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Mediación civil y familiar en Cataluña (y IV). Fuentes, legislación y bibliografía

De: Alfonso Pérez Puerto
Fecha: Julio 2010
Origen: Noticias Jurídicas

IX. Relación entre mediación y proceso judicial

La exposición de motivos de la LMPDC utiliza la expresión de "relaciones dinámicas entre la mediación y el proceso judicial". Que las relaciones entre mediación y proceso sean "dinámicas" significa: que ambas instituciones son complementarias y no puramente alternativas, optativas o mutuamente excluyentes y que ambos recursos conflictuales pueden yuxtaponerse en el tiempo o utilizarse de manera lineal, combinada o cíclica.

El artículo 1.1 de la Directiva 2008/52/CE dispone que "[e]l objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial". Que haya de existir una relación "equilibrada" entre mediación y proceso significa que la ley establecerá el recurso a la mediación con un grado de obligatoriedad y vinculación adecuado para cohonestar la función resolutoria de la mediación con los fines y principios propios de la jurisdicción, especialmente lo relativo al derecho al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Mediación y jurisdicción

Exclusividad de la jurisdicción

De acuerdo con el artículo 117.3 de la CE, "[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes". Esta cláusula de exclusividad de la jurisdicción genera un dilema afectante a la mediación. Si la mediación es contemplada como una función propia del tribunal, por exclusión habría de suprimirse del ámbito de lo privado; en el caso contrario, no sería procedente u oportuno judicializarla, y tanto más en los tiempos que corren, en que la sociedad moderna se caracteriza por promover sistemas de poder "policéntricos", sujetos a principios de desconcentración y descentralización. Y no es bueno, a mi entender, someter el Poder Judicial a procesos exagerados de desagregación y centrifugacion.

Mediación y medidas cautelares o urgentes

El pacto mediatorio o el desarrollo de un proceso mediatorio no pueden impedir que un tribunal tramite de oficio o a instancia de parte cualquier género de procedimiento de medidas cautelares, urgentes o diligencias prelimitarias o preparatorias perentorias.

Según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de un menor de edad, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del mismo; o que la sustanciación de la mediación no impida que un juez o autoridad competente (por ejemplo, administrativa o el Ministerio Fiscal) adopten medidas o resoluciones con arreglo a lo que es objeto de mediación (especialmente respecto a los hijos menores de las partes u otros sujetos o materias sometidas a directa protección pública).

Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva

Una de las preocupaciones del legislador, en materia de mediación y demás MARC, a la hora de implementar este tipo de mecanismos, es garantizar que su uso no implique injustificadas limitaciones a la libertad de iniciar un pleito judicial o un proceso de arbitraje.

Según la Rec(2002)10, incluso si las partes hacen uso de la mediación, el acceso al tribunal deberá estar disponible pues constituye la última garantía de la protección de los derechos de las partes. Ello implica que las partes puede acudir a mediación y su resultado no será óbice para el inicio de un proceso, ni por sí sólo hecho extintivo, excluyente u obstativo de las acciones y excepciones que les competa a las partes, sin perjuicio de los efectos que el tribunal pueda en su caso extraer del acuerdo alcanzado. Es decir, el procedimiento de mediación se utiliza sin perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, cosa que algunos textos normativos autonómicos se encargan de recordar.

De acuerdo con el artículo 5.2 de la Directiva 2008/52/CE, "[l]a presente Directiva no afectará a la legislación nacional que estipule la obligatoriedad de la mediación o que la someta a incentivos o sanciones, ya sea antes o después de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial".

En otro orden de cosas, la mediación no integra el derecho a la tutela judicial efectiva hoy por hoy. Es decir, el derecho constitucional, fundamental y prestacional, a la tutela judicial efectiva por los juzgados y tribunales, reconocido en el artículo 24 de la CE, con relación al 117 de la misma, implica un vasto haz de derechos, facultades y garantías, principalmente resumibles en lo siguiente: derecho a la tutela declarativa (lato sensu), derecho a la tutela ejecutiva y derecho a la tutela cautelar (así en el apartado 1 del artículo 5 de la LEC, que dispone, sobre clases de tutela jurisdiccional, que "[s]e podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley").

No se reconoce de manera expresa y directa un derecho del justiciable a recabar tutela judicial efectiva por vía de medios alternativos ajenos al "juzgar", sobre todo si consideramos que la tutela judicial es "heteróloga", dada por tercero, si bien no sería muy difícil doctrinalmente construir teóricamente un derecho a la justicia pública alternativa con base a las disposiciones constitucionales mencionadas, aunque parece que en todo caso quedarían siempre fuera las fórmulas contractuales privadas de solución de conflictos. En efecto, las referencias del artículo 5 de la LEC a "cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la Ley", así como la referencia del artículo 117.4 de la CE a otras funciones que podrán desempeñar los juzgados y tribunales, cuando "expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho", supone la posibilidad de establecer instrumentos judiciales de mediación, por mucho que actualmente nos encontremos dentro de un proceso histórico de "desjudicialización" de materias que tradicionalmente han estado bajo competencia judicial.

Intangilibilidad de la jurisdicción

A mayor abundamiento, la aceptación de la mediación y su resultado no excluyen la jurisdicción, en materias sujetas a disposición de las partes, como sucede con el arbitraje. Es inadmisible un pacto de mediación obligatoria excluyente de jurisdicción.

Mediación dentro y fuera del proceso

Según la Rec(2002)10, la mediación puede tener lugar dentro o fuera de los procedimientos judiciales.

Autonomía de la mediación

La mediación, como procedimiento e institución, es autónoma o independiente respecto del proceso judicial, del cual no es mero trámite o incidente. La mediación es una instancia, espacio o ámbito de comunicación de las partes, propicio para la producción de acuerdos, que puede desarrollarse dentro, fuera o al lado del tribunal, y antes, durante o después del inicio, sustanciación o fin del proceso judicial.

Mediación a cargo de funcionarios judiciales

Dejando aparte la tradicional fórmula procesal de la conciliación judicial, y dejando aparte también la ambigua referencia legal a la labor mediadora propia del secretario judicial, lo cierto es que, hoy por hoy, la mediación intrajudicial verdadera, hecha desde y por los tribunales, no sólo no es orgánicamente, organizativamente y legalmente posible (al margen de experiencias piloto), sino que es muy dudoso si es oportuno que se llegue a implementar, pues, si los tribunales están colapsados, no parece buena solución cargarlos con funciones anexas o complementarias como la llevanza de la mediación, cuando, al contrario, son muchos los expedientes de desjudicialización que actualmente están en marcha (por ejemplo, administrativización del Registro Civil, desjudicialización de la "jurisdicción" voluntaria, etc.). Otra cosa es sostener que los tribunales no se colapsan per se por acumulación de tareas o por alta conflictividad social, sino por falta de acomodación de las leyes procesales y aun las sustantivas a las más nuevas necesidades de la vida jurídico-social.

Lo que no se puede obviar es que estamos inmersos en un largo período de cambio en la administración de justicia, operado desde diversos frentes. Uno de ellos es el mencionado proceso de desjudicialización de ciertas materias tradicionalmente encomendadas a la judicatura. Otro, es el desarrollo del Plan de Modernización de Justicia y, más específicamente y concretamente, la implantación de la estructura de la Nueva Oficina Judicial. Otro es también el representado por el auge de los MARC. Desde el punto de vista de las teorías organizativas, son momentos propicios para la aplicación de las técnicas de lo que se denomina "gestión del cambio". En este escenario, parte de la judicatura es proclive a la asunción por la misma, o al menos en el seno de la organización judicial, de funciones de facilitación de medios de resolución amistosa de conflictos, y de la consideración del juez no como simple decisor de pleitos (declarando el derecho), sino como verdadero solucionador, sanador, de conflictos interpersonales, como profesional humanista, siendo la mediación uno sólo de los diversos instrumentos que puedan establecerse al efecto.

La evitación del proceso: conciliación y mediación a cargo del juez

En el marco del Consejo de Europa, la Recomendación R(86)12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los tribunales ya demandaba confiar al juez, como una de sus principales funciones, la responsabilidad de buscar una solución amistosa de la disputa en todas las materias en que sea apropiado, al comienzo o en cualquier otro estado de los procedimientos legales en que resulte oportuno. Sin embargo, no todos creen que sea función del juez, y mucho menos la principal, buscar en todo caso la solución amistosa del conflicto; o dicho de otro modo, que sea esa la función de los tribunales de justicia.

Cuando las partes llevan sus controversias ante las instancias que representan al Estado, tienden a normalizar o suavizar el rigor de sus disputas más encarnizadas. En ocasiones, ello obecede a que los requerimientos de la buena fe en el proceso hacen que las partes se hayan de conducir de un modo más civilizado sin duda del que lo harían en la vida real y por cuyo motivo se ven en disputa precisamente; o porque no se desee dar una imagen de querulancia o intransigencia, siempre odiosas a los ojos de la justicia, o incluso de egoísmo (que puede ser confundido con abuso de derecho). Otro motivo es que la proximidad de la parte al sistema judicial, en su búsqueda de tutela, produce un efecto psicológico de satisfacción que hace que al punto de iniciarse el juicio vengan las partes a conciliar, por múltiples razones ambientales o circunstanciales; así por ejemplo en el ámbito de lo social es fácil ver a las partes conciliar mejor a las 13.30 horas, cuando apura el apetito y llevan un cierto tiempo esperando en la antesala, o en la víspera de una festividad o presionados por la premura de un viaje u otra circunstancia, más que a las 9 horas de la mañana, cuando las partes y sus letrados llegan al juzgado bien desayunados y con los discursos recién preparados. Así como el conciliar, en la medida de lo posible, como modo de agradar los letrados al tribunal y no dar imagen de empecinamiento. Por supuesto que no es serio justificar un acuerdo en circunstancias tan estrambóticas y ajenas a la justicia, pero el que así suceda en la práctica nos hace pensar que algunas posiciones contenciosas son exageradas, esto es, que serían relativamente fáciles de superar por las mismas partes.

En no pocas ocasiones, se ve a las partes mantener una posición férrea contraria a un acuerdo, entre ellas y ante sus abogados y, finalmente, cambiar dicha postura por un ánimo conciliador natural en cuanto pasan la puerta de la sala de vistas y son invitados por el magistrado a conciliar, con sorpresa de sus propios defensores; en ello sin duda debe haber algún factor psico-social relativo a la sensación del justiciable de participar en la justicia, y por su proximidad a la persona que representa al sistema: el juez; en efecto, es como si al tener delante a éste, la parte tuviese una benefactora sensación de "haber llegado hasta el final" en su búsqueda de justicia (aunque no haya habido juicio ni sentencia).

La nueva LEC de 2000 establece diversos hitos o momentos procesales en los que, en el juicio declarativo ordinario, y por analogía en los demás, puede el juez intentar avenir a las partes. Según su exposición de motivos, "[e]n la audiencia previa, se intenta inicialmente un acuerdo o transacción de las partes, que ponga fin al proceso y, si tal acuerdo no se logra, se resuelven las posibles cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, se determinan con precisión las pretensiones de las partes y el ámbito de su controversia, se intenta nuevamente un acuerdo entre los litigantes y, en caso de no alcanzarse y de existir hechos controvertidos, se proponen y admiten las pruebas pertinentes". Así, son varios los preceptos relativos a la audiencia previa donde la mención a un posible acuerdo de las partes es harto reiterada: artículos 414, 415, 416, 418 y 429 de la LEC.27

Los artículos 414 a 416 de la LEC se refieren a la posibilidad de alcanzar un acuerdo al inicio de la audiencia previa, siendo el intento de acuerdo la primera función o finalidad de la misma. Ya avanzada la audiencia previa y superadas en su caso las cuestiones procesales, y luego de haberse depurado el objeto del proceso sobre todo mediante la fijación de los hechos controvertidos, se produce un segundo y último intento de acuerdo, a cuya posibilidad hacen referencia los artículos 428 y 429 de la LEC.

En su función conciliatoria, los jueces deben moverse quizás en términos que no impliquen para ellos el prejuzgar el fondo del asunto. Ello es harto difícil, en la medida en que, al exponerse las partes o sus defensores ante el juez a la hora de intentar una conciliación, no es raro que los mismos se expresen mediante sus conductas o posiciones, de manera que el juez perciba indicios o signos en un sentido favorable o no a la viabilidad de las pretensiones de una u otra partes. Para evitar que el juez se vea contaminado de algún modo durante el proceso conciliatorio intrajudicial que en su caso se produzca, es conveniente que el mismo, por ejemplo, no tome en consideración lo alegado por las partes, esto es, en la práctica, que "no se lea la demanda" o la contestación. Claro está, ello es improbable, puesto que la admisión de la demanda o la preparación de la audiencia previa o del juicio pueden exigir normalmente el examen el contenido de las alegaciones de las partes (sin perjuicio de la intervención procesal cada vez mayor que se otorga al secretario judicial). Por otro lado, conviene también que las partes se expresen en "estrictos términos conciliatorios", es decir, que al intentar la conciliación o al razonar sobre la conveniencia de una suspensión para entrar en mediación, las partes no deberían exteriorizar alegaciones sustanciales o argumentaciones sobre el fondo, sino sólo moverse en fríos términos de aproximación conciliatoria, especialmente en cuanto a los elementos cuantitativos y económicos de la litis.

Dicho todo ello, se ve que no es fácil cohonestar la función conciliatoria judicial con los requerimientos de la mediación pura.

La función mediadora como función o competencia procesal propia de los secretarios y las secretarias judiciales

El artículo 456.3 de la LOPJ (modificado por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) dispone lo siguiente: "Los secretarios judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias: (...) c) Conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia".

En el preámbulo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, con relación a las funciones de secretario judicial y a los acuerdos de las partes, se dice lo siguiente:

"Por lo que se refiere a la terminación del procedimiento, la idea que preside la reforma es que, en aquellos casos en que pueda ponerse fin al mismo como consecuencia de la falta de actividad de las partes o por haber llegado éstas a un acuerdo, pueda el Secretario judicial dictar decreto que ponga fin al procedimiento. Ello es así porque en estos casos se trata de convalidar lo que no es sino expresión de la voluntad de las partes, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer contra el decreto del Secretario judicial a fin de que el titular del órgano judicial pueda revisar la resolución.

De este modo, han sido atribuidas al Secretario judicial la declaración de terminación anticipada del proceso por desistimiento a solicitud expresa del actor, la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, la enervación de la acción de desahucio por pago o consignación de las rentas por el arrendatario con pleno consentimiento del arrendador, la declaración de caducidad de la instancia por inactividad procesal de las partes, etc. También, desde luego, la conciliación, para llevar a cabo la labor mediadora que la Ley Orgánica del Poder Judicial le reconoce como propia en el artículo 456.3.c).

Además, en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se atribuye a la resolución que apruebe los acuerdos adoptados en conciliación idéntica fuerza ejecutiva, con independencia de si son realizados ante el Juez de Paz o ante el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia, acabando con la dicotomía existente en esta materia. Cuando lo convenido por las partes en acto de conciliación sean asuntos de la competencia del propio Juzgado, se llevará a efecto en éste. En los demás casos, cuando lo acordado exceda de la competencia del Juez de Paz, será competente para la ejecución el Juzgado de Primera Instancia que corresponda."

El artículo 456.3 de la LOPJ utiliza, como se ve, el subjuntivo "sea". Es decir, no se dice que la mediación sea, orgánicamente y por virtud directa e inmediata de la propia LOPJ, competencia procesal propia de los secretarios judiciales. Lo que se dispone en dicho precepto es que la labor mediadora vendrá en su caso dada por las leyes procesales correspondientes; que la labor mediadora les será asignada o no, les será propia o no, en función de lo que las mismas dispongan. La LOPJ recurre con ello, pues, a un circunloquio o subterfugio que deja indeterminada la naturaleza de la función mediadora, de la función de mediación judicial y mediación en el seno de los tribunales, así como la titularidad de la misma. E incluso deja imprejuzgada la naturaleza y competencia de la función conciliatoria y del procedimiento conciliatorio.

El legislador procesal sí que precisa, o al menos cumple con lo mandado en el artículo 456.3 de la LOPJ por el legislador orgánico, y establece como propia en el ámbito laboral la función mediadora, al disponer en el artículo 84.1 del TRLPL que "[e]l Secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia (...)". Aquí se usa el tiempo verbal de presente ("es").

Al contrario de lo que sucede en el ámbito procesal laboral, en el artículo 460 de la LEC de 1881, relativo a la conciliación judicial civil, no se hace una declaración de que la función mediadora o conciliatoria sea propia del secretario judicial. Ello se debe quizás a razones técnicas, toda vez que en lo civil la conciliación no sólo se atribuye al secretario judicial (así, en los juzgados de primera instancia o de primera instancia e instrucción), sino también a los jueces de paz (en los juzgados de paz).

La sedicente función o labor "mediadora" que despliega el secretario judicial en la conciliación judicial aparece regulada en los artículos 460 y ss. de la LEC de 1881 y 68 y 84 del TRLPL.28

Es positivo que el legislador haya trasladado la función conciliadora o mediadora del juez al secretario judicial, desjudiciadizándola. En el caso de la conciliación judicial autónoma, regulada en los artículos 460 y siguientes de la LEC de 1881, porque no es necesario encomendar al juez esa carga de trabajo, bastando la intervención del secretario. Y en en cuanto al intento de conciliación judicial que se produce como previo al juicio, pero dentro del proceso, como sucede en el ámbito laboral, porque además es conveniente que no sea el juez, que luego habría de dictar sentencia si la conciliación no acaba en acuerdo, el que intervenga en la conciliación, para evitar que se contamine de algún modo o prejuzgue, con vista de las actitudes de las partes, de las palabras, expresiones, discusiones que pueda haber, de las revelaciones inesperadas o extrañas al juicio que se puedan hacer, o por la sola actitud de las partes, etc., durante el curso de la conciliación. En el ámbito laboral puede el magistrado, y ahora el secretario, para demostrar su neutralidad cuando invita a las partes a conciliar, manifestar que todavía no ha leído o valorado la demanda en toda su profundidad, de suerte que al conducirse en la invitación de conciliación a las partes y en las propuestas que en su caso pueda hacer, no está tomando en consideración la posible debilidad o fortaleza de la posición jurídica de una u otra parte. Así, por ejemplo, suele invitarse a conciliar en lo laboral sólo en consideración de los términos económicos del litigio, procurándose fijar para el acuerdo una cuantía que ambas partes estén dispuestas a afrontar, y buscando normalmente la extinción de la relación laboral, lo que es contemplado por ambas partes normalmente con satisfacción cuando hay un conflicto insuperable. En el ámbito civil los conflictos son mas complejos y variados, jurídicamente más difíciles de abordar, y pueden implicar en muchas ocasiones soluciones que pasan por el mantenimiento total o parcial de las relaciones entre las partes (por ejemplo, en materia de arrendamientos, de propoiedad horizontal, de relaciones de vecindad, o en derecho de familia). Por ello, la conciliación en lo civil debe hacerse desde una posición más activa y creativa, haciendo propuestas a las partes no meramente económicas, sino con otros contenidos. De ahí que el juez tienda a ministrar una transacción de manera directiva, no transformativa, y que sea más difícil al juez conciliar sin prejuzgar o sin, al menos, entrar a conocer el fondo del asunto de algún modo o valorar los discursos argumentativos de las partes, con lo que el esfuerzo conciliatorio pudiera duplicar la tarea de juzgar y no servir a una de sus finalidades cual es la de reducir el tiempo y coste de los procesos.

Aplicando todo ello, sobre conciliación, a la conciliación laboral que se defiere al secretario de acuerdo con la labor "mediadora" que le es propia, vemos que el secretario, que luego no será quien haya de juzgar el caso si la conciliación falla, puede realizar eficazmente una mediación evaluativa y una mediación facilitativa que termine el proceso o en su defecto depure los términos del litigio.

Ahora bien, ni en las leyes procesales reformadas, ni en el Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales se regula el ejercicio específico de la función mediadora, ni siquiera la menciona éste en su texto, ni en su preámbulo, aunque es posterior a la reforma de la LOPJ practicada por LO 19/2003, que introdujo dicha función. Ninguna norma, pues, establece de qué modo se conducirán los secretarios, en el ejercicio de la "labor mediadora que les sea propia", para intentar conciliar a las partes, cómo procurará avenirlas, es decir, con qué técnicas, durante cuánto tiempo, ni con qué instrumentos jurídicos o funcionales; de qué modo o en que grado podrá hacer una mediación evaluativa o facilitativa; y qué obligaciones de colaboración tendrían las partes con relación a esa mediación; si puede acordar la suspensión del acto por motivo conveniente a tal intento; si puede luego el juez revisar si se ha hecho bien el intento de conciliación (parece que no, ya que, superada la fase de conciliación ante secretario, se puede alcanzar luego sin devolverle los autos al mismo un "acuerdo" ante el juez, en el procedimiento laboral -cfr. el artículo 84.3 del TRLPL, reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial-), etc. Tampoco sabemos con exactitud si el secretario puede mover a las partes a depurar el objeto del proceso, sometiendo a acuerdo aquellos puntos que pudieran ser conciliables, de suerte que sobre los mismos se produzca una avenencia, o un allanamiento del demandado, o un desistimiento del actor, o una modificación de los términos de la demanda y en su caso de la contestación, en suma realizándose una función depurativa del objeto del proceso similar a la que se realiza en el juicio declarativo ordinario civil en la audiencia previa.

La mediación como modo de evitación del proceso: la mediación como alternativa al proceso

Ya vimos al comienzo de este trabajo, al hablar de la naturaleza y caracteres de la mediación, lo que significaba el de su alternatividad (que no implica opción en términos absolutos, tal como se ha apuntado un poco más arriba) o complementariedad respecto de la jurisdicción; a ello nos remitimos aquí.

Momentos de la mediación

La mediación tiene por finalidad evitar el inicio de un proceso judicial contencioso en cualquiera de sus instancias, o de su ejecución, o ponerle fin, o reducir su alcance. De ser exitosa una vez iniciado un proceso judicial, puede ponerle fin por las vías de la declaración de satisfacción de la pretensión, del allanamiento o del desistimiento; de la conciliación o del acuerdo, de la transacción judicial, y del desistimiento a un recurso, por ejemplo.

De conformidad con el apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC (sobre el inicio de la mediación), ésta puede llevarse a cabo:

"a) Antes de iniciar el proceso judicial, cuando se producen los conflictos de convivencia o las discrepancias.

b) Cuando el proceso judicial está pendiente, en cualquiera de las instancias y los recursos, en ejecución de sentencia o en la modificación de las medidas establecidas por una resolución judicial firme, en los términos que determine la legislación procesal."

En cuanto al "reinicio" de la mediación, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12 de la LMDPC, "[e]n la mediación familiar, para que pueda haber una nueva mediación debe haber transcurrido un año desde que se haya dado por acabada una mediación anterior sobre un mismo objeto o desde que esta haya sido intentada sin acuerdo, salvo que el organismo competente aprecie que se dan circunstancias que aconsejan llevar a cabo antes una nueva mediación, especialmente para evitar perjuicios a los hijos menores, a las personas incapacitadas o a otras personas que necesitan una protección especial".

Mediación prejudicial o preprocesal (a ntes del proceso)

En el primero de los casos que contempla el apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC, la mediación puede ser profiláctica o terapéutica de estados de conflicto intersubjetivo, y en su caso puede producir la reconducción o superación del mismo de manera que el propósito de litigar nunca llegue a establecerse. Asimismo, puede tratarse de una mediación prejudicial que se anticipa al inicio del proceso, para intentar evitarlo, cuando el conflicto ya está totalmente instaurado.

La mediación como acto preparatorio

En el anteproyecto de ley estatal de mediación, ésta se establece con el carácter de preceptiva previa en determinados asuntos en función de su cuantía. Esta mediación preceptiva previa supondría un verdadero presupuesto procesal y su falta sería óbice procesal excepcionable por el demandado o incluso apreciable de oficio. Antecedente de tal requisito o presupuesto lo podemos encontrar en el arbitraje obligatorio limitado en materia de transportes.

Mediación parajudicial (durante el proceso)

En la letra b) del apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC se contempla la posibilidad de mediación durante la vigencia del proceso en cualquier instancia o recurso.

La posibilidad de alcanzar un acuerdo en cualquier momento del litigio es a mi entender un arma de doble filo. Por una parte, es bueno que las partes puedan acudir a la mediación o intentar cualquier medio de resolución amistosa de conflictos en todo momento y que queden condicionados o sujetos al efecto por el hecho de haber iniciado un proceso. Sin embargo, la posibilidad de que las partes puedan sostener un pleito, con todo el coste que ello supone, y al propio tiempo dejar su eficacia a expensas de en cualquier momento poder alcanzar un acuerdo que se aparte de lo que incluso se haya podido establecer como hechos probados en una sentencia aunque no sea firme, no deja de dejar al proceso y su resultado en una posición claudicante que en algunas ocasiones resultará irritante.

La posibilidad de la ejecución se extiende también al supuesto de procesos judiciales para la modificación ulterior de medidas judiciales establecidas por resolución judicial firme (o por acuerdo entre partes homologado de similar manera). Al fin y al cabo se trata de un nuevo proceso judicial o litigio, por lo que no hacía falta que la ley redundara con tal declaración.

Para la ejecución (mediación post-sentencia)

En la letra b) del apartado 1 del artículo 12 de la LMDPC se contempla la posibilidad de mediación para la ejecución de sentencia, sin distinguir si se trata de ejecución voluntaria o de ejecución forzosa, ambos de cuyos supuestos son dables.

Hay que decir que nada obsta tampoco a que la mediación tenga que ver con la ejecución voluntaria o forzosa de títulos judiciales equiparados a sentencia o con otros títulos judiciales que no son sentencia y que se mencionan en el artículo 517.2 de la LEC, e incluso con la de títulos no judiciales en materias propias del ámbito de la mediación.

Según el penúltimo párrafo del epífrage XVII de la Exposición de motivos de la LEC, la suspensión del procedimiento de ejecución tiene carácter "restrictivo".

Suspensión del curso del proceso

El apartado 7 del artículo 770 de la LEC, relativo al proceso matrimonial contencioso, establece que "[l]as partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación."

El artículo 19 de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 19. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.

1. Los litigantes estén facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.

4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días."

El apartado 2 del artículo 179 de la LEC, relativo también a la suspensión del proceso, dispone lo siguiente, completando con ello lo dispuesto en el artículo 19:

"Articulo 179. Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las partes.

(...) 2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente Ley, y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, el Secretario judicial acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia."

Y en materia de suspensión de vistas, el artículo 188, apartado 1, párrafo 7.º, de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 188. Suspensión de las vistas.

1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, mediante providencia: (...) 7.ª Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley."

El artículo 15.2 de la Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, contiene la siguiente interesante previsión: "Si las partes acuden al procedimiento de mediación familiar una vez iniciado un proceso judicial, habrán de acreditar, ante el mediador, personalmente o a través de sus representantes, la suspensión de dicho proceso por mutuo acuerdo".

Iniciativa judicial para la derivación

No en todos los países en que se regula la mediación pueden los tribunales decidir discrecionalmente o de manera reglada si remitir a las partes o no a la mediación. En el caso de Portugal, por ejemplo, se carece de tal facultad. En Alemania o Reino Unido, por ejemplo, el tribunal sí dispone de ella.

En la Recomendación R(98)1 del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre mediación familiar, de 21 de enero de 1998, del Consejo de Europa, se dispone lo siguiente en su principio V, sobre la relación entre la mediación y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente:

"a.- Los Estados deberán reconocer la autonomía de la mediación y la posibilidad de que está haya tenido lugar antes, durante o después de un proceso judicial;

b.- Los Estados deben establecer mecanismos con vistas a: I. permitir la interrupción de los procesos judiciales pendientes a fin de instaurar la mediación;

(...)"

En el artículo 5, apartado 1, sobre recurso a la mediación, de la Directiva 2008/52/CE, se dispone lo siguiente: "El órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio. Asimismo el órgano jurisdiccional podrá pedir a las partes que asistan a una sesión informativa sobre el uso de la mediación, si se celebran tales sesiones y si son fácilmente accesibles."

El artículo 11, apartado 4, de la LMDPC establece la posibilidad de que los tribunales deriven a las partes a mediación, en los terminos que prevean las leyes procesales, cláusula que por sí no atribuye potestad alguna a los tribunales; habrá que estar a lo que dispongan las leyes procesales.

En España, hoy por hoy, la iniciativa judicial para derivar a las partes a mediación en derecho civil no existe, si bien se puede acudir al recurso indirecto de recomendar a las partes dicha mediación durante el curso del proceso y que sean las partes las que soliciten la suspensión del mismo para intentar la mediación, de acuerdo con el artículo 19.4 de la LEC. Y en particular en el procedimiento contencioso matrimonial, se puede actuar de igual modo de conformidad con lo específicamente admitido en el artículo 770.7.ª de la LEC.

La generalidad de la ciudadanía y los usuarios del sistema judicial parecen desconocer la existencia de los servicios de mediación, lo cual influye en su grado de confianza en la misma. Precisamente es difícil que los justiciables contemplen la mediación como un medio alternativo creíble de resolución de conflictos salvo que goce del apoyo de una judicatura conocedora y formada en mediación y que consiguientemente confíe en dicha institución y por tanto sea proclive a aconsejar e invitar a las partes a recurrir a la misma cuando la ley lo permita.

Como se acaba de decir, los jueces y tribunales pueden sugerir o invitar a las partes a que intenten iniciar un proceso mediatorio con suspensión del curso del proceso (supuesto que será lo más habitual), así como podrían imponerla según lo que estableciera la ley en cada caso. Desde que la mediación se contempla expresamente en la LEC como posibilidad de fuente de acuerdo, la remisión a la misma es una "medida" judicial en sí misma, siquiera instrumental, que suele aparecer de diversas maneras en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales o bien y sobre todo en la fundamentación jurídica (invitación, exhortación, sugerencias, desideratum o mención obiter dicta, e incluso en alguna ocasión con visos de imposición preferentemente en el ámbito de la ejecución y a los fines principalmente de su supervisión o como medio de promover la mejora o superación de las medidas judiciales o convencionales acordadas, si no estiman las más satisfactorias).

En muchas legislaciones no se considera necesario establecer la mediación como recurso obligatorio, ya sea con carácter preliminar al juicio, o como alternativa al mismo, por considerarse que es suficiente, a los fines de intentar la solución amistosa, el que el tribunal someta a la consideración de las partes dichos recursos (ofreciendo la oportuna información al respecto), la derivación o indicación judicial de los mismos. En algunos países (por ejemplo, Reino Unido), si las partes desoyen la indicación judicial de acudir a los MARC, pueden ser objeto de imposición de multas procesales.

Dispone el apartado 4 del artículo 11 de la LMDFC lo siguiente: "En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión informativa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. El órgano público correspondiente facilita la sesión informativa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación."

Tal como rectamente dispone dicho precepto, la remisión judicial a mediación se hará "en los términos que establece la legislación procesal". Ahora bien, la legislación procesal es en general materia de la exclusiva competencia del Estado, y no de las comunidades autónomas, de conformidad con lo dispone el artículo 149.1.6.ª de la CE, por lo que habrá que estar a lo que disponga, principalmente, la LEC. No obstante ello, dado que el mencionado precepto constitucional intitula a las comunidades autónomas para regular los aspectos especiales procesales judiciales derivados las particularidades de su derecho propio, el legislador autonómico puede establecer normas procesales que respeten dicho límite.

El artículo 79 (relativo al supuesto de falta de convenio regulador en proceso matrimonial), apartado 2, del CFC dispone lo siguiente: "Si, dadas las circunstancias del caso, la autoridad judicial considera que los aspectos indicados en el artículo 76 aun pueden ser resueltos mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora con la finalidad de que intenten resolver las diferencias y que presenten una propuesta de convenio regulador, a la que, en su caso, se aplica lo dispuesto en el artículo 78."

Podemos preguntarnos si dicha norma tiene carácter procesal y, en tal caso, si está justificada constitucionalmente por responder a una especialidad de derecho propio catalán. En mi opinión el artículo 79, párrafo 2, del CFC es una norma de carácter procesal por cuanto establece un mandato al juez, si bien en términos de ejercicio facultativo o discrecional. Y parece que dicha norma no obedece a ninguna especialidad de derecho civil propio catalán, por cuanto la inexistencia de acuerdo conyugal es una circunstancia inespecífica o común.

De acuerdo con el artículo 21 de la LMDFC, el CMDPC ejerce las siguientes funciones:

"f) Facilitar las sesiones informativas gratuitas, tanto a solicitud directa de las partes como a instancia judicial o por derivación de otros órganos activos titulares de servicios públicos con competencia en materia de resolución de conflictos familiares y de derecho privado.

g) Dar curso a las mediaciones provenientes de las autoridades judiciales y administrativas competentes y hacer el seguimiento de las mismas."

El apartado 2 del artículo 16 del RMFC dispone que el CMDPC procederá a la designación de persona mediadora por decisión de la autoridad judicial.

Cabe decir que las partes en disputa serán posiblemente más propicias a la mediación si es la autoridad judicial la que la indica o propone, que si es la contraparte la que la ofrece o solicita. Las partes pueden temer que su oposición directa a la mediación se interprete como un signo conductual o indicio endoprocesal en su contra, por lo que se someterán gustosas al proceso mediatorio, aunque sea aparentemente, salvo que la dilación les perjudique, con independencia de que se reserven la posibilidad de colaborar o no activa y sinceramente al mismo; y ello tanto más cuanto desconocido sea a la ciudadanía el procedimiento de mediación.

Existiendo la previsión legal de la posibilidad de que las partes soliciten la suspensión del curso del proceso con vistas por ejemplo a llegar a un acuerdo (cfr. los artículos 19.4 y 179.2 de la LEC, a los que se ha hecho referencia un poco más arriba), no será necesario acudir a un excesivo voluntarismo judicial para reconocer a los jueces la posibilidad de requerir a las partes para que valoren al menos, para que consideren, la opción de acudir a medios alternativos de resolución de conflictos allá donde no sean contraindicados, concediendo un brevísimo plazo para ello y, si lo estiman oportuno, suspender el proceso mientras se desarrollan los mismos y dentro del plazo legal máximo privsto de suspensión del proceso.

No existe previsión legal alguna, por el momento, respecto de la intervención que pueda tener el Ministerio Fiscal en el trámite de la derivación a mediación, es decir, si tiene iniciativa para proponer al tribunal que se ofrezca a las partes, o si debe aprobarla de algún modo, o si puede ponerle límites (materiales, o de plazo) o solicitar al tribunal que los establezca. Dado que la facultad de disposición del objeto del proceso reside, cuando existe, en las partes materiales del mismo, parece que el Ministerio Fiscal no podría oponerse a la mediación, en principio. Pero la posible existencia de intereses sujetos a su protección (menores, determinados terceros, etcétera), puede determinar la conveniencia o al menos la necesidad de darle traslado, consultarle o someter a su consideración la derivación y/o la petición de suspensión del proceso.

La utilización de los MARC como deber procesal de las partes de buena fe

El rechazo injustificado de la mediación por una o ambas partes puede ser interpretado por el tribunal como un indicio probatorio de carácter conductual, contrario a sus pretensiones (en el Reino Unido se han producido algunas declaraciones jurisprudenciales en tal sentido, por tribunales de segundo grado, es decir, por jueces de superior categoría y edad, que se citan en el Draft Report prepared at the request of the Delegation of Switzerland in the CEPEJ, de 5-12-2003, página 39), o incluso como un acto de mala fe procesal.

Efectos de la sustanciación de la mediación: prohibición de iniciar o proseguir litigio

Un efecto natural del inicio y mantenimiento de un procedimiento de mediación será, entre partes de buena fe, ya lo disponga la ley que la regule o ya resulte por definición del régimen de mediación contractual que se adopte, el de que ninguna de las partes pueda sacar ventaja de la mediación, iniciando o reiniciando un procedimiento judicial que se trate de evitar precisamente con el intento de mediación, aprovechándose del estado de temporal pasividad o indefensión (guardia bajada) que la participación en el proceso mediatorio pueda producir a la otra parte.

Comunicación a la autoridad judicial de la terminación del proceso mediatorio

Entre los principios de la Rec(98)1 se incluye la necesidad de que los Estados establezcan mecanismos para que se pueda informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de que las partes cumplen o no la mediación y si han llegado o no a un acuerdo.

De conformidad con el apartado 4 del artículo 19 de la LMDFC, "[e]n la mediación realizada por indicación de la autoridad judicial, la persona mediadora debe comunicar a esta autoridad, en el plazo de cinco días hábiles desde el fin de la mediación, si se ha alcanzado un acuerdo o no".

Según dispone el apartado 4 del RMFC, la persona mediadora puede dar por acabada la mediación por falta de colaboración de las partes, o cuando considere que su continuidad pueda estar contraindicada. En estos casos, lo tiene que notificar al CMDPC, y hacer constar la causa y su notificación a las partes. El CMDPC lo notificará a la mayor brevedad a la autoridad judicial, en caso de haberse celebrado la mediación por acuerdo de ésta.

Es natural que además se comunique al órgano judicial el hecho del inicio de la mediación inicial, puesto que no puede dejarse al mismo desinformado al respecto durante el plazo de duración de la mediación, que puede extenderse por noventa días más el tiempo que medie entre la derivación judicial y la presentación en los servicios de mediación y celebración de la sesión informativa previa.

El artículo 16.2 de la Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar, de la Comunidad Autónoma de Galicia, prevé la posibilidad de requerimiento judicial de conocimiento de la mediación, al disponer lo siguiente:

"A petición de la autoridad judicial la Consejería competente en materia de familia pondrá en su conocimiento el objeto de la mediación, las actuaciones promovidas por la persona mediadora y el acuerdo final alcanzado, en su caso, por las partes, expresando su contenido, o la imposibilidad de llegar al mismo."

Mediación en procesos matrimoniales o de familia

Mediación y procesos urgentes, rápidos o sumarios

De acuerdo con el principio V de la Rec(98)1, los Estados deben establecer mecanismos con vistas a asegurar que, en caso de interrupción de los procesos judiciales con ocasión de permitir a las partes intentar la mediación, la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes o sus hijos, o su patrimonio.

Medidas de los artículos 158 CC y 134 del CFC

Los procedimientos rápidos o urgentes en los que se adoptan medidas de los artículos 158 del CC o 134 del CFC29 no parecen en principio aptos para el uso del instrumento mediatorio.

Medidas provisionales previas o coetáneas

La mediación familiar puede utilizarse para surtir efectos en el seno de un procedimiento de medidas provisionales.

El artículo 771 de la LEC, sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución, dispone lo siguiente:

"1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los Artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.

Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior.

2. A la vista de la solicitud, el Secretario citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes (...)."

El apartado 1 del artículo 773 de la LEC, sobre medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, dispone lo siguiente:

"1. El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas."

Demandas a interponer en plazo perentorio

Los artículos 104, párrafo segundo, del CC, 771 de la LEC y 544 ter, apartado 7, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (éste relativo a las medidas civiles que puede adoptar el juez en el marco de la orden de protección para el caso de violencia contra la mujer), establecen la vigencia de determinadas medidas judiciales provisionales durante el plazo de treinta días y la necesidad de interponer la demanda que corresponda dentro de dicho plazo solicitando su elevación a definitivas o las que de tal naturaleza se entiendan procedentes, sin perjuicio de su mantenimiento también provisional en dicho caso.

En tales supuestos nada impide que se intente una mediación para la determinación de las medidas definitivas a adoptar, o para proponer la modificación de las provisionales adoptadas, siempre y cuando el plazo del procedimiento de mediación no supere el indicado legalmente para la interposición de la demanda. A tal fin, sería necesario que las entidades encargadas de administración al mediación establecieran turnos de profesionales, protocolos, reglamentos de oficina y calendarios específicos para tales casos.

Proceso matrimonial contencioso

El apartado 1 del artículo 774 de la LEC dispone, sobre medidas definitivas, lo siguiente:

"En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia."

Tales "acuerdos" pueden estar contenidos en o ser fruto de un acuerdo mediado.

Conversión de la prueba pericial de "dictamen de especialistas" del artículo 92.9 del CC en actividad mediadora

El artículo 92 del CC, en su apartado 9, dispone, con relación a las obligaciones de los padres para con los hijos, que "[e]l Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores".

La evaluación pericial que a tal efecto se realice puede llevar anexa cierta actividad mediadora o premediadora (evaluación de la posibilidad de mediación en el caso, información a las partes, básicamente) y, si estas actuaciones producen un resultado favorable, pudieran extenderse al desarrollo de una mediación plena. La posibilidad de suspensión de los procedimientos por voluntad de ambas partes, y los períodos de tiempo procesales utilizados para diligencias periciales y otras pruebas y para las diligencias finales o para mejor proveer se han podido utilizar a tal fin, y la buena predisposición de los tribunales en este sentido, y de las fiscalías, y los esfuerzos de los equipos técnicos son circunstancias que han favorecido intentos de mediación y mediaciones con acuerdo eficaces en el proceso, sobre todo en años anteriores en que no existían leyes sobre mediación en España.

Este recurso se ha utilizado, por ejemplo, para ejecutar proyectos piloto de mediación familiar intrajudicial.

Mediación, convenio conyugal y proceso de mutuo acuerdo

El artículo 777 de la LEC dispone lo siguiente:

"Artículo 777. Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro.

1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.

2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.

3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.

4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditan la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para aprecian la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponen nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.

8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.

La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775."

En dicho precepto se contiene la novedad, introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, de que el convenio regulador puede haber sido alcanzado a través de procedimiento de mediación. Ello no obstante, no implica por sí solo verdadera especialidad procesal alguna de tipo sustancial o novedosa, toda vez que, desde el punto de vista exclusivo de este precepto, el acuerdo es previo al proceso, sea donde fuere y como fuere que se haya obtenido.

La exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio señala lo siguiente:

"(...)

Los tribunales de justicia, sensibles a esta evolución, han aplicado en muchos casos la ley y han evitado, de un lado, la inconveniencia de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas.

La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.

(...)

Se pretende, así, que el demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas.

De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio.

La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas.

La ley prevé, junto a la anterior posibilidad, que ambos cónyuges soliciten conjuntamente la separación o el divorcio. En este caso, los requisitos que deben concurrir, así como los trámites procesales que deberán seguirse, son prácticamente coincidentes con los vigentes hasta ahora, pues sólo se ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebración del matrimonio y la solicitud de divorcio. Por lo demás, las partes, necesariamente, deben acompañar a su solicitud una propuesta de convenio regulador redactada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil.

Por último, esta reforma legislativa también ha de ocuparse de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la potestad.

Se pretende reforzar con esta ley la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión con ese contenido.

Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral.

En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

(...)"

En mi opinión, el redactado del apartado 2, modificado, del artículo 777 de la LEC no es adecuado, por cuanto contiene una referencia al acuerdo final de la mediación que implica una falta de comprensión de la realidad de la génesis y efectos de dicho acuerdo. En efecto, el precepto dispone que los solicitantes presentarán "la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar", de suerte que se incluye el documento en que consta el acuerdo mediado como un documento ajeno al convenio, como documento de los en que las partes "funden su derecho", cuando el acuerdo es otra cosa, es la base del convenio regulador, es decir, el convenio regulador es la traducción o expresión negocial civil y procesal, del acuerdo mediado, aspecto este del que todas las leyes de mediación se ocupan muy especialmente. La expresión "documento en que las partes funden su derecho" tiene que ver con algo diferente: con la acreditación que desde la promulgación de la Ley 30/1981 se exigía, en el apartado 2 de su disposición adicional sexta, para fundar la procedencia del proceso matrimonial de mutuo acuerdo, en cuanto a los requisitos causales del mismo. Invocar legalmente el acuerdo mediado como documento fundante causalmente del divorcio o separación carece de lógica alguna, y más aun bajo el sistema actual de divorcio sin causa. Y aunque, por otro lado, las leyes procesales imponen generalmente la presentación con las demandas de los documentos en que las partes funden su derecho (cfr. el artículo 265.1.1 de la LEC), no se funda el divorcio en el acuerdo mediado. Por otro lado, no hay razón para exigir la aportación del acuerdo mediado, en incluso las leyes autonómicas establecen una diferenciación total entre acuerdo mediado y convenio regulador, estableciendo una necesaria traslación de contenidos de uno a otro, en algún caso declaradamente facultativa. Por todo ello, la mención al mismo en este lugar debería limitarse a la declaración de la mera facultad de que cualquiera de la partes lo presentaran.

El artículo 78 del CFC dispone lo siguiente:

"1. El convenio regulador citado en el artículo 77 debe ser aprobado judicialmente, salvo en aquello que sea perjudicial para los hijos. En tal caso, la autoridad judicial ha de indicar los puntos que deben ser objeto de modificación y fijar su plazo.

2. Si los cónyuges no llevan a cabo la modificación solicitada o si ésta tampoco puede ser aprobada por los mismos motivos a que hace referencia el apartado 1, el Juez o Jueza resuelve."

Transformación del proceso contencioso en mutuo acuerdo

La letra k) de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, estableció la posibilidad de transformar el procedimiento matrimonial contencioso en el de mutuo acuerdo regulado por la disposición adicional sexta de la misma: "En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en la disposición adicional sexta, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los tramites que en las misma se establecen."

Esta previsión pasó luego al apartado 5.º del artículo 777 de la nueva LEC, sobre proceso contencioso: "En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo."

Pues bien, la mediación familiar constituye una vía para facilitar el acuerdo que permita producirse tal conversión de procedimiento.

Modificación de medidas con base al acuerdo final de mediación

El articulo 775 de la LEC, sobre modificación de las medidas definitivas, dispone lo siguiente:

"1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777."

Nuevamente, tal acuerdo de las partes puede fundarse en un acuerdo mediado.

Mediación y reconciliación conyugal

La reconciliación conyugal puede instaurarse a través de acuerdo mediado.

El artículo 84 del CC dispone lo siguiente:

"La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique."

El artículo 88 del CC dispone lo siguiente:

"La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio."

Interrupción/suspensión de la prescripción o caducidad de acciones

En el Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión de la UE, se razona lo siguiente30:

"69. Algunos Estados miembros han establecido en su ordenamiento jurídico que recurrir a determinadas instancias de ADR autorizadas acarrea la "suspensión" del plazo de prescripción relativo a la denuncia sometida a una modalidad alternativa de resolución de litigios. Por consiguiente, el fomento de las ADR pudiera suponer la modificación de las leyes de enjuiciamiento civil en materia de plazos de prescripción, estableciéndose que el plazo pueda suspenderse cuando comienza el procedimiento alternativo y reanudarse si éste concluye sin alcanzar solución.

70. Sin embargo, semejante norma podría plantear dificultades en la medida en que habría que dar entonces una definición precisa a estos procedimientos alternativos de resolución de litigios y determinar el momento preciso en que comienzan y el momento preciso en que finalizan."

En Alemania, el artículo 203 del BGB prevé la suspensión de la prescripción de las acciones mientras dura el procedimiento de mediación.

El artículo 8 de la Directiva 2008/52/CE, relativo al efecto de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción, dispone lo siguiente:

"1. Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes que opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio de las disposiciones sobre plazos de caducidad o prescripción incluidas en los acuerdos internacionales en que sean partes los Estados miembros."

La previsión de plazos máximos para el procedimiento de mediación sirve a que la suspensión de la prescripción de las acciones no se prolongue por mucho tiempo.

En derecho civil catalán las partes pueden alterar la duración de los plazoz prescriptivos (artículo 121-3 del CCC) y de caducidad (artículos 122.1.3 y 122.3.1 del CCC).

En el punto 3.3, sobre la suspensión de los procedimientos judiciales en caso de recurso a un mecanismo ADR, del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil» se dice lo siguiente:

"3.3.1. Se puede pensar que si los Estados miembros adoptan una norma de este tipo, ésta debería distinguir los dos casos siguientes, dependiendo de que se trate de un contrato que incluya o no una cláusula ADR a partir del momento en que se concluye.

3.3.1.1. En el primer caso cada parte podría alegar ante el juez la cláusula ADR, lo que sería suficiente para provocar la suspensión del procedimiento judicial. El mediador debería velar por que el proceso de mediación no se prolongue indefinidamente a fin de que la suspensión sea lo más breve posible.

3.3.1.2. En ausencia de toda cláusula la respuesta es un poco más delicada, ya que se enfrentan dos argumentos. Por un lado, se corre el riesgo de que una de las partes utilice la suspensión automática del plazo de prescripción con fines dilatorios. Por otro lado, si hay un empeño en favorecer las ADR, ¿sería lógico penalizar a las partes que deciden acudir a este recurso de buena fe? Por estas razones se podría utilizar, a modo de procedimiento de contención, el criterio de aplicación «efectiva», que tendría como consecuencia la suspensión de la prescripción.

Una vez hechas estas precisiones y con relación a estas dos hipótesis, si las partes no celebran un acuerdo que ponga fin al litigio, la prescripción retomaría su curso a partir de la fecha de notificación del mediador sobre el fin de su misión.

En cambio, en el caso de una cláusula ADR, este riesgo queda minimizado en la medida en que desde el contrato inicial se ha dado una voluntad real de las partes de recurrir a una mediación.

Corresponde al juez determinar si esto es así. Para ello podría, por ejemplo, considerar como criterio esencial la celebración de la primera reunión entre las partes y el tercero."

Indemnidad de la posición de las partes en el supuesto de desistimiento de la mediación

Conforme ya hemos visto, el segundo apartado del artículo 5 de la LMDPC (sobre el principio de voluntariedad de la mediación), lo actuado en el procedimiento de mediación, una vez desistido del mismo, queda sin efecto ulterior en el proceso judicial, lo cual implica lo que podemos denominar la "indemnidad" del derecho de cada parte, de suerte que los tratos, ofertas, negociaciones y demás circunstancias que del procedimiento de mediación pudieran llegar a conocerse o proyectarse, en modo alguno pueden generar derecho, interés, expectativa de derecho, prueba o indicio, en favor de ninguna de las partes disputantes. Con ello se quiere que el proceso mediatorio deje inalterada la posición jurídico material y procesal de las partes, sin que aquél, una vez desistido, es decir, desechado por las partes, pueda afectar a la resolución judicial o alterar la percepción del caso por el juez. Ello constituye una garantía para las partes y para los defensores de que el intento de mediación no causará perjuicio, y promueve por tanto la posible solución amistosa del conflicto por tal vía.

Asimismo, sirve a que no puedan admitirse ni incorporarse a los autos judiciales material alguno provinente del procedimiento de mediación fracasado (salvo si acaso ambas partes así lo estimasen oportuno de mutuo acuerdo y sin perjuicio de tercero), con lo que se evita que el tribunal haga prejuicio en favor de alguna de las partes con base a elementos espurios presentes en la fase mediatoria; sin embargo, esta finalidad es de relativa legitimidad, puesto que la circunstancia de que el juez llegara a conocer mediante su aportación válida al proceso datos ciertos ventilados en sede mediatoria no conculca, en principio, ningún principio procedimental o procesal esencial, con la única excepción de que se pueda considerar tal material como prueba ilícita.

Limitaciones a la declaración de las personas mediadoras en sede judicial; prueba pohibida

Las partes no pueden solicitar en juicio ni en actos de instrucción judicial la declaración del mediador o mediadora como perito o testigo de una de las partes, para no comprometer su neutralidad, sin perjuicio de lo establecido por la legislación penal y procesal. Esto, más que un deber de las partes, de no hacer, realmente constituye una prohibición cuyo incumplimiento se sanciona legalmente con la consiguiente declaración judicial de inadmisión e impertinencia del medio de prueba, por expresa prohibición legal de la misma. Dado que no se declara en sentido propio la ilegalidad de tal medio de prueba, parece que si de hecho llegara a producirse e incorporarse en autos, sin oposición de la parte perjudicada, el tribunal debería valorarla y tenerla en cuenta.

Esta declaración de prohibición de prueba entiendo que se extiende a la prueba testifical o pericial que pudiera solicitar el Ministerio Fiscal, que no es parte procesal material, o que pudiera acordar de oficio el tribunal (cfr. los artículos 339.5 y 752.1, párrafo segundo, de la LEC).

Judicialización de la mediación

El artículo 35 de la LMDPC establece un régimen de recursos administrativos como medio de control de legalidad de la administración de la mediación. Sin embargo, se echan a faltar medios procesales judiciales (que el legislador autonómico no tiene competencia para establecer, en principio, por lo que habría de ser el legislador estatal el que acometiese la labor de implantarlos) para reclamar o recurrir ante los tribunales (normalmente, ante aquél que conozca o hubiera de conocer del proceso judicial de que la mediación trae causa) con el objeto de, de una manera sumaria o rapidísima, por ejemplo:

  • Determinar la validez y ejecutar en su caso un contrato de mediacion.

  • Determinar la validez de una aceptación a mediación.

  • Tramitar un recurso contra la decisión judicial de deferir a mediación.

  • Impugnar un acuerdo mediado, especialmente por defectos de procedimiento.

  • Resolver sobre la suspensión o terminación de un proceso mediado cuando no se cumplan en él las previsiones legales y la persona mediadora no lo hubiera hecho por sí mismo y no se opte por desistirlo.

Mediación y cosa juzgada formal

El sometimiento a mediación como hecho fundante de excepción procesal en el proceso declarativo

Según la Rec(2002)10, los estados tomarán en consideración en su caso el grado en que los acuerdos sometidos a mediación pueden restringir el ejercicio de sus acciones por las partes.

Sobre el sometimiento a mediación, ver lo ya expuesto con anterioridad.

Sometimiento a mediación como causa de oposición a la ejecución

Hoy por hoy, el pacto de mediación o de sujeción a mediación, un contrato de mediación o el hecho de que se produzca un procedimiento de mediación no constituyen causa de oposición a una ejecución, salvo que concurra un pacto de quita, espera, de no pedir o para evitar o posponer la ejecución, en los términos que acabamos de ver en el epígrafe anterior.

En absoluto es equiparable la sujeción de un asunto a mediación con la sumisión a arbitraje.

En el Auto SAP Albacete, Sección 1.ª, 79/2008, Id. CENDOJ: 02003370012008200222, se razona lo siguiente:

"PRIMERO.-En el auto recurrido se desestimó la oposición a la ejecución de la sentencia de separación, el apelante ejecutado se opone aduciendo que en su convenio regulador las partes acordaron someter sus discrepancias a un centro de mediación familiar y, en segundo lugar, que la pensión impagada estaba pactada únicamente en el convenio regulador para el supuesto de que continuara el mismo nivel de ingresos del recurrente, por lo que no se debe al haber bajado dichos ingresos.

SEGUNDO.- En el auto recurrido, acertadamente, se desestima la oposición fundada en la existencia de pacto o transacción, porque los padres no pueden transigir en cuanto a los alimentos en favor de sus hijos, de acuerdo con lo dispuesto los artículos 151 y 1814 del Código Civil, añadiendo que el tenor de lo pactado en el convenio (estipulación séptima) no implica la sumisión a arbitraje de las reclamaciones derivadas del incumplimiento de lo pactado, sino únicamente una conciliación con un intento de renegociación de desacuerdos ante el centro de mediación familiar, por lo que dicha cláusula, aunque fuera válida, no impediría una ejecución como la presente."

Mediación y cosa juzgada material

El acuerdo mediado como modo de satisfacción extraprocesal de la pretensión

En el supuesto de que una parte cumple voluntariamente y fuera del proceso con lo que la otra le está reclamando en el mismo, se da una situación de "satisfacción extraprocesal" de la pretensión deducida31, lo que hace innecesaria la prosecución del juicio y permite su terminación, salvo quizás a efectos de reclamación de costas o de mantener la reclamación de daños y perjuicios, excepto que ello haya sido objeto también de prestación voluntaria extrajudicialmente. Figura parcialmente similar es la pérdida sobrevenida de objeto de un recurso, que se produce cuando, iniciado éste, por alguna circunstancia deja de tener utilidad el proceso impugnatorio.

La mediación extrajudicial voluntaria y paralela al proceso judicial puede servir para producir acuerdos cuyo solo otorgamiento o cuyo cumplimiento se puedan invocar como fuente de satisfacción extraprocesal de la pretensión, a tales efectos.

Integración de título judicial mediante acuerdo mediado

El tribunal no puede dictar una sentencia en la que se establezcan pronunciamientos de condena o de medidas de carácter indeterminado y con remisión de las partes a mediación con el fin de completar, determinar, especificar o en suma integrar dicho fallo y título judicial. Ello sería tanto como incumplir el deber judicial de resolver que impone a los jueces y magistrados el artículo 1.7 del CC.

Una demanda que contuviera una pretensión de tal índole podría calificarse de defectuosa en el modo de proponerse, a los efectos del artículo 416.1.5.ª y 424 de la LEC, es decir, los de poderse declarar el sobreseimiento del pleito.

Las demandas y el fallo tampoco pueden quedar indeterminados del modo descrito, ni siquiera cuando la mediación hubiera de tener por objeto simplemente la fijación de cantidades, por cuanto ello iría en contra de lo dispuesto en el artículo 219, apartado 3, de la LEC, sobre prohibición relativa de condena con reserva de liquidación, y tampoco cuando las partes hubieran aceptado mutuamente la mediación liquidatoria, por cuanto ello sería tanto como dejar el cumplimiento del fallo al arbitrio de una parte, salvo el caso de que se previeran medidas alternativas para el caso de fracaso de la mediación.

Durante la ejecución, podrían las partes acudir a mediación para completar los elementos negociales previamente indeterminados relativos a una declaración de voluntad, en los casos de condena a emitirla, a los efectos del artículo 708 de la LEC.

El acuerdo final de mediación como hecho fundante de excepción material en el proceso declarativo

El acuerdo mediado (o los hechos reconocidos en el mismo) pueden constituir hecho obstativo, impeditivo o excluyente de la acción procesal. Se podrán oponer en el curso del proceso declarativo como excepción material perentoria. Pudieran también fundarse en el acuerdo mediado excepciones procesales perentorias o de previo pronunciamiento.

El acuerdo mediado como causa de oposición a la ejecución

En el acuerdo mediado las partes pueden convenir una transacción o pactar en general que no se produzca determinada ejecución de un título judicial o arbitral o de una transacción o acuerdo aprobados judicialmente. A tal efecto, el acuerdo mediado debe elevarse a documento público. Así resulta del artículo 556 de la LEC, sobre oposición a la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y acuerdos aprobados judicialmente, donde se dispone, en su apartado 1, que "[s]i el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito (...) También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público."

En el acuerdo mediado se puede también convenir una quita o espera o se puede acordar no realizar una determinada reclamación, o bien una transacción, para evitar una ejecución de título no judicial o equiparado. A tal efecto, en el caso de la transacción, debe elevarse el acuerdo a documento público. Así resulta del apartado 1 del artículo 557 de la LEC sobre oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, que dispone que "[c]uando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: (...) 5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6.ª Transacción, siempre que conste en documento público."

Congruencia entre mediación y proceso

Si la mediación ha de servir para evitar el proceso judicial, lo lógico será que aquello sobre lo que se medie sea lo mismo sobre lo que se pleitea. Si no fuera de ese modo, se producirían disfunciones técnicas y en cuanto a la economía de esfuerzos. Así, es necesario que lo que se defiera desde el tribunal a mediación sea el mismo objeto del pleito o una parte del mismo. Y lo que se medie y se devuelva al pleito sea eso mismo o una parte de todo ello. Sobre la congruencia interna en el seno del proceso mediatorio, véase lo dicho acerca de los principios de la mediación en otro lugar.

Prueba en juicio del cumplimiento o incumplimiento del deber de acudir a mediación

Cuando la ley, el tribunal o un acuerdo de partes obligue a acudir a mediación y baste a tal efecto el intento materializado en la asistencia a la sesión inicial informativa (o en su caso también a la reunión inicial, si a ésta se extendiera el deber de intentar la mediación), la acreditación del hecho de haberse producido o el de no haberse producido se acreditará mediante la oportuna certificación o actas extendidas por la persona mediadora o por la entidad administradora de mediación.

Coste de la justicia y de la mediación

Análisis de coste y de coste de oportunidad

Hay coincidencia entre todos los operadores involucrados en que la mediación (como así otros modos de resolución de conflictos) tiene un costo económico sensiblemente inferior al del procedimiento judicial, tanto para las partes como en cuanto a la organización del sistema.

En cuanto al coste para las partes, la relación coste-efectividad de la mediación es directamente proporcional a la cuantía del asunto. Ello puede crear problemas de acceso a la justicia, puesto que la cuantía del asunto es normalmente proporcional al estatus social del justiciable y usuario. Si así fuera, se correría el riesgo de que se estableciera un sistema de justicia de dos niveles, en el que las personas con recursos tuvieran acceso a los MARC y las personas sin recursos pudieran "sólo" acceder a los juzgados, especialmente si el sistema de asistencia gratuita a la mediación no se dota de recursos suficientes, lo que agravaría la tradicional percepción popular (o realidad) de que existe "una justicia de ricos y otra de pobres".

No se ha realizado todavía una adecuada mediación comparativa de costos entre los de la administración de justicia y los de la mediación, porque, sobre todo, no hay datos suficientes respecto de esto último, dado que el sistema de mediación todavía no está implantado y no se pueden hacer comparaciones aun. Incluso con un sistema de mediación bien instaurado, no es claro que tales comparativas fueran adecuadas, dado que, en esencia, mediación y jurisdicción son cosas diferentes y con fines inmediatos diferentes. Por otro lado, siendo básicamente la mediación, como los demás MARC, a la postre un "complemento" de la jurisdicción y no una perfecta alternativa dicotómica a la misma, resulta que los costos de la mediación no sustituyen totalmente a los de la jurisdicción, sino que se yuxtaponen en parte, siendo la mediación una suerte de subsistema dentro del sistema general de justicia. Por ello, de lo que se trataría de comparar sería no coste con coste, sino coste de mediación con ahorro en la jurisdicción. Si el primero es inferior al segundo, la mediación sería económicamente satisfactoria, sin perjuicio de que, dado su calado social, su viabilidad no se va a determinar nunca exclusivamente por su utilidad económica efectiva a efectos de ahorro, dado que en el haber de la mediación hay que imputar los beneficios sociales de todo orden que resultan de la misma e incluso su valor económico. En efecto, las estadísticas realizadas hasta la fecha no permiten quizás valorar el beneficio adicional que puede representar en términos sociales, económicos y de todo orden el enriquecimiento personal que para los disputantes puede representar su intervención en la mediación, más allá del éxito o fracaso puntuales de la mediación en el caso, es decir, las funciones educativa y terapéutica de la mediación.

A la hora de valorar económicamente el coste de la mediación y de la jurisdicción, se puede tomar en consideración el número de asuntos tramitados o acabados y su coste unitario. Normalmente, el coste de la mediación se valora en términos de precio en unidades monetarias (euros) por unidades de tiempo (hora de sesión) de mediación o de actividad de un mediador. Sin embargo, valorar el coste de la administración de justicia en hora es más difícil, por no decir inapropiado, porque las tareas que integran la impartición de justicia por unidad de tiempo son de muy variada índole y están protagonizadas por diversas clases de funcionarios y operadores jurídicos que acreditan un coste estructuralmente diferente según los casos, amén de los grandes costos fijos del sistema. En el ámbito de la administración de justicia los análisis económicos se hacen normalmente en términos de número de asuntos.

Por dar un dato que se ofrece en el informe de Análisis sobre la evaluación del impacto de las recomendaciones del Consejo de Europa concernientes a la mediación CEPEJ (2007)12, de 3 de mayo de 2007, se advierten grandes disparidades de coste de la mediación entre estados, en función del nivel de vida y media de salarios, y destaca en el caso de Alemania, con un sistema de mediación privado, un coste relativamente alto por hora de mediación, y aun con gran diferencia según las zonas, con precios en rangos de 25-130 euros hora, 80 a 400 euros/hora y 50-250 euros hora, en función de la materia objeto de mediación, su duración, la experiencia de las personas mediadoras y la capacidad económica del usuario.

Gastos y costas del proceso; gastos de la mediación y su traslación al proceso judicial

A la parte que suscite una suspensión o incidente de suspensión del curso del proceso con el fin de intentar una mediación, si se le puede imputar mala fe en así hacerlo o durante el curso del proceso mediatorio fracasado, podrán imponérsele las costas de dicha suspensión. Ver, en sentido similar, un supuesto de imposición expresa y especial de costas de suspensión en el artículo 190 de la LEC (sobre el incidente de recusación de jueces y magistrados) (a los efectos del artículo 243.3 de la LEC). Sin perjuicio de las multas procesales por mala fe procesal que puedan interponerse al amparo del artículo 247 de la LEC.

De acuerdo con el artículo 241, apartado 1, de la LEC, "[s]e considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos". Es dudoso si los gastos extrajudiciales de la mediación o de su intento pueden ser considerados "gastos del proceso" a los fines de su posible repercusión o traslación al mismo a los efectos de su tasación como costas objeto de condena en su caso. Entiendo que no, por no estar en su origen "directo e inmediato", salvo si la mediación es impuesta por el tribunal.

Alfonso Pérez Puerto.
Funcionario de Justicia.

Fuentes de interés

Ámbito ONU

Convenios, recomendaciones y otros documentos del Consejo de Europa

Unión Europea - Derecho comunitario

  • Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles

    DO L 136 de 24.5.2008 (Ref. DOUE-L-2008-80899)

  • Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el "Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil"

    (COM(2002) 196 final) - 52002AE1349 - DO C 85 de 8.4.2003, p. 8/13

  • Reseña bibliográfica, Texto (visualización bilingüe) html pdf

  • Reglamento (CE) n.° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000

    DO L 338 de 23.12.2003, p. 1/29 html pdf

  • Comunicación COM (2002) 196, de la Comisión, de 19 de abril de 2002, Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil

    Texto (visualización bilingüe) html pdf doc

  • Recomendación 2001/310/CE de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo

    (DO L 109 de 19.4.2001)

  • Código de Conducta Europeo para Mediadores

Legislación extranjera

Austria

  • Zivilrechts-Mediations-Gesetz - Law on Mediation in Civil Law Matters 2003

Bélgica

  • Loi du 21.02.05 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation

  • Moniteur Belge 95, 22.03.1995

  • Code Judiciaire. - Septième partie: La médiation (art. 1724 à 1737)

Escocia

  • Civil Evidence (Family Mediation) (Scotland) Act 1995 (c. 6)

Eslovaquia

  • Ley n.° 420/2004

Francia

  • Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l´organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative

  • Code de procédure civile. Livre I: Dispositions communes à toutes les juridictions. Titre VI bis: La médiation. (Articles 131-1 à 131-15). Créé par Décret n°96-652 du 22 juillet 1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires

Portugal

  • Despacho n. 18 778/2007 Despacho Mediação Familiar

  • Ley n° 78/2001 de 13 de julio de 2001 sobre jueces de paz y mediadores

Reino Unido

  • Family Law Act 1996, Part III Legal Aid for Mediation in Family Matters

Rumanía

  • Ley n° 192/2006 sobre la mediación y régimen de la profesión de mediador

Suiza

  • Code de procédure civile suisse, du 19 décembre 2008, arts. 213 -218

Argentina

  • Ley 24.573. Ley de Mediación y Conciliación, Buenos Aires, 4 de Octubre de 1995 (Boletín Oficial, 27 de octubre de 1995)

  • Decreto Nacional 91/98. Decreto Reglamentario de la Ley de Mediación y Conciliación (B.O. 29-1-98)

Canadá, Quebec

  • Code de Procédure Civile. L.R.Q. c. C-25.Livre V: Procédures spéciales, Titre IV: Des procédures en matière familiale, Chapitre I: Dispositions générales, section I: Des demandes introductives d'instance ou interlocutoires, §5. De la médiation préalable, Arts. 814.3 - 814.14

España

Cataluña

Comunidad autónoma de Andalucía

Comunidad autónoma del Principado de Asturias

Comunidad autónoma de las Islas Baleares

Comunidad autónoma de Castilla y León

  • Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León. BOE número 105 de 3/5/2006, páginas 17034 a 17041 (8 págs.) Ref. BOE-A-2006-7837. Corrección de errores en BOE núm. 135, de 7 de junio de 2006 (Ref. BOE-A-2006-10086). Entrada en vigor el 19 de octubre de 2006. Publicada en el BOCL núm. 75, suplemento, de 18 de abril de 2006. Modificada por: Decreto-ley 3/2009, de 23 de diciembre, de Medidas de Impulso de las Actividades de Servicios en Castilla y León BOCL 26.12.2009 - Texto en Noticias.Juricias.com

  • Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediación Familiar. (BOCL n.º 99, de 23 de mayo de 2007)

Comunidad autónoma de Castilla-La Mancha

Comunidad autónoma de Canarias

  • Ley 15/2003, de 8 de abril, de la mediación familiar. BOE número 134 de 5/6/2003, páginas 21879 a 21883 (5 págs.) - Referencia: BOE-A-2003-11273. Se modifica el párrafo 1 del preámbulo y los arts. 3, 4.4, 4.5, 5, 6, 8, 14, 17.b) y SE AÑADE la disposición transitoria única, por Ley autonómica 3/2005, de 23 de junio (Ref. BOE-A-2005-12817). Entrada en vigor 7 de mayo de 2003. Publicada en el BOCA núm. 85, de 6 de mayo de 2003

  • Decreto 144/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de la Mediación Familiar. BOC n.º 114, de 8 de junio de 2007

  • Orden de 10 de marzo de 2008, por la que se establecen disposiciones de desarrollo de las actuaciones de mediación familiar y se fijan las tarifas de la mediación familiar en supuestos de gratuidad, regulados por Decreto 144/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Mediación Familiar. BOC n.º 52, 12-03-2008

Comunidad Autónoma Valenciana

Comunidad Autónoma de Galicia

  • Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la mediación familiar. BOE número 157 de 2/7/2001, páginas 23425 a 23429 (5 págs.) - Referencia: BOE-A-2001-12716. PDF de la disposición.

  • EN RELACIÓN con la LEY autonómica 3/1997, de 9 de junio (Ref. BOE-A-1997-15513). Se modifican los arts. 3.1, 6.4, 7 y 8, por LEY autonómica 11/2007, de 27 de julio (Ref. BOE-A-2007-16611). Entrada en vigor 18 de marzo de 2002. Publicada en el DOGA núm. 117, de 18 de junio de 2001

  • Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita. DOGA 34, 18 de febrero de 2003. Corrección de errores y anexo: DOGA 4 de marzo de 2003.

  • Sentencia sobre dicho decreto, anulando la imposición de una tasa de mediación, que se menciona en un Anexo incorporado con la corrección de errores:

  • Id. CENDOJ: 28079130042008100337. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sede: Madrid - Sección: 4. N.º de Recurso: 2693/2005 - Procedimiento: RECURSO CASACIÓN. Ponente: ANTONIO MARTI GARCIA. Tipo de Resolución: Sentencia. Texto en Noticias.Juridicas.com

  • Id. CENDOJ: 15030330012005100584. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso - Sede: Coruña (A) - Sección: 1. N.º de Recurso: 762/2003 - N.º de Resolución: 165/2005. Procedimiento: CONTENCIOSO. Ponente: BENIGNO LOPEZ GONZALEZ. Tipo de Resolución: Sentencia

Comunidad Foral de Navarra

Comunidad de Madrid

  • Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid. BOE número 153 de 27/6/2007, páginas 27653 a 27658 (6 págs.) - Ref.ª BOE-A-2007-12563. (BOCM n.º 54, de 5 de marzo de 2007. Entrada en vigor el 6 de marzo de 2007. Publicada en el BOCAM núm. 54, de 5 de marzo de 2007

  • Convenio colectivo del sector de intervención social de Madrid, 2007-2008. Convenio colectivo 2007 - 2008 - Intervención social. Código: 2814075. Publicación: BOCM 219 - 14/09/2007.

  • Se declara nulo como norma estatutaria por sentencia: Id. CENDOJ: 28079140012009100896. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social - Sede: Madrid - Sección: 1. N.º de Recurso: 38/2008 - Fecha: 11/11/2009. Procedimiento: Casación. Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA. Tipo de Resolución: Sentencia

Enlaces de interés

A continuación se mencionan algunos sitios o páginas web, de carácter público o privado, relacionados más o menos directamente con la mediación, en los cuales se puede acceder a información de interés al respecto, a bibliografía o a enlaces a otros sitios asimismo de interés.

Catalunya:

ONU:

Unión Europea:

Asociaciones, entidades privadas y profesionales y foros sobre mediación familiar:

España

Unión Europea

Alemania

Bélgica

Escocia

Francia

Holanda

Luxemburgo

Reino Unido

EUA

Asociaciones y entidades privadas sobre mediación:

España

Austria:

Suiza:

EUA

Internacional

Asociaciones y entidades privadas sobre ADR:

Reino Unido

EUA

Canadá

Internacionales

Conflictología:

Asociaciones y entidades privadas sobre intervención en materia de familia:

Proyectos, formación, congresos, simposios, informes, revistas, etc.:

Online Dispute Resolution(ODR):

Información:

Entidades oficiales:

Unión Europea

Entidades y empresas privadas:

Mediación y arbitraje laboral en España:

Otros:

Justicia restaurativa:

Sentencias de interés

Invitación inicial o postrera a las partes de la posibilidad de la mediación familiar (en los fundamentos jurídicos, obiter dicta, en la parte dispositiva, etc.)

  • Id CENDOJ: 28079370172009200626. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 626/2009. N.º de Resolución: 1095/2009. Procedimiento: APELACION AUTOS. Ponente: RAMIRO JOSE VENTURA FACI. Tipo de Resolución: Auto

    "(...) existen otras instancias sociales -no necesariamente jurisdiccionales- que pueden ayudarles a resolver sus conflictos familiares, y así existen los Servicios de Mediación Familiar en los que profesionales, desde una perspectiva multidisciplinar, intentan que sean los propios implicados quienes lleguen a dar soluciones a esos conflictos familiares, que no dudamos sean importantes y difíciles, pero intentando en todo caso separar o discriminar los conflictos propios de los progenitores -seguro difíciles- de aquellos que afecten a los niños, ya que quizás desde la perspectiva del bienestar de los niños seguro se encuentran entre todos soluciones más positivas y estables en este largo proceso que va a llevar el régimen de visitas de los niños hasta por lo menos su mayoría de edad, y que son los padres quienes seguramente den mejor solución que la dada por un tercero -los jueces, que no conocen a los niños ni las estructuras familiares-, respuesta judicial penal que siempre va a ser de carácter represivo."

  • Id CENDOJ: 28079370172009100697. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 112/2009. N.º de Resolución: 301/2009. Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS. Tipo de Resolución: Sentencia

    "(...) se intentó celebrar una vista -que no se pudo llevar a efecto- al objeto de trasmitir a ambas partes la posibilidad que tienen de resolver los problemas en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas acudiendo a los recursos que existen en los Servicios de Apoyo a la Familia y Servicios de Mediación Familiar dependientes de Ayuntamientos y Comunidades Autónomas, servicios en los que profesionales, desde una perspectiva multidisciplinar, intentan que sean los propios implicados quienes lleguen a dar soluciones a esos conflictos familiares, que no dudamos sean importantes y difíciles, pero que por lo menos en cuanto afecten a los niños deberían intentar separarlos o discriminarlos de los conflictos propios de los progenitores, ya que quizás desde la perspectiva del bienestar de los niños seguro se encuentran soluciones más positivas entre todos, y que son ellos quienes seguramente den mejor solución que la dada por un tercero -los jueces, que no conocen a los niños ni las estructuras familiares-, respuesta judicial penal que siempre va a ser de carácter represivo."

  • Id CENDOJ: 28079370172009100563. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 36/2009. N.º de Resolución: 253/2009. Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS. Ponente: RAMIRO JOSE VENTURA FACI. Tipo de Resolución: Sentencia

    "Y también sin perjuicio de la posibilidad que se les ofrece a ambos partes de acudir a recursos de Apoyo o Mediación Familiar establecidos por la sociedad y especializados en la resolución de conflictos familiares, que no dudamos sean importantes y difíciles, pero que previamente deben conocerse para opinar sobre su eficacia, intentando en todo caso separar o discriminar los conflictos propios de los progenitores -seguro difíciles-, de aquellos que afecten a la niña, ya que quizás desde la perspectiva del bienestar de la niña seguro se encuentran soluciones más fácilmente."

  • Id CENDOJ: 28079370172009100538. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 157/2009. N.º de Resolución: 240/2009. Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS. Ponente: MANUELA CARMENA CASTRILLO. Tipo de Resolución: Sentencia

    "En todo caso no quiero concluir esta sentencia, sin antes ofrecer por si no lo conocen, al recurrente y a su ex esposa, el sistema de mediación que para estos supuestos figura en la Comunidad de Madrid y respecto al cual esta Sección de la Audiencia Provincial ha desviado en ocasiones procedimientos análogos a este con un resultado efectivo. Es decir quedo más tranquila si ofrezco a quienes, sin duda, sufren estos difíciles procesos de separación y divorcio la experiencia positiva de esta Sala de la intervención de estos organismos de mediación familiar."

  • Id CENDOJ: 31201370022008100346. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Pamplona/Iruña. Sección: 2. N.º de Recurso: 362/2007. N.º de Resolución: 263/2008. Ponente: FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO. Tipo de Resolución: Sentencia

    "Por las razones expuestas consideramos procedente confirmar el régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, sin perjuicio de que, por ejemplo en este punto pudiera llegarse a mejores acuerdos vía mediación familiar."

  • CENDOJ: 28079370172009100397. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 39/2009. N.º de Resolución: 166/2009. Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS. Ponente: MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO. Tipo de Resolución: Sentencia

    "Por lo demás se desprende del Juicio Oral que ha sido visionado desde esta instancia, que las partes se encontraban pendientes de la intervención del equipo psico-social siendo lo deseable que a partir de tal intervención hayan podido regularizarse el pacífico desarrollo del régimen de visitas. A tal efecto desde esta instancia se pretendió apoyar cualquier proceso de entendimiento, que siempre ha de redundar en beneficio de los hijos, a través de la intervención de un servicio de mediación familiar compatible con la intervención del equipo psico-social."

  • Id CENDOJ: 08019370182008100665. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Barcelona. Sección: 18. N.º de Recurso: 67/2008. N.º de Resolución: 779/2008. Ponente: MARGARITA BLASA NOBLEJAS NEGRILLO. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "A la vista de todo ello el Ministerio Fiscal solicita se reduzcan las visitas a una hora en compañía de los responsables correspondientes; que el padre se someta a tratamiento terapéutico, y ambos progenitores a mediación familiar. A ello el padre contesta que no necesita ningún tratamiento terapéutico, que no necesita aprender a ser padre."

Sobre la posibilidad de alcanzar un acuerdo en segunda instancia:

  • Id CENDOJ: 08019370182009100445. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Barcelona. Sección: 18. N.º de Recurso: 291/2009. N.º de Resolución: 462/2009. Procedimiento: Recurso de apelación. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "El artículo 770, apartado 5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo". En el presente caso, ambas partes han aportado una propuesta de convenio regulador, en el que se han ratificado, y han solicitado que se apruebe en esta alzada procedimental, en el presente trámite de apelación. Procede la homologación y aprobación del referido convenio suscrito y ratificado por ambas partes, en esta segunda instancia, entendiendo esta Sala, que la facultad que la Ley procesal concede a las partes para alcanzar un acuerdo no debe limitarse a la primera instancia. El artículo 770 apartado 5.º se refiere a "cualquier momento del proceso", utilizando una fórmula genérica que abarca, todo el proceso, comprendiendo tanto la primera como la segunda instancia. La exclusión del acuerdo en segunda instancia implicaría una interpretación restrictiva de dicho precepto, contraria por otra parte al espíritu de la regulación de los procesos de familia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de cuyo articulado se desprende claramente la voluntad del legislador de facilitar y fomentar el acuerdo entre las partes, voluntad que se ha puesto de manifiesto de forma especial en la reforma de la LEC operada por Ley 15/2005 de 8 de Julio, cuya exposición de motivos señala que "se pretende que el Juez pueda propiciar que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor número de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas. Por todo ello y estimando la Sala que el acuerdo alcanzado por ambas partes en esta instancia no resulta perjudicial, procede su aprobación en esta instancia."

Mediación familiar como regla de conducta en ejecución penal:

  • Id CENDOJ: 06015370012009100178. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Badajoz. Sección: 1. N.º de Recurso: 8/2009. N.º de Resolución: 99/2009. Procedimiento: RECURSO APELACION MENORES. Ponente: EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA. Tipo de Resolución: Sentencia

    "FALLO: Que procede acordar la medida de libertad vigilada durante nueve meses con contenido formativo/laboral, obligatoriedad de asistencia a mediación familiar y valoración psicológica y tratamiento si procede, respecto del menor Higinio por la comisión de un delito de (...)"

Mediación familiar y custodia compartida

  • Id CENDOJ: 08019370122008100674. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Barcelona. Sección: 12. N.º de Recurso: 359/2008. N.º de Resolución: 706/2008. Procedimiento: Incidente. Ponente: PASCUAL MARTIN VILLA. Tipo de Resolución: Sentencia

    "TERCERO.-Constituye también doctrina del TSJC el que no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo.

    Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14.ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre").

    Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 julio ); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art. 79.2 CF).

    En definitiva, en aplicación de la anterior doctrina, habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del domicilio de éstos para que no afecte las relaciones escolares, de amistad o de actividades extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto si tienen suficiente madurez, u otras similares. Pero es más, al plantearse un posible régimen de guarda y custodia compartida, resulta conveniente tener en cuenta en primer término, la propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para asumir las obligaciones derivadas del régimen de guarda y custodia compartida, lo que implica la superación de desavenencias personales, tensiones y hostilidad entre los otrora cónyuges, así como para sostener una adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden en beneficio y mejor interés de los menores."

  • Id CENDOJ: 43148370012009100154. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Tarragona. Sección: 1. N.º de Recurso: 93/2009. N.º de Resolución: 198/2009. Procedimiento: Incidente. Ponente: ANTONIO CARRIL. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "SEGUNDO.- Respecto de la custodia compartida la sentencia parte del régimen introducido en el CC por la reforma de su artículo 92 por la Ley 15/2005, de 8 de julio, régimen invocado por la demanda y mantenido en la apelación, que también se ampare en la sentencia del TSJC de 31 de julio de 2008, fundamentación que conduce a la puntualización contenida en la referida resolución, que rechaza la aplicación del artículo del CC cuando se trata de personas que, por su vecindad civil catalana, tienen un régimen propio que regula la institución, y así la referida sentencia señala respecto del artículo 92 del CC que: "si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho Civil común se contiene una concreción de la regla universal relativa al interés superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio, como norma de resolución de conflictos familiares, también lo es que ya existe en nuestro propio sistema normativo de familia una concreción de dicha regla suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE EDL 1978/3879) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959 EDL 1990/15270, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989, Reglamento (CE) núm. 2201/2003 de 27 noviembre EDL 2003/163324, etc.): el art. 82.2 CF EDL 1998/45031, con base en el cual, en relación según los casos con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2 CF EDL 1998/45031, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia "compartida", sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 C.C. EDL 1889/1 reformado por la ley 15/2005 EDL 2005/83414, de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho Civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (véase la S TC 4/2001 de 15 enero EDJ 2001/35)". La anterior doctrina se reitera en la posterior resolución del mismo tribunal de 5 de septiembre de 2008. Respecto de la institución, cuyos reparos y limitaciones en su regulación expresa en el CC denotan su carácter discutido y la necesidad de su prudente aplicación, el TSJC ha señalado en la misma resolución de 31/7/2008 que "la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos"; pero también ha agregado que "no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma". En atención a lo anteriormente referido la resolución agrega: Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento - nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 febrero EDJ 2007/58649 -, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (A TC 336/2007 de 18 julio EDJ 2007/174657); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (artículo 79.2 CF, EDL 1998/45031). La amplia y detallada exposición concluye con la consideración de que: "En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares". Partiendo de la referida doctrina, dejando al margen las exigencias de CC, se impone considerar, como pretende la parte apelante, la sentencia invocada y el informe no suficientemente ponderada a juicio del recurrente. Respecto de la primera, la postura del recurrente hace olvido de que la referida sentencia de 31/7/2008 no establece la guarda y custodia compartida como el régimen ordinario u obligatorio ni deja de destacar la necesidad de adaptarla a las circunstancias concretas de cada caso, al tiempo que señala que no es una solución única que valga para todos los supuestos, siendo muy discutible en los de conflictividad extrema entre progenitores, sin que ello signifique que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (art 79.2 C de F)."

  • Id CENDOJ: 17079370022009100205. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Girona. Sección: 2. N.º de Recurso: 203/2009. N.º de Resolución: 264/2009. Procedimiento: Recurso de apelación. Ponente: JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO. Tipo de Resolución: Sentencia

    "Debe ser acogido este primer motivo del recurso, porque dada la edad del hijo menor, 17 años, la voluntad expresada en el sentido del deseo de guarda compartida por parte de éste y la buena relación que mantiene con ambos progenitores, no se advierte óbice para acceder a tal medida por el hecho de que los padres no tengan unas relaciones fluidas, pues como sostiene la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en Sentencia de 31 de julio de 2008 "no cabe duda de que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos (...) Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma (...) En cuanto a la ponderación de su aplicación a cada caso explica que "su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14.ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 noviembre 1959 EDL 1990/15270 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre") (...) Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento -nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la S TSJC 2/2007 de 26 febrero-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados (ATC 336/2007 de 18 julio); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas (artículo 79.2 CF)".

Mediación familiar y artículo 158.4 del Código Civil

  • Id CENDOJ: 48020370042009100251. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Bilbao. Sección: 4. N.º de Recurso: 414/2008. N.º de Resolución: 369/2009. Procedimiento: Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000. Ponente: IGNACIO OLASO AZPIROZ. Tipo de Resolución: Sentencia

    "Por lo que hace a la obligación de acudir a un centro de mediación familiar dependiente del Gobierno Vasco para acudir a una sesión informativa, es una decisión que no responde a ninguna petición concreta, ni de las partes ni del Ministerio Fiscal; y, aunque bien es cierto que el Juzgador tiene capacidad para acordarla de oficio, ex artículo 158-4 del Código Civil, no hay datos suficientes en autos que permitan colegir que acudir los padres a una mera sesión informativa esté relacionado con el hecho de "apartar a los menores de un peligro o de evitarles perjuicios", que es la exclusiva finalidad del precepto legal; máxime cuando en el presente caso no hay dato alguno de que la incomunicación personal de los litigantes cause algún peligro o perjuicio a los hijos los que, en cualquier caso, el acudir a una mera sesión informativa, sin obligaciones posteriores, difícilmente iba a eliminar; por lo que, en definitiva, se trata de una medida absolutamente inane que se ha de revocar."

Supervisión de la ejecución de acuerdos homologados o de medidas acordadas en resolución judicial:

En muchas resoluciones de juzgados encontramos pronunciamientos del tenor siguiente "Todo ello bajo la supervisión del Servicio de Mediación Familiar de la Generalitat de Cataluña, debiendo las partes y el menor comparecer ante el referido servicio cuando sean requeridos para ello."

El sometimiento a mediación no es motivo de oposición a la ejecución de la sentencia matrimonial

  • Id CENDOJ: 02003370012008200222. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Albacete. Sección: 1. N.º de Recurso: 48/2008. N.º de Resolución: 79/2008. Ponente: EDUARDO SALINAS VERDEGUER. Tipo de Resolución: Auto.

    "PRIMERO.-En el auto recurrido se desestimó la oposición a la ejecución de la sentencia de separación, el apelante ejecutado se opone aduciendo que en su convenio regulador las partes acordaron someter sus discrepancias a un centro de mediación familiar y, en segundo lugar, que la pensión impagada estaba pactada únicamente en el convenio regulador para el supuesto de que continuara el mismo nivel de ingresos del recurrente, por lo que no se debe al haber bajado dichos ingresos.

    SEGUNDO.- En el auto recurrido, acertadamente, se desestima la oposición fundada en la existencia de pacto o transacción, porque los padres no pueden transigir en cuanto a los alimentos en favor de sus hijos, de acuerdo con lo dispuesto los artículos 151 y 1814 del Código Civil, añadiendo que el tenor de lo pactado en el convenio (estipulación séptima) no implica la sumisión a arbitraje de las reclamaciones derivadas del incumplimiento de lo pactado, sino únicamente una conciliación con un intento de renegociación de desacuerdos ante el centro de mediación familiar, por lo que dicha cláusula, aunque fuera válida, no impediría una ejecución como la presente."

Invitación a mediación familiar en proceso penal

  • Id CENDOJ: 28079370172008100802. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Madrid. Sección: 17. N.º de Recurso: 212/2008. N.º de Resolución: 376/2008. Ponente: RAMIRO JOSE VENTURA FACI. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "Por supuesto que esta resolución -ni la sentencia condenatoria dictada en primera instancia y que ahora se revoca-, nunca va a reintegrar el derecho, fundamentalmente de la niña, que tienen padre e hija de disfrutar de su presencia y compañía, ya que la respuesta penal siempre es de carácter represivo, pero merecería la pena que en caso de controversias sobre el cumplimiento de este importante régimen de visitas del padre con la hija, ambas partes, para evitar y resolver de forma positiva e inmediata posibles futuros conflictos, previamente a la instancia penal -a la que siempre van a poder acudir-, acudan a otras instancias o recursos sociales que pueden facilitar el cumplimiento pacífico del régimen de visitas, de ahí que muchos Ayuntamientos hayan establecido servicios de conciliación, mediación familiar, o incluso puntos de encuentro donde, en presencia de empleados municipales, se lleva a cabo la entrega y devolución de los niños, supervisando estos profesionales el correcto cumplimiento del régimen de visitas."

Imposición de mediación familiar y remisión de las partes al servicio correspondiente

  • Id CENDOJ: 07040370042008100320. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Palma de Mallorca. Sección: 4. N.º de Recurso: 335/2007. N.º de Resolución: 427/2008. Tipo de resolución: Sentencia.

    "El núcleo familiar deberá iniciar a partir de esta fecha un proceso de mediación familiar dirigida a la reconstrucción de la relación materno filial, lo que sin duda ha de resultar beneficioso para los menores. Dicho proceso se llevará a cabo en el Centre de Suport Familiar gestionado por la Associació Balear pel suport a la infáncia i el seu entorn, debiendo ponerse en contacto a tal efecto con los responsables del centro en un lapso de tiempo no superior a 72 horas desde la notificación de la presente resolución mediante llamada telefónica que uno y otro deberán realizar a cualquiera de los siguientes números 999999999 ó 999999999, poniendo en conocimiento que han sido remitidos por este órgano judicial. (...) Por auto de fecha 17 de julio de 2008 se admitió el recibimiento a prueba de la documental propuesta por una de las partes recurrentes, procediéndose a señalar vista para su práctica el día 10 de septiembre de 2008 a las 10.30 horas, suspendiéndose la misma por causas acreditadas, y señalándose nuevamente para el día 11 de septiembre, vista a la que comparecieron las partes y cuya acta obra unida al correspondiente rollo acordándose llegar a una mediación familiar de conformidad por las partes y procediéndose a citar a las partes ante el Punto de Información del Servicio de Mediación Intrajudicial de los Centros de Apoyo a la Familia para su comparecencia el día 1 de octubre de 2008 a las 10.00 horas. Remitiendo dicho Servicio del Punto de Mediación el resultado de la sesión informativa que recoge el acuerdo negativo al que han llegado las partes, quedó el recurso pendiente para resolución."

Elimina pronunciamiento sobre imposición de mediación familiar

  • Id CENDOJ: 48020370042008100285. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Bilbao. Sección: 4. N.º de Recurso: 24/2008. N.º de Resolución: 676/2008. Procedimiento: Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000. Ponente: IGNACIO OLASO AZPIROZ. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "La resolución de instancia se inclina por adjudicar a ambos litigantes la custodia compartida de su hijo, siguiendo el dictamen del perito del equipo psicosocial judicial D. Pedro Enrique que así lo aconseja (folios 99 y siguientes) previas entrevistas individuales y conjuntas con ambos progenitores y con el hijo.

    Sin embargo, dicha figura destinada al cuidado y protección de los hijos menores de edad, de reciente creación, está supeditada a unos determinados condicionantes que, de forma obligatoria, deben de concurrir conforme a lo regulado en el artículo 92 del Código Civil, particularmente en sus párrafos 5 y 8, siendo por tanto insuficiente el parecer pericial si los requisitos legalmente exigibles no concurren.

    Como ya tuvimos ocasión de decir, en un supuesto similar, en la sentencia dictada con fecha 20 de Marzo de 2007 en relación a la guarda y custodia compartida de los hijos menores, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 1/2006 pone ya de relieve que la posibilidad de establecer dicho sistema regimental se fue abriendo camino en los últimos años en la jurisprudencia menor, si bien con reticencias y dificultades motivadas en parte por la falta de previsión expresa, pasando a adquirir rango legal al introducirse en el Código Civil tras la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 15/2005, de 8 de julio.

    La mayoría de la doctrina jurisprudencial exige, en cualquier caso, antes y ahora, un presupuesto de singular valoración para la admisión de la guarda y custodia compartida, que es la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común, ya que en caso contrario dicha medida puede convertirse en el germen de un espacio de inestabilidad y conflictividad en el que naufraguen emocionalmente los menores, que conforman el punto referencial más vulnerable (en tal sentido, sentencias A.P. Palencia, de fecha 10-2-1999; A.P. Barcelona, de fecha 3-3-2004; A.P. Las Palmas, de fecha 15-4-2004; A.P. Málaga, de fecha 7-9-2005; A.P. Castellón, de fecha 15-11-2005).

    En el caso examinado, del informe del perito judicial Sr. Pedro Enrique y del aportado al rollo, proveniente al parecer de unas diligencias penales seguidas ante el juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 2 de los de Bilbao y emitido conjuntamente por la médico forense D.ª Bárbara y la psicóloga D.ª Montserrat, lo que trasluce es que la relación de los litigantes ha sido, y parece que es, muy conflictiva con total incomunicación de los progenitores, habiendo mediado querella, con el consiguiente proceso judicial aun abierto, por supuesto maltrato psicológico y dos agresiones puntuales, de D. Íñigo a D.ª Clara, como lo demuestra la prueba documental obrante en autos.

    En el momento actual, tras la reforma del Código Civil en esta materia por Ley 15/2005, de 8 de julio, el artículo 92 prevé, como antes se ha dicho, la custodia compartida bajo unos requisitos que cuando no tienen como soporte la común voluntad de los progenitores (apartado 5 del artúculo 92), se contempla como excepcional, siempre bajo el prisma del interés del menor, y con informe favorable del Ministerio Fiscal (apartado 8 del precepto), que no concurre en el presente caso a la vista de la petición formulada por el mismo en el juicio. Por lo que no cumplida esta exigencia legal, no ha lugar a fijar una guarda y custodia compartida, debiéndose de revocar por tanto la sentencia en este particular.

    (...)

    Eliminamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la participación en los programas de mediación familiar."

Visitas supervisadas por institución de mediación familiar, a costa del cónyuge no custodio

  • CENDOJ: 11012370052008100415. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Cádiz. Sección: 5. N.º de Recurso: 458/2008. N.º de Resolución: 482/2008. Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de JEREZ DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Se acuerda que el hijo común de doña María Purificación y don Bartolomé, Luis Angel, esté bajo la patria potestad y la guarda y custodia de la madre, pudiendo el padre estar con el menor todos los miércoles de 17:00 a 18:00 horas, desarrollándose dicha visita en un centro de mediación familiar y con carácter de permanente tutela y vigilancia, asumiendo el progenitor el pago de las cuotas de dicho centro."

  • Id CENDOJ: 11012370052008100490. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Cádiz. Sección: 5. N.º de Recurso: 626/2008. N.º de Resolución: 566/2008. Ponente: ROSA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "Se acuerda que la hija común menor de edad, Eva, continuando bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, quede bajo la guarda y custodia de la madre, pudiendo el padre comunicar con la menor los primer y tercer miércoles de cada mes, desde las 17:00 a las 19:00 horas, en un centro de mediación familiar, cuyas cuotas habrán de ser abonadas por el demandado."

  • Id CENDOJ: 16078370012009100267. Órgano: Audiencia Provincial. Sede: Cuenca. Sección: 1. N.º de Recurso: 112/2009. N.º de Resolución: 131/2009. Procedimiento: CIVIL. Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA. Tipo de Resolución: Sentencia.

    "En ese sentido, conforme se recoge en la sentencia de instancia, el informe realizado por los expertos que trabajan en la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil, pone de relieve la necesidad de que se trasmita al menor un mensaje lo más unívoco y certero posible sobre el actual paradero de su padre, en forma que él pueda entenderlo, aconsejándose por dichos expertos que "los contactos con la familia del padre sean supervisados por un técnico en mediación familiar que haga de mediador, supervise la relación y ponga las normas y condiciones emocionales y psicológicas adecuadas para proteger al menor".

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Al margen de la doctrina científica relativa a aquellas instituciones jurídicas que sirven para articular ante un juzgado los acuerdos alcanzados por las partes en un conflicto, tales como la conciliación, la transacción, el arbitraje, etc., existe, y sobre todo datada a partir de la década de 1980, una relativamente amplia bibliografía específica sobre la mediación familiar, sobre la mediación en general y sobre los medios de resolución de conflictos alternativos al proceso judicial. Los textos que tratan de estas cuestiones son en muchas ocasiones obra de juristas, pero quizás la mayor parte de los los mismos lo son de psicólogos, sociólogos, filósofos incluso, y profesionales especializados en disciplinas más modernas, como educadores y trabajadores sociales. No faltan tampoco obras de personas prácticas en la materia y profesionales de diverso orden, de condición multidisciplinar en muchas ocasiones. Casi en su totalidad, se trata de obras que propugnan la implantación y el sostenimiento de la actividad mediadora como una sustituta eficaz del procedimiento judicial; en una muy reducida proporción, encontramos algún texto que formula crítica. Más de un jurista, especialmente el abogado hecho al rito procesal y que no sea conocedor de esta institución, quedará sorprendido de lo intenso y extenso de las bases teóricas puestas de manfiesto por los autores de dichas obras, en defensa de la institución, con vehemencia en muchos casos. Toda esa bibliografía proviene de muchos países, desde los Estados Unidos y Gran Bretaña (siendo los autores anglosajones los más destacables y los iberoamericanos, los más entusiastas), pasando por diversos países de latinoamérica y acabando en muchos otros de Europa occidental, inclusive España, donde se han publicado incluso traducciones de algunas de las obras-"biblia" provinentes del ámbito anglosajón. Abundan asimismo los artículos publicados en revistas jurídicas más o menos especializas, así como en revistas de otras ramas de la ciencia como psicológia y sociología y en las relacionadas con actividades de carácter social; muchos de ellos presentan una altura técnica notable y son verdadera fuente de conocimiento para el investigador, mientras que otros son redundantes o inciden en lo anecdótico; y casi todos se dirigen a la promoción de la institución. Partiendo de todo ello, en la selección de obras que se contiene en la relación bibliográfica que sigue a continuación, he procurado recoger las obras de referencia más importantes y que son lugar común entre los tratantes de la materia, así como aquéllas otras (aunque sus autores nos queden muy lejos) cuyo texto o incluso cuyo símple título aportan conceptos y nociones útiles para formular en esta obra un cuadro descriptivo general sobre los elementos de la mediación familiar y para basar en ellos un exposición aproximativa a la relación de la misma con el proceso judicial.

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Notas

27 Todos esos preceptos se transcriben a continuación:

"Articulo 414. Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia.

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

Esta audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

2. Las partes habrán de comparecer en la audiencia asistidas de abogado.

Al efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las partes no concurrieren personalmente, sino a través de su procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar, allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquel poder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia."

"Articulo 415. Intento de conciliación o transacción. Sobreseimiento por desistimiento bilateral. Homologación y eficacia del acuerdo.

1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.

2. El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial.

3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes."

"Articulo 416. Examen y resolución de cuestiones procesales, con exclusión de las relativas a jurisdicción y competencia.

1. Descartado el acuerdo entre las partes, el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes: (...)"

"Articulo 428. Fijación de los hechos controvertidos y posible sentencia inmediata.

1. En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes.

2. A la vista del objeto de la controversia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio. En su caso, será de aplicación al acuerdo lo dispuesto en el artículo 415 de esta Ley.

3. Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia."

"Articulo 429. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio.

1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba.

(...)"

28 El artículo 471 de la LEC 1881 dispone lo siguiente:

"471. El acto de conciliación se celebrará en la forma siguiente:

Comenzará el demandante exponiendo su reclamación y manifestando los fundamentos en que la apoye.

Contestará el demandado lo que crea conveniente, y podrá también exhibir cualquier documento en que funde sus excepciones.

Después de la contestación, podrán los interesados replicar y contrarreplicar, si quisieren.

Si no hubiere avenencia entre ellos, el Secretario judicial o el Juez de Paz procurarán avenirlos.

Si no pudieren conseguirlo, se dará el acto por terminado sin avenencia.

Si las partes alcanzaran la avenencia, el Secretario judicial dictará decreto o el Juez de Paz auto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones."

De acuerdo con el párrafo primero del artículo 476 de la LEC de 1881 "[a] los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la resolución aprobando lo convenido por las partes tendrá aparejada ejecución".

El artículo 68 del TRLPL, reformado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, dispone que "[l]o acordado en conciliación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos en el Libro IV de esta Ley".

Y el artículo 84 del TRLPL, también modificado por la Ley 13/2009, dispone lo siguiente:

"1. El Secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones.

2. Si el Secretario judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará en el decreto el acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio.

3. En caso de no haber avenencia ante el Secretario judicial y procederse a la celebración del juicio, la aprobación del acuerdo que, en su caso, alcanzasen las partes corresponderá al Juez o Tribunal y sólo cabrá nueva intervención del Secretario judicial aprobando un acuerdo entre las partes si el acto del juicio se llegase a suspender por cualquier causa.

4. Del acto de conciliación se extenderá la correspondiente acta.

5. El acuerdo se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias."

29 El artículo 158 del CC dispone lo siguiente:

"158. El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria."

El artículo 134 del CFC dispone lo siguiente:

"Artículo 134. Intervención judicial.

1. La autoridad judicial, de oficio y en cualquier procedimiento, puede adoptar las medidas que considere oportunas para evitar cualquier perjuicio a la persona de los hijos. Si la gestión del padre y de la madre resulta perjudicial para su patrimonio o interés, puede exigir la prestación de garantías suficientes, limitar las facultades de disposición o gestión del padre y de la madre o, incluso, nombrar a un defensor judicial.

2. Los hijos, el padre y la madre, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, los demás parientes de los hijos hasta el cuarto grado por consanguinidad y hasta el segundo por afinidad y, en todo caso, el Ministerio Fiscal están legitimados para solicitar la adopción de las medidas especificadas en el apartado 1.

3. La autoridad judicial, antes de dictar cualquiera de las resoluciones determinadas por la presente Ley, debe oír al hijo o hija de doce años o más y al de menos si tiene suficiente conocimiento.

30 Por lo que se refiere a las iniciativas de derecho común privado europeo existentes (Principles of European Contract Law (Parte III) (PECL) y Draft Common Frame of Reference (DCFR)), se prevé como uno de los supuestos de suspensión de la prescripción y de la caducidad cuando el acreedor inicie un procedimiento judicial o extrajudicial respecto a su crédito. En este punto difieren los artículos 14:302 PECL y III-7:302 DCFR. Los PECL aplican la suspensión en los casos de procedimientos arbitrales y cualesquiera otros que se inicien para obtener un título ejecutivo de valor equivalente a una sentencia judicial. El DCFR amplia la suspensión a los casos de mediación y a cualesquiera otros en que se acuda al arbitrio de un tercero para que éste adopte una decisión relativa al derecho en cuestión.

31 Al respecto, el artículo 22 de la LEC dispone lo siguiente:

"Articulo 22. Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. Caso especial de enervación del desahucio.

1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación.

(...)"

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