSO SÁNCHEZ: En España se produce una importante paradoja, pues a pesar de mantener una alta valoración por la institución familiar y una fuerte "cultura familiarista" básica para el mantenimiento del bienestar social y la calidad de vida; las actuaciones encaminadas a proteger y promocionar la familia se han distinguido por ser medidas dirigidas a la lucha contra la pobreza, ser utilizadas como principios ideológicos y pasar por una fase de letargo hasta fechas muy recientes. A diferencia de otros países europeos, en España no se establece un espacio público para la expresión de la familia, lo que produce la emergencia de otras asociaciones referidas más específicamente a sus miembros, tales como: las feministas, los mayores, las viudas, los jóvenes, o los familiares de discapacitados. Nuestro país no es ajeno a las corrientes europeas que otorgan una creciente actualidad a esta realidad social. La mayor articulación de este fenómeno, coincide con un incremento de la presencia de la familia y los temas familiares en la esfera política. El descenso de la natalidad, la reivindicación de derechos de carácter familiar por grupos de convivencia, el mayor énfasis en el cuidado y la protección del menor, las necesidades de conciliación entre la vida laboral y la vida familiar, el aumento de las personas dependientes, la transformación de los sistemas de bienestar con una mayor búsqueda de la calidad de vida, el mayor número de familias monoparentales o los malos tratos dentro de la familia, etc., provocan el nacimiento de un amplio conjunto de inquietudes e intereses de primer nivel relacionados con la familia, alrededor de los cuales se forman asociaciones especializadas en presionar al aparato público y en prestar servicios, tanto a sus miembros como a la sociedad en general. Entre estos servicios se encuentra el de la mediación.
11 Parafraseando al sociólogo Luis AYUSO SÁNCHEZ: "El desarrollo de la modernidad se experimenta como un proceso de "destradicionalización" que afecta tanto al ámbito público como al privado y da lugar a la configuración de un espacio de mayor libertad individual en todas las esferas.
a) La importancia de los valores postmodernos. Las sociedades actuales manifiestan un importante cambio de valores pasando de una tendencia predominantemente materialista a otra postmaterialista con mayor peso de los valores relacionados con la búsqueda de la calidad de vida y la expresión de la autorrealización personal.
b) La crisis de las formas abstractas de gobernabilidad. Las sociedades modernas articuladas alrededor del modelo Estado/Nación, el concepto de ciudadanía y la sobrecarga de expectativas, experimentan un especial deterioro a partir de los procesos de globalización. La nueva ciudadanía demanda pasar de los principios abstractos a los reales, plasmados en su propia vida cotidiana.
c) Los procesos de construcción de la identidad. Los individuos tienen a su disposición potencialidades de autorrealización que no son comparables a los de ninguna sociedad precedente.
d) Las importantes funciones de bienestar que realizan las asociaciones y que mantiene la familia. Las transformaciones del Welfare State ponen de manifiesto los límites que encuentran tanto el Estado (disminución de recursos, burocratización, etc.) como el Mercado (pobreza, marginación, exclusión, etc.) para cumplir en solitario la función de producción y distribución del bienestar social. Se requieren nuevas fórmulas más complejas, como el welfare mix, que reconozcan y fomenten la participación de otros actores, como familias y asociaciones. Estas últimas a través del denominado "tercer sector de acción social" tienen progresivamente una mayor presencia económica en la producción del bienestar social."
12 Transcribo a continuación las magistrales palabras de KEMELMAJER DE CARLUCCI (El proceso familiar y sus características, en Memoria del VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, El Salvador, 1992) (citada por BENAVIDES SANTOS, en Tendencias del proceso familiar en América Latina en Revista InDret, enero de 2006):
"(...) 1. El estado general de insatisfacción sobre el modo en que opera el sistema tradicional exige una revisión a fondo de los actuales mecanismos. Especialmente en el ámbito del Derecho de Familia debe abandonarse el criterio tradicional del juicio contencioso, pues enfrenta despiadadamente a los integrantes del grupo, sin satisfacción efectiva para nadie.
2. El proceso familiar exige el cumplimiento real del principio de inmediación procesal y la intervención dinámica y comprometida del juez.
3. Iniciado el proceso a petición de partes es conveniente, como regla el ulterior impulso judicial oficioso.
4. El proceso familiar debe desarrollarse a través de audiencias orales y privadas. Los abogados deben colaborar asumiendo que son abogados de personas y no de meros casos.
5. El principio de economía procesal exige la mayor concentración posible de los actos, tendiendo de este modo a lograr la pronta solución de los litigios. El Estado debe arbitrar los medios para que las carencias económicas no sean un impedimento para el real acceso a la Justicia.
6. Corresponde atribuir amplia competencia a los Tribunales de familia, sin perjuicio de derivar medidas urgentes y ciertas cuestiones a otros juzgados cuando razones prácticas así lo aconsejen.
7. El proceso familiar repudia el exceso de rigor ritual manifiesto; debe tenderse a una mayor flexibilización de las formas sin violar el derecho de defensa en juicio. En tal sentido, se propicia la consagración del principio de las cargas probatorias dinámicas y una apertura del resto de los medios probatorios. Los menores deben ser escuchados toda vez que hayan adquirido madurez suficiente y sus intereses se encuentren comprometidos.
8. Algunas sentencias recaídas en los procesos familiares (alimentos. régimen de visitas, etc). no tienen la estabilidad propia de la cosa juzgada material tradicional. Sus efectos subsisten, en tanto y en cuanto la situación que la motivó no haya cambiado. 9. En la actual situación latinoamericana, el juez unipersonal de instancia única es el que mejor se adecua a los principios de oralidad, celeridad e inmediación. En consecuencia, contra los decisorios sólo debieran proceder los recursos extraordinarios. Tratándose de sanciones de naturaleza penal, se impone a los países suscriptores del Pacto de San José de Costa Rica la apertura de alguna vía para la revisión plena del decisorio.
10. Los jueces de Familia deben crear nuevas formas para hacer efectivas sus sentencias en aquellos casos en que no es posible recurrir al auxilio de la fuerza pública.
11. En la mayoría de los procesos familiares debe instrumentarse, al menos, una etapa conciliadora o mediadora. Cualquiera que sea el régimen, debe responder a las siguientes pautas:
a. No ser un mero trámite dilatorio ni el modo de aumentar los organismos burocratizados del Estado.
b. Si acaece ante un órgano no jurisdiccional, las actuaciones tendrán carácter reservado y los sujetos pueden o no actuar con patrocinio letrado.
c. Es conveniente instrumentar una audiencia preliminar que fije los hechos litigiosos para delimitar el campo de las materias que deben ser conciliadas (...)"
13 Uno de los primeros prejuicios que puede experimentar el jurista práctico, el abogado de tribunales, frente a la mediación, pasa por considerar que si el proceso o las leyes procesales tienen algún defecto que impida su eficacia, o si faltan recursos en la administración de justicia, lo que habría de hacer el poder público es proveer a su solución con las medidas de mejora que sean necesarias, para garantizar una administración de justicia eficaz, y no buscar instrumentos externos, que requieren el "adelgazamiento" de la justicia y la desviación de esfuerzos y recursos fuera de la misma, salvo en aquellos casos en que el instrumento extraprocesal de resolución de conflictos sea probadamente más eficaz. En efecto, la "externalización" de servicios y recursos siempre está mal visto por los integrantes de cualquier organización, salvo que represente mejoras cohonestables con el mantenimiento de los intereses de sus integrantes.
14 El artículo 84.3 del TRLPL, en su redactado dado por la Ley 13/2009, dispone lo siguiente: "En caso de no haber avenencia ante el Secretario judicial y procederse a la celebración del juicio, la aprobación del acuerdo que, en su caso, alcanzasen las partes corresponderá al Juez o Tribunal y sólo cabrá nueva intervención del Secretario judicial aprobando un acuerdo entre las partes si el acto del juicio se llegase a suspender por cualquier causa."
15 El artículo 55 (sobre cooperación en casos específicamente relacionados con la responsabilidad parental) del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.° 1347/2000, dispone lo siguiente: "A petición de una autoridad central de otro Estado miembro o de un titular de la responsabilidad parental, las autoridades centrales cooperarán en asuntos concretos con el fin de cumplir los objetivos del presente Reglamento. A tal efecto, adoptarán, ya sea directamente o por conducto de las autoridades públicas u otros organismos, todas las medidas adecuadas, con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro en materia de protección de datos personales, para: (...) e) facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza".
El considerando 33 de dicho reglamento reza así: "Las autoridades centrales deben cooperar, tanto en términos generales como en casos particulares, con ánimo, entre otras cosas, de facilitar la solución amistosa de conflictos familiares en el ámbito de la responsabilidad parental. Con este fin las autoridades centrales deben participar en la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil creada por la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil".
Más allá del ámbito de la cooperación internacional, la mediación internacional posee un evidente interés para el jurista especializado en derecho internacional privado pues, en efecto, la existencia de puntos de conexión de un determinado proceso mediatorio con las legislaciones de diversos estados sobre la materia de la mediación puede dar lugar a situaciones normativo conflictuales, en las que haya que determinar la ley aplicable, así como la admisibilidad de la libertad de las partes para someterse libremente a unas y otras, cobrando importancia entonces conceptos como el de "lugar de la mediación", materia u objeto de la mediación, nacionalidad y ley personal de las partes. En tales casos, se acudirá al menos a conocidas reglas tales como el principio "locus regit actum", así como al principio de territorialidad en la aplicación de las normas de orden público o excepción de orden público (el artículo 12.3 del CC dispone que "[e]n ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público".
En el principio VIII, sobre cuestiones internacionales, de la Rec(98)1, se dispone lo siguiente:
a) Los Estados deberán, cuando sea apropiado analizar la oportunidad de poner en marcha mecanismos de mediación en los casos en que se presente un elemento de extrañeza, especialmente para todas las cuestiones concernientes a los niños, y en particular aquellas relativas a la guarda y al derecho a visita cuando los padres viven o van a vivir en Estados diferentes; b) La mediación internacional debe ser considerada como un proceso apropiado para permitir a los padres organizar o reorganizar la guarda y el derecho a visita, o regular las discrepancias debidas a las decisiones sobre estas cuestiones. Sin embargo, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de niño, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del niño; c) Todos los principios expuestos son aplicables a la mediación internacional; d) Los Estados deberán, en la medida de lo posible, promover la cooperación entre los servicios de mediación familiar existentes a fin de facilitar la utilización de la mediación internacional; e) Teniendo en cuenta las características de la mediación internacional, los mediadores internacionales deberán tener una formación complementaria específica".
El artículo 2 de la Directiva 2008/52/CE define lo que a sus efectos se debe entender por "litigio transfronterizo", concepto de interés, en el marco de la aplicación de dicha directiva, con relación a la mediación internacional. Dispone lo siguiente:
"Artículo 2. Litigios transfronterizos
1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por litigio transfronterizo aquel en que al menos una de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado miembro distinto del Estado miembro de cualquiera de las otras partes en la fecha en que:
a) las partes acuerden hacer uso de la mediación una vez surgido el litigio, o
b) un tribunal dicte la mediación,
c) sea obligatorio recurrir a la mediación a tenor de la legislación nacional, o
d) a efectos del artículo 5, se remita una invitación a las partes.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, a efectos de los artículos 7 y 8 de la presente Directiva, también se entenderá por litigio transfronterizo aquel en el que se inicie un procedimiento judicial o un arbitraje tras la mediación entre las partes en un Estado miembro distinto de aquel en que las partes estén domiciliadas o residan habitualmente en la fecha que contempla el apartado 1, letras a), b) o c).
3. A efectos de los apartados 1 y 2, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) no 44/2001."
16 El preámbulo de la derogada LMFC 2001 la justificaba y describía así:
"La presente Ley da respuesta al artículo 79.2 y a la disposición final tercera de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, y regula la mediación familiar de acuerdo con las bases establecidas por la mencionada disposición final y de acuerdo con los principios generales que informan la institución de la mediación.
La mediación, en general, como institución compleja, en la medida en que comporta la presencia y la intervención de una tercera persona, es de aplicación a diferentes ámbitos y consiste en un método de resolución de conflictos que se caracteriza por la intervención de una tercera persona imparcial y experta, sea a iniciativa propia de las partes, sea a indicación de una autoridad judicial, que tiene como objeto ayudar a las partes y facilitarles la obtención por ellas mismas de un acuerdo satisfactorio.
La mediación familiar, y concretamente la modalidad encaminada a la solución extrajudicial de los conflictos matrimoniales, apareció en los Estados Unidos de América.
En la segunda mitad de los años setenta buena parte de los Estados de la Unión ya disponían de servicios de mediación vinculados a los Tribunales.
Hay que buscar la causa determinante de la extensión rápida de la mediación familiar en aquel país en el aumento espectacular del número de divorcios, con el incremento consiguiente de la litigiosidad matrimonial y de los costes procesales.
Estas mismas circunstancias, que se producen cada vez más en muchos otros países desarrollados, han provocado la implantación generalizada de la mediación familiar, sujeta, naturalmente, a diferentes características y matizaciones, pero en todas partes con la misma finalidad: La solución extrajudicial de la conflictividad matrimonial.
A parte de la mediación como medio de solución de los conflictos matrimoniales, la presente Ley da una respuesta coherente a la institucionalización reciente que han alcanzado las uniones estables en el seno del derecho civil catalán, a partir de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja. Ésta ha comportado el reconocimiento de derechos y obligaciones entre los convivientes, los cuales pueden exigirlos ante los tribunales.
La mediación regulada por la presente Ley puede llegar a ser, por lo tanto, un instrumento válido para reducir también parte de la nueva conflictividad judicial que se pueda derivar de la aplicación de la Ley de Uniones Estables de Pareja, y también para trasladar a este ámbito los efectos beneficiosos que se derivan de la autocomposición de conflictos que la mediación comporta.
Cabe decir que, si inicialmente la mediación se dirigía principalmente a la reconciliación de la pareja, actualmente se orienta más hacia el logro de los acuerdos necesarios para la regulación de la ruptura, como son los relativos al ejercicio de la potestad, la custodia de los hijos, el régimen de visitas, los alimentos y, si procede, la atribución de la vivienda familiar, la pensión compensatoria o los otros aspectos que, de acuerdo con la legislación aplicable y las circunstancias del caso, corresponda regular.
En Europa, la mediación familiar ha sido una solución eficaz de los conflictos familiares, tanto desde el punto de vista de la prevención como de la resolución de éstos, aplicada por los países de la Unión Europea más avanzados en políticas sociales.
Muy recientemente, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, que ya había impulsado, años atrás, en el ámbito de la familia, soluciones alternativas a la vía judicial, en la Recomendación núm. R(98) I, de 21 de enero de 1998, sobre la mediación familiar, insta a los Gobiernos de los Estados miembros a instituirla o, en su caso, a vigorizar la que ya tienen.
Dicha recomendación contiene una extensa exposición de motivos en la cual se formulan una serie de principios sobre la mediación que han sido debidamente recogidos en la presente Ley. Hay que destacar la atención especial que ha de tener la persona mediadora en la cuestión de saber si se ha producido violencia entre las partes o si es posible que se produzca en el futuro.
La Ley del Divorcio de 1981 constituye el primer referente legal en España que faculta a las partes para pactar los efectos de su ruptura y establecer el convenio regulador de la separación o divorcio, sin derivar la solución hacia la vía arbitral o judicial. Además, en el procedimiento que se tramita de común acuerdo, se prevé la posibilidad de que intervenga un solo Abogado o Abogada, cuya intervención, en interés de ambas partes, le reviste de un cierto carácter de componedor.
En Cataluña y el País Vasco, la situación es diferente.
En esta última Comunidad funciona, desde hace unos años, un servicio de mediación familiar subvencionado por el Gobierno autónomo con la participación de los servicios sociales locales.
En Cataluña, los equipos psicosociales, integrados por Psicólogos y Trabajadores Sociales, adscritos a los Juzgados de Familia con la función de asesorar a la autoridad judicial, especialmente en la toma de decisiones relativas a los hijos menores de edad, han ampliado esta función con el asesoramiento a las partes en litigio, que siguen teniendo, de conformidad con el Código de Familia vigente, la facultad de regular, de común acuerdo, los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad de su matrimonio.
De esta forma, ha surgido de la práctica y la experiencia acumulada durante unos años de asesoramiento en la doble vertiente a la autoridad judicial y a las personas litigantes, un modelo de mediación familiar que se aplica en Cataluña con un resultado positivo.
La presente Ley recoge y canaliza todas estas experiencias con la finalidad de institucionalizar, potenciar y extender a toda Cataluña la mediación familiar, que encaja perfectamente en nuestro ordenamiento jurídico porque la mediación familiar devuelve a las partes el poder de decisión para resolver la crisis del matrimonio o de la unión estable de pareja, o las desavenencias del padre y la madre en relación con los hijos comunes menores de edad o discapacitados y los otros conflictos familiares que prevé la Ley en materia de alimentos y de tutela, en concordancia con el principio de autonomía de la voluntad, uno de los principios generales que informan el derecho civil de Cataluña, y favorece las soluciones pactadas, en la línea del pactismo, que constituye otra nota característica de la mentalidad y de la concepción jurídica del pueblo catalán.
Con estos objetivos, la Ley regula los aspectos jurídicos fundamentales de la mediación familiar y crea el Centro de Mediación Familiar de Cataluña, que asume la responsabilidad de fomentar y organizar el servicio público de esta actividad, sin el propósito de abarcar la mediación que se pueda producir al margen de su intervención, con pleno respeto a la voluntad de los ciudadanos y a las iniciativas privadas que ya han nacido en forma asociativa y han alcanzado una experiencia teórica y práctica en el ámbito de la mediación. Regula también la intervención de los Colegios profesionales afectados, y les da unas tareas importantes en los ámbitos de la formación y la capacitación de la persona mediadora mediante la posibilidad de creación de servicios de mediación familiares dependientes de los mismos Colegios profesionales, así como deontológicas y sancionadoras.
La presente Ley se estructura en cinco capítulos.
El capítulo I establece las disposiciones generales que deben regir la actuación del Centro de Mediación Familiar de Cataluña y de los servicios de mediación familiar dependientes de los Colegios profesionales o de estos mismos Colegios profesionales: Las funciones que deben cumplir; los ámbitos de aplicación de la mediación; las personas legitimadas; la titulación y la formación de las personas mediadoras, respecto a las cuales la presente Ley opta por el modelo simple o unipersonal; la naturaleza de los acuerdos, priorizando el interés superior de los hijos, y los requisitos de acceso a la gratuidad del servicio.
El capítulo II está dedicado a la regulación de las características de la mediación familiar: La voluntariedad, la confidencialidad, la imparcialidad y el asesoramiento técnico de que deben disponer las personas mediadoras.
Las dos primeras características garantizan, respectivamente, la libertad y la intimidad de las partes, y las otras dos garantizan la calidad del servicio. Finalmente, el carácter personalísimo de la institución mantiene la coherencia con el aludido retorno a las partes del poder de alcanzar por ellas mismas la solución del conflicto.
El capítulo III regula el desarrollo de la mediación y establece una tramitación muy simple, que permite limitar su duración y evitar que se pueda utilizar como un mecanismo dilatorio de la separación y el divorcio.
El capítulo IV crea los Registros de personas mediadoras, que son las únicas que pueden ejercer la función de mediación regulada por la presente Ley.
El capítulo V establece el régimen sancionador.
La Ley concluye con dos disposiciones finales: Una, por lo que respecta a la habilitación para el despliegue reglamentario que corresponda, y la otra, sobre su entrada en vigor."
17 Se transcribe a continuación el artículo de Montserrat Tura i Camafreita, Consellera de Justícia de la Generalitat de Catalunya, publicado en el diario El Periódico (versión en castellano) el 16.07.2009, titulado "Ley para romper inercias":
"El Parlament nos sitúa de nuevo a la cabeza de Europa aprobando la ley de mediación en el ámbito del derecho privado. La ley supone el inicio de una nueva etapa que busca lograr que, ante los conflictos familiares "surgidos de las rupturas de los matrimonios y las uniones estables de pareja, los derivados de una sucesión, de las relaciones en una empresa familiar o de la atención a una persona discapacitada" y ante los que surgen en la convivencia entre particulares "como los que se producen cotidianamente entre vecinos o en las asociaciones", la inercia no nos lleve a presentar automáticamente una demanda judicial, sino a utilizar a otros profesionales: los mediadores.
La mediación todavía es una figura desconocida. Estamos ante un procedimiento confidencial, que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas para que sean ellas las que gestionen una solución a los conflictos que les afectan, con la asistencia de un mediador o mediadora que actúa de forma imparcial y neutral.
La mediación persigue que las personas que tienen un conflicto sean capaces de gestionarlo ellas mismas a partir de su implicación y colaboración. Las partes son los actores de su acuerdo, que elaboran con la asistencia de un tercero, formado en las técnicas de la mediación.
En el fondo, la solución parece simple: recurrir a la palabra para llegar a acuerdos. Con demasiada frecuencia, el diálogo que se aconseja para resolver las controversias ajenas se esfuma cuando se viven en primera persona. Se acaba acudiendo a un tercero para dirimirlas "habitualmente un juez", y su decisión desagrada incluso a quien ve reconocidas sus pretensiones. Ante este escenario, la mediación da resultados tangibles. Y resulta especialmente útil en los conflictos entre personas que deben seguir relacionándose.
Los problemas entre vecinos por el volumen de la radio reaparecen cada vez que los afectados coinciden en el ascensor o en el rellano; la pareja con hijos que ha puesto fin a su relación tiene que tomar a lo largo de los años importantes decisiones respecto a su formación. Está demostrado que las partes que han optado por la mediación, incluso si no han llegado a ningún acuerdo, se relacionan después mejor.
La nueva ley prevé, incluso, que sea la autoridad judicial la que pueda instar a las partes a iniciar un proceso de mediación en demandas civiles suspendiendo temporalmente el proceso judicial para que lleguen a un acuerdo. No hablamos de un acto de buena voluntad, ni de un sistema con vocación de ser minoritario, marginal, alternativo. Hablamos de romper tópicos, inercias, de devolver el protagonismo a la conversación serena y a darle valor legal. Es más avanzado, más civilizado y más personalizado.
Desde Catalunya, anticipándonos a lo que en un futuro se extenderá a otros países, proponemos una doble solución: resolver los conflictos de forma dialogada y potenciar la descongestión de la justicia."
18 La literatura jurídica y especializada en general sobre mediación familiar se ocupa de la familia y de sus diversos tipos, las dinámicas familiares y las etapas del ciclo vital de la familia y del matrimonio, y de las patologías, disfunciones y conflictos interconyugales e interparentales. Por falta de espacio, en este trabajo se pasan por alto tales interesantísimas cuestiones.
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