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La genérica validez de los pactos y acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura

De: Cristóbal Pinto Andrade
Fecha: Septiembre 2010
Origen: Noticias Jurídicas

1. Conceptos generales

Los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura consisten en decisiones o acuerdos de los cónyuges adoptados antes o después de celebrado el matrimonio dirigidas a regular las consecuencias personales y económicas de una eventual y futura ruptura matrimonial. De otra manera podrían definirse como aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación de normal convivencia matrimonial regulan total o parcialmente las consecuencias o efectos tanto personales como patrimoniales que pudieran derivarse de la eventual ruptura o disolución de su matrimonio sea por separación o divorcio.

Frente a los Convenio Reguladores, las Capitulaciones Matrimoniales o los Convenios de separación de hecho, considerados también por la Jurisprudencia como negocios de familia, presentan un rasgo característico: son medidas convenidas por los cónyuges ex ante de la crisis convivencial, que se adoptan antes o después de celebrado el matrimonio pero en situación de normal convivencia y en anticipación a la crisis o la ruptura. Este es el rasgo que los distingue y diferencia. Gráficamente podríamos señalar que los pactos y acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura participan de la naturaleza de los Capítulos Matrimoniales tanto por el momento en que pueden celebrarse como porque en la práctica suele utilizarse este “instrumentum” contractual (escritura notarial de capitulaciones matrimoniales) para su otorgamiento pero a la vez presentan elementos propios de los Convenios de separación de hecho y de los Convenios Reguladores tanto porque pueden contener estipulaciones propias del Art 90 C.C como porque puede preverse que lo pactado sirva en el futuro precisamente como propuesta de Convenio Regulador1.

La Doctrina viene afirmando la conveniencia de su suscripción2 ya que:

  • A través de ellos las partes afrontan de manera realista su relación y pueden regularla de conformidad con sus mutuas aspiraciones, intereses y valores, los cuales pueden no coincidir con los establecidos con carácter general por el legislador en las normas sobre los efectos comunes a la separación y el divorcio.

  • Se señala su especial interés en el caso de las familias recompuestas o reconstituidas en las que la existencia de hijos no comunes y de patrimonios de cierta entidad anteriores al matrimonio constituyen importantes y específicos factores escasamente tenidos en cuenta, al menos hasta ahora, por el legislador. Hay que pensar que muchas personas que contraen matrimonio ya han pasado por una anterior crisis matrimonial y por la mala experiencia previa quieren impedir que una nueva separación o divorcio suponga una repetición de aquella situación.

  • Se reducen los costes financieros y emocionales de la ruptura conyugal que se encuentra ya perfectamente regulada desde su inicio.

  • En otras ocasiones son motivos extraconyugales los que aconsejan establecer estas previsiones: La conservación de una empresa o de una actividad profesional compartida exige a menudo ponerla fuera del alcance de los avatares matrimoniales y es por eso que en los protocolos familiares se sugiere o impone a quienes los suscriben hacer capítulos acordes con aquella finalidad.

Sin duda ninguna, en el auge y resurgimiento de este tipo de acuerdos ha jugado un importante papel referencial el reconocimiento de los pactos entre convivientes de las leyes autonómicas sobre uniones de hecho y su desarrollo jurisprudencial. Y ello desde la constatación del hecho de que matrimonio y unión de hecho son instituciones que, lejos de separarse y diferenciarse, tienden a igualarse y equipararse desde el punto de vista legal. A día de hoy, unánimemente, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia consideran perfectamente válidos estos pactos que regulen la convivencia de la pareja de hecho y los efectos de la futura ruptura. Esta conclusión se funda en la licitud genérica de las situaciones de convivencia “more uxorio” que ya no repugnan la moral socialmente dominante3, han sido reconocidas por el legislador y han merecido un juicio favorable del Tribunal Supremo. En la Jurisprudencia, pionera en este sentido fue la STS de 18 de mayo de 1992 cuando señala que dichos Convenios están dotados de la licitud y fuerza obligatoria conforme al artículo 1.255 del Código civil añadiendo que conviene recordar que la Recomendación número R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 7 de marzo de 1988, está orientada para que los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas o que se regulan las relaciones patrimoniales entre las mismas, ya sea por el período ulterior a su cesación, no puedan tenerse como nulos, por la única razón de haberse concertado en dichas situaciones. (STS 1ª 4.06.1998 y STS 1ª 22.01.2001). Y a tenor de este reconocimiento, las sucesivas leyes autonómicas reguladoras de las uniones de hecho abundan en esta idea al señalar todas ellas la libertad de pactar entre las convivientes de hecho los aspectos personales y patrimoniales, tanto para que rijan durante la convivencia como en previsión de la futura ruptura de la unión.

2. La cuestión de su viabilidad genérica en nuestro ordenamiento jurídico

A diferencia de lo que ocurre en otros países como Alemania4 o en ordenamientos de inspiración anglosajona5, en España los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura no gozan de un reconocimiento jurídico explícito en la legislación civil común, esto es, en el Código Civil.

Sin embargo, sí que aparecen regulados en algunos Derechos civiles forales: Así, desde 1998 se reguló expresamente en el Código de Familia de Cataluña y recientemente han obtenido plasmación legal en el Derecho Foral valenciano y en el futuro nuevo Código de Familia de Cataluña. Por último, existen referencias tangenciales en el Derecho Foral de Aragón y de Galicia. Veamos:

  • Cataluña: El Art. 15.1 del, aún vigente, Código de Familia de Cataluña6 admite que se acuerde como contenido propio de los Capítulos Matrimoniales todo pacto lícito que los cónyuges estimen conveniente “incluso en previsión de una ruptura matrimonial. Ha de hacerse notar que una de las características propias del Derecho civil catalán es el principio general de “libertad civil” que hace prevalecer la voluntad de las partes en todo aquello que no contraríe normas civiles imperativas7. Por otra parte, insistiendo en esta idea, en el recientemente aprobada, aunque aún no vigente “Ley del Libro Segundo del Código civil de Cataluña relativo a la familia y a la persona”8 se desarrolla de una manera más pormenorizada su otorgamiento, contenido y limites.

  • Aragón. El Art. 3 de la Ley aragonesa de Régimen Económico Matrimonial y viudedad9 se contempla que los cónyuges puedan regular sus relaciones familiares en Capitulaciones Matrimoniales lo que conjugado con el conocido principio libertad de voluntad civil (“Standum est chartae”10) característico de la normativa foral aragonesa hace pensar que se refiere a algo más que a estrictas cuestiones económicas. Lo confirma el Art. 15 de la Ley cuanto autoriza a que en Capítulos Matrimoniales pueda determinarse el régimen económico matrimonial, convenir heredamientos, realizar donaciones y establecer las estipulaciones y pactos lícitos que se consideren convenientes, incluso en previsión de una ruptura matrimonial.

  • Valencia. En el mismo sentido se mueve el Art. 25 de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano11 cuando señala que en la Carta de nupcias o Capitulaciones Matrimoniales se puede establecer “el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges o a favor de ellos, de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo, sin más límites que lo que establece esta ley, lo que resulte de las buenas costumbres y lo que imponga la absoluta igualdad de derechos y obligaciones entre los consortes dentro de su matrimonio”. Como ocurre en Cataluña y Aragón, la legislación valenciana hace especial hincapié en el principio de “libertad civil” como elemento característico propio de su legislación, en este caso, matrimonial12.

  • Galicia. El Art. 172 de la Ley gallega de Derecho Civil13 se señala que los cónyuges podrán pactar en Capitulaciones Matrimoniales la liquidación total o parcial de la Sociedad de Gananciales y las bases para realizarla, con plena eficacia al disolverse la sociedad conyugal.

En la legislación civil común, y a pesar de la falta de un reconocimiento legal explicito, numerosos preceptos del Código Civil apoyan la validez genérica de los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura. En tal sentido, hoy podemos afirmar sin temor a equivocarnos que estos acuerdos han de reputarse en principio válidos y eficaces entre los cónyuges, quienes, haciendo uso de la autonomía de su voluntad y de la plena libertad de contratación mutua o de su libertad para adoptar cualesquiera disposiciones por razón del matrimonio pueden celebrar entre sí toda clase de negocios jurídicos.

Los preceptos fundamentales en apoyo de esta tesis serían el Art. 1255 C.C cuando señala que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico”, el Art. 1323 C.C al afirmar que “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos” y sobre todo, el Art. 1325 C.C disponiendo que “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. Las obligaciones así nacidas y establecidas tendrían plena fuerza vinculante entre los cónyuges de conformidad con el principio “pacta sunt servanda” establecido en el Art. 1091 C.C.

En nuestra opinión, la admisión y validez genérica de este tipo de pactos no debe ofrecer dificultad desde el momento en que la Jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de los otros negocios jurídicos de familia, esto es, los pactos regulando la separación de hecho o los Convenios Reguladores no homologados judicialmente, siempre y cuando en estos acuerdos concurran los requisitos esenciales necesarios para la existencia de todo negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa, ex Art. 1261 C.C), se cumplan los requisitos de forma ad substantiam exigidos por la Ley en determinados acuerdos (Arts. 1279, 1280 y 1327 C.C) y se respeten tanto los límites legales establecidos con carácter general a la autonomía privada (Art. 1255 C.C) como los limites específicos impuestos por normas especiales en los contenidos que sean objeto de pacto o estipulación.

3. Los requisitos materiales de validez de los pactos y acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura. La autonomía de la voluntad y sus limites.

Analizada la viabilidad jurídica genérica de los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura, la pregunta que surge inmediatamente es: ¿hasta donde llega hoy el campo de los pactos preventivos?, ¿hasta donde puede operar la autonomía de la voluntad de los cónyuges?.

En efecto, que los negocios jurídicos de familia, y que específicamente los acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura, se consideren válidos y lícitos y no sean, genéricamente, nulos, no quiere decir que cualquier Convenio o acuerdo sea lícito. En este punto, resulta plenamente aplicable la Jurisprudencia sobre el valor, eficacia y fuerza vinculante de las Capitulaciones Matrimoniales, los acuerdos privados de separación o Convenios Reguladores no homologados judicialmente (STS 1ª 3.02.2006 y STS 1ª 15.02.2002). Por tanto :

  • Deben concurrir los elementos constitutivos de todo contrato: Consentimiento, objeto y causa. (Art. 1261 C.C)

  • Se deben cumplir las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter ad solemnitatem o ad substantiam para determinados acuerdos o pactos. (Arts. 1279, 1280 y 1327 C.C)

  • No se deben traspasar los límites que el Art. 1255 C.C impone a la autonomía de la voluntad, en general, es decir que no deben ser contrarios a "las leyes, a la moral ni al orden público", y en especial, en relación con las Capitulaciones, el Art. 1328 C.C (“será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que correspondan a ambos cónyuges" ) y lo señalado en cuanto al Convenio Regulador en el Art. 90 C.C (“no cause grave daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges”).

3.1. Consentimiento, objeto y causa

Deben concurrir los elementos constitutivos de todo contrato señalados en el Art. 1261 y ss. C.C, es decir, consentimiento, objeto y causa. Como muy bien señala la Doctrina14, como cualquier contrato, los acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura han de ser el resultado de la libre voluntad de las partes que lo suscriben y la existencia de algún vicio del consentimiento lo convertiría en anulable. De este modo podríamos encontrar casos en que, al producirse la crisis matrimonial, uno de los cónyuges impugna la validez del acuerdo matrimonial alegando que existió un vicio de consentimiento al suscribirlo.

3.1.1. Conceptos

A tenor del Art. 1265 C.C será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

Ahora bien, la Jurisprudencia se muestra muy rigurosa a la hora de decretar la nulidad de cualquier pacto matrimonial con base en un vicio del consentimiento y tiende, en principio, a la conservación de los mismos en pro de la seguridad jurídica, requiriéndose cierta entidad, gravedad y relación directa con el negocio que se suscribe: Así:

  • El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional muy acusado y, por ende, es de apreciación restrictiva ya que, fundamentalmente, lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes a celebrar el acto puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez de éste. (SAP Madrid 10ª 17.11.2004).

  • La violencia, calificada en el Art. 1.267 C.C de fuerza irresistible, ha de ser anterior o coetánea con el acto de cuya nulidad se trata, pues necesariamente ha de ir dirigida a arrancar el consentimiento inválido por su concurrencia. Se exige así que se trate de una violencia grave, de calidad como para ser tenida por irresistible en el sentido de presentar tal consentimiento como necesario. Por lo que se refiere a la intimidación, ha de quedar integrada por una amenaza injusta o ilícita, con marcado matiz antijurídico y tan fuerte que obligue a quien la padece a que su voluntad se determine en sentido contrario a sus intereses. Se deduce, que la violencia requiere fuerza física grave encaminada a arrancar el consentimiento, y que la intimidación precisa de la existencia de una amenaza grave que determine la voluntad en forma contraria a los intereses de quien resulta intimidado. Es pues imprescindible que entre la violencia o la intimidación y el negocio cuya anulabilidad se pretende concurra una relación de causa-efecto. (SAP Tarragona 1ª 7.09.2005, SAP Granada 3ª 5.05.2005).

  • En cuanto al dolo, los requisitos que se exigen para que el dolo pueda actuar, son: una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial, que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta, que todo ello determine la actuación negocial, que sea grave y que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. (SAP Las Palmas 5ª 29.01.2004).

3.1.2. Supuestos

En este punto resulta esencial tener en cuenta y valorar las circunstancias en las que se suscriben los acuerdos: habitualmente se hacen en el contexto de matrimonios jóvenes o de una inminente ruptura matrimonial, momentos cruciales en los que la voluntad puede hallarse desinformada, mal formada, anulada o alterada (depresión, inestabilidad psicológica y emocional...). Son habituales, por tanto, las solicitudes de nulidad de acuerdos fundados en estas razones tanto en relación a Capitulaciones Matrimoniales (SAP Zaragoza 2ª 22.07.2008) como a Convenios privados (SAP Baleares 5ª 16.04.2003; SAP Avila 15.12.2003; SAP Orense 1ª 18.02.2004) lo que finalmente se reconduce a una cuestión de valoración de la prueba obrante en el proceso.

Por ello, en los acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura resulta importante la labor previa de información y asesoramiento tanto de la situación económica de ambas partes como los términos del contrato así como la existencia de una suficiente antelación entre su presentación y su suscripción, labor en la que el Notario15 resulta crucial. De esta forma, la libre formación de la voluntad nos conduce a remarcar la importancia de la forma.

3.2. Los requisitos de forma y el soporte documental de los pactos o acuerdos matrimoniales en previsión de la ruptura

En el Derecho Civil común el posible encaje formal o instrumental de los pactos y acuerdos en previsión de la ruptura matrimonial puede venir dado por el Art. 1325 C.C, cuando al regular las Capitulaciones Matrimoniales dice que "En capitulaciones podrán los cónyuges estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio o cualquier estipulación por razón del mismo".

Ciertamente, si se consulta cualquier Manual de Derecho Civil de autores que podríamos denominar “clásicos”16 no encontraremos los pactos en previsión de la ruptura matrimonial como uno de los acuerdos posibles dentro las Capitulaciones Matrimoniales. No han faltado autores que han entendido que éstas siempre debían mirar al matrimonio que convive al estar diseñadas para acometer la regulación del régimen económico del matrimonio cuya vigencia los cónyuges presuponen y que por ello no se podrían introducir en ellas regulación alguna más allá del matrimonio17.

Sin embargo, otro pujante sector de la Doctrina viene entendiendo que a través de una interpretación amplia y flexible18 o conforme a la realidad social19 del inciso final del precitado Art. 1325 C.C: “...cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo (del matrimonio)” cabría establecer en las Capitulaciones cualesquiera otras estipulaciones reglamentando las relaciones personales y patrimoniales futuras de los cónyuges y de los hijos, admitiéndose de esta manera la plena validez de los pactos en previsión de una eventual ruptura matrimonial.

Esta idea viene a reforzarse ya, sin duda alguna en las legislaciones forales que se ocupan expresamente de la cuestión pues tanto la vigente legislación catalana como la valenciana se refieren a estos acuerdos cuando regulan la normativa de los Capítulos Matrimoniales que, a la sazón deben instrumentarse en escritura pública.

Ahora bien, la pregunta que cabe plantearse ahora es si la escritura de Capitulaciones Matrimoniales es el único instrumento donde se puede formalizar los pactos en previsión de la ruptura en la legislación común. Como se señala en la Doctrina20, la respuesta debe ser negativa, esto es, que nos encontramos dentro del ámbito contractual sometido al principio de la libertad de forma (ex Art. 1278 C.C) de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado serán, en principio, tan válidos como los que consten en escritura publica. Dicho lo cual, debe señalarse que a pesar de esta afirmación de libertad de forma, existen una serie de acuerdos o pactos cuyo contenido, por exigencia legal, requieren una forma ad substantiam debiendo constar en todo caso en escritura pública, bajo sanción de invalidez:

  • Los acuerdos relativos a la fijación, modificación o sustitución del régimen económico matrimonial, (Art. 1325 en relación con el 1327 C.C.)

  • Los acuerdos de donaciones propter nuptias de bienes inmuebles presentes (ex Art. 1341.1 en relación con los Arts. 1327 y 633 C.C) o donaciones de bienes futuros, muebles o inmuebles, sólo para el caso de muerte (ex Art. 1341.2 en relación con 1327 y 633 C.C), o promesas de mejorar o no mejorar (Art. 826 en relación con 1327 C.C).

En el orden práctico, ciertamente la escritura notarial, de por sí, otorga un aval adicional a la formalización de los acuerdos pues la intervención de un fedatario publico le dota de unas garantías en cuanto a su forma, estructura y expresión de su contenido del que carecería un pacto suscrito de manera privada. Todo ello sin olvidar el control en cuanto al otorgamiento de un libre consentimiento a través de la debidas informaciones y advertencias por el Notario. Además, la mayor fuerza probatoria en un proceso judicial del instrumento publico frente al documento privado es otra de las razones que aconsejan para utilizar la forma de escritura publica. Por último, su registro protocolar permite y facilita su posterior acceso al documento original y demás copias21. La libre formación de la voluntad nos conduce a remarcar la importancia de la forma, siendo el documento publico el que mejor garantiza el principio de la libertad y por tanto, que el consentimiento de las partes responde a una conformación de su libre voluntad22.

Al hilo de lo anterior, señala la interesante STS 1ª 3.02.2006 que en los negocios jurídicos entre cónyuges, tanto en Capitulaciones Matrimoniales como fuera de ellas (los que podemos calificar como atípicos), lo realmente importante es que concurran los elementos del Art. 1261 C.C, es decir, consentimiento, objeto y causa y no traspasar los límites que el Art. 1255 C.C impone a la autonomía de la voluntad, es decir que no deben ser contrarios a "las leyes, a la moral ni al orden público"; en cuanto a la forma, habrán de utilizar la forma o “instrumentum” que se exija legalmente para el contenido de cada pacto (“negotium”) en particular.

3.3. La ley imperativa, el orden público, y los principios de igualdad jurídica y de no causar perjuicios entre cónyuges

Las estipulaciones contenidas en los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura no deben traspasar los límites que el Art. 1255 C.C impone a la autonomía de la voluntad, en general, es decir que no deben ser contrarios a "las leyes, a la moral ni al orden público", y en especial, en relación con las Capitulaciones, el Art. 1328 C.C (“será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que correspondan a ambos cónyuges" ) y lo señalado en cuanto al Convenio Regulador en el Art. 90 C.C (“no cause grave daño para los hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges”).

Tomando como referente los pactos en las uniones de hecho o “more uxorio”, ya la Consulta de 3 de abril de 1987 de la Fiscalía General del Estado afirmaba: "aparte de la eventual licitud actual de los pactos extintivos con contenido patrimonial entre los convivientes, nos parecen claras dos cosas: que la autorregulación que puedan hacer para el futuro no alcanzará a las relaciones de patria potestad y filiación en forma distinta de la prevista ex lege; y que si estas uniones carecen de acto constitutivo, tal circunstancia no supone que los hijos hayan de estar privados de la tutela judicial general, pues, como ya se ha indicado, todos los hijos son titulares de los mismos derechos a cumplir por los progenitores con independencia de su cualidad matrimonial o no matrimonial". Por otra parte, algunas de las CC.AA con legislación sobre parejas de hecho abundan en estas ideas al señalar todas ellas ciertos límites a la hora de de pactar entre los convivientes. En dichos preceptos, y casi por unanimidad en todos ellos, se especifica que serán nulos y carecerán de validez los pactos “contrarios a las leyes, a normas imperativas o limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada conviviente o gravemente perjudiciales para uno de ellos”. Asimismo, se alude generalmente que serán nulos los pactos cuyo objeto sea exclusivamente personal o que afecten a la intimidad de los convivientes.

Como acertadamente se señala en la Doctrina23, en realidad, estos requisitos o limites no son más que una manifestación de lo que se ha denominado “constitucionalización” del Derecho de Familia, que se basa en el reconocimiento e implementación de los derecho fundamentales también en este campo, lleva a que hoy deba definirse este sector del derecho privado teniendo en cuenta su inserción en un ordenamiento mucho más complejo y pluralista en el que no puede vivir aislado. Así,se define el Derecho de Familia como aquel conjunto de normas, en gran parte imperativas, que traducen a la legislación ordinaria los principios constitucionales que afectan a los individuos que la forman. Serán, por tanto, los derechos fundamentales, los que justifican y a la vez limitan tanto las regulaciones de la familia como los que determinan los límites de la autonomía de la voluntad de los componentes del grupo familiar.

4. Conclusiones

Se puede afirmar que en el sector del Derecho de Familia la regla es la imperatividad y la excepción, la posibilidad de pacto de modo que ciertas cuestiones controvertidas en un proceso matrimonial se rigen por preceptos imperativos, de orden público, “ius cogens” o derecho necesario, en los que el Juez no se encuentra condicionado por las peticiones de las partes ni por los acuerdos de las mismas, y sin embargo, otras cuestiones se rigen por el principio dispositivo o de rogación y por tanto, negociable.

En líneas generales, y sin entrar en particularidades, existen al menos dos cuestiones indisponibles: No son negociables aspectos relativos al estado civil matrimonial ni a la configuración legal del matrimonio como institución ni caben pactos que perjudiquen el interés de los hijos. (STC 4/2001 15.01.2001, SAP Guadalajara 25.05.2005). En efecto, dentro de las normas de “ius cogens”, el principio “favor filii” descolla como el límite de mayor importancia contra la validez y eficacia de los acuerdos en previsión de la ruptura matrimonial. Los derechos de los hijos menores caen en la órbita del “ius cogens” y defensa de oficio por el Ministerio Fiscal y por los Tribunales (Art. 91 C.C) en donde prima el principio de "favor filii" y que tanto sí se regulan en pactos extrajudiciales y como en el propio Convenio Regulador previsto en el Art. 90 C.C, no pueden ir contra el interés de los hijos, según se desprende del conjunto normativo de los Arts. 154, 156, 158, 159, 164, 166, 167 C.C en relación con Art. 1258 C.C, por lo que el pacto ha de pasar por el control judicial en cada proceso que se incoe. (SAP Barcelona 12ª 19.11.1999)

De esta manera y más allá de estas genéricas afirmaciones respecto a los límites, lo interesante es apuntar de manera casuística qué pactos los rebasan y cuales no. En este sentido, resulta imposible formular una enumeración cerrada en este sentido. Sin embargo, es posible indicar con carácter orientador una genérica validez de los pactos referidos a aspectos patrimoniales del matrimonio y una exclusión de la autonomía de la voluntad con relación a los aspectos personales del matrimonio.

Cristóbal Pinto Andrade.
Funcionario de Dpto. Justicia Gobierno Vasco.

Notas

1 GONZALEZ DEL POZO, J.P, “Acuerdos y pactos prematrimoniales (I)”, Boletín de Derecho de Familia, nº 81, julio, 2008, pag. 12

2 GARCIA RUBIO, M.P., “Acuerdos prematrimoniales. De nuevo sobre la libertad y sus limites en el Derecho de Familia”, Nuevos retos de Derecho de familia, Ponencias de las XIII Jornadas de Derecho catalán en Tossa de Mar, Documenta universitaria. Universidad de Girona, 2004, p. 99 y 100

3 Así lo consideraba el Tribunal Supremo, entre otras, en SSTS 18 de marzo de 1918, 2 de abril de 1941, 5 de octubre de 1957 y 17 de octubre de 1959. En esta cuestión hay que tener también presente que el Consejo de Europa en la Recomendación 88-3 del Consejo de Ministros de 7 de marzo de 1988 alienta a sus Estados miembros a que tomen las medidas correspondientes a fin de de que tales contratos o convenios de naturaleza patrimonial no puedan considerarse como nulos por el hecho de haberse celebrados entre personas no casadas, sino unidas en unión de hecho

4 En el Derecho alemán, el parágrafo 1408 BGB admite que mediante pacto expreso en Capitulaciones Matrimoniales (Ehevertrag) los cónyuges puedan renunciar a la pensión compensatoria, si bien no se considera eficaz si se presenta la demanda de separacion o divorcio dentro del año siguiente al acuerdo. El Alto Tribunal alemán y la práctica, en coherencia con ello, mantienen la validez de los pactos en prevision de la ruptura, aunque se avanza en orden a trazar unos limites más estrechos en su configuración. EGEA FERNANDEZ, J., “Pensión compensatoria y pactos de previsión de una ruptura matrimonial”, Libro Homenaje al profesor Luis Diez Picazo, Tomo 3, Civitas, 2002, p. 4555

5 En Estados Unidos, la Uniform Premarital Agreement Act (UPAA) aprobada en 1983 y que ha sido adoptada en veintisiete Estados (Arizona, Arkansas, California, Connecticut, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Hawaii, Idaho, Kansas, Maine, Montana, Nebraska, Nevada, Nuevo Mexico, Carolina del Norte, Dakota del Norte, Oregon, Rhode Island, Dakota del Sur, Texas, Utah, Virginia y Wisconsin) ha venido a consagrar la validez de estos acuerdos siempre que no perjudique a los hijos menores ni deje a uno de los cónyuges en situación de necesidad.

6 Ley 9/1998 de 15 de julio del Código de Familia (BOE de 19 de agosto de 1998)

7 El Art. 111-6 del Libro I de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, Primera Ley del Código civil de Cataluña (BOE de 6 de febrero de 2003) señala: “Las disposiciones del presente Código y de las demás leyes civiles catalanas pueden ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario, a menos que establezcan expresamente su imperatividad o que ésta se deduzca necesariamente de su contenido. La exclusión, la renuncia o el pacto no son oponibles a terceros si pueden resultar perjudicados por ellos”. Sobre la cuestión vid. GRAMUNT FOMBUENA, M.,“La redimensió de la llibertat civil en l'ambit de les relacions familiars”, Documents de treball, Investigació, (Ajuts a la investigació, 2008), Generalitat de Catalunya. Departament de Justícia. Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, Diciembre 2008.

8 Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (BOE de 21 de agosto de 2010). Esta Ley aprobada y publicada no entrará en vigor hasta el 1 de enero de 2011 a tenor de su Disposición Final Quinta. En la regulación contenida en el Libro II, se desarrolla la referencia genérica que el Código de Familia de 1998 hacía, en materia de capítulos matrimoniales, a los pactos en previsión de una ruptura matrimonial. Se establecen sus requisitos formales y sustantivos para que puedan considerarse plenamente válidos y eficaces. Entre estos requisitos destacan la posibilidad de adoptarlos en una escritura que no sea capitular y el papel capital que se atribuye al notario que autoriza la escritura, para garantizar que los pactos, particularmente los de renuncia, han sido precedidos de suficiente información sobre las respectivas situaciones patrimoniales y expectativas económicas. En línea con precedentes comparados en esta materia, se deja la puerta abierta a la revisión de la eficacia del pacto si en el momento en que se pretende el cumplimiento es gravemente perjudicial para un cónyuge y este acredita que han sobrevenido circunstancias que no se previeron ni se podían razonablemente prever en el momento de su adopción. Al mismo tiempo, se marcan unos límites a las facultades dispositivas de las partes en las instituciones donde estos pactos pueden tener más incidencia, como en la prestación compensatoria y en relación con la compensación económica por razón de trabajo, y se distinguen los acuerdos en previsión de una ruptura de los que se hacen cuando el matrimonio ya ha entrado en crisis. También se ha considerado pertinente aclarar que el ejercicio de las pretensiones incluidas en el pacto en previsión de una ruptura matrimonial pueden hacerse efectivas en el marco del procedimiento matrimonial contencioso posterior, sin que pueda remitirse a las partes a un procedimiento declarativo ulterior.

En lo que aquí interesa, señala su Art. 231-19.1 que en los Capítulos Matrimoniales se puede determinar el régimen económico matrimonial, convenir heredamientos, hacer donaciones y establecer las estipulaciones y los pactos lícitos que se consideren convenientes, “incluso en previsión de una ruptura matrimonial. Además, seguidamente se hace un desarrollo sobre el contenido y forma de estos “pactos en previsión de la ruptura”: en el Art. 231.20 se señala que pueden instrumentarse en Capitulaciones o en escritura notarial desarrollando seguidamente limitaciones y requisitos genéricos de validez y eficacia. Finalmente, aparecen referencias expresas a los mismos cuando se regula su eficacia genérica tras la ruptura matrimonial (Art. 233.5) y su posible contenido dentro de los efectos comunes a la separación y divorcio: compensación por razón de trabajo en el régimen de separación de bienes (Art. 232.7), criterios para la atribución de custodia de los hijos menores (Art. 233.11), prestación compensatoria por desequilibrio (Art. 233.16) y atribución del uso de la vivienda (Art. 233.21.3).

9 Ley 2/2003 de 12 de febrero de Régimen Económico Matrimonial y viudedad de Aragón (BOE de 13 de marzo de 2003).

10 El Art. 3 de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compilación del Derecho Civil de Aragón (6 de julio de 1985) señala: “Se estará en juicio y fuera de él a la voluntad de los otorgantes, expresada en pactos o disposiciones, siempre que no resulte de imposible cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho aragonés". Sobre la cuestión vid. RECIO SAEZ DE GUINOA, J.M, “El principio Standum est chartae”, Cuadernos "Lacruz Berdejo", disponible en http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=102.

11 Ley 10/2007, de 20 de marzo de Régimen Económico Matrimonial Valenciano (BOE de 20 de abril de 2007), modificada por Ley 8/2009, de 4 de noviembre. Aunque la Ley 10/2007 no entró inicialmente en vigor en la fecha prevista en la misma al interponerse contra ella recurso de inconstitucionalidad por el Presidente del Gobierno central, siendo decretada su suspensión cautelar, el Tribunal Constitucional, por Auto de 12 de junio de 2008, acordó levantar esta suspensión. Además, por Ley 8/2009 de 4 de noviembre, de la Generalitat, se realizaron diversas modificaciones a la Ley 10/2007 que permiten considerar que aquel recurso de inconstitucionalidad ha decaído por falta de objeto.

12 El Art. 3 de la Ley 10/2007 dice: El régimen económico matrimonial valenciano tiene como fundamento la plena igualdad jurídica de los cónyuges y se define por la más absoluta libertad civil entre los mismos, sin perjuicio de la necesaria protección social, económica y jurídica de la familia...”.

13 Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia (BOE de 11 de agosto de 2006), modificada por Ley 10/2007, de 28 de junio, de reforma de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006.

14 MARTINEZ ESCRIBANO, C., “Consecuencias de la crisis matrimonial y autonomía de la voluntad”, Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales, Lex Nova, 2009, p. 106

15 Sobre la cuestión, el Art. 231.20 de la Ley 25/2010 del Libro Segundo del Código civil de Cataluña resulta sumamente revelador cuando, tratando de evitar posibles vicios del consentimiento, “notarializa” su otorgamiento (Neologismo o expresión acuñada por ROCA TRIAS que significa que la ley catalana huye de los controles judiciales para caer en otro tipo de control, privado. ROCA TRIAS, E., “Crisis matrimonial y arbitraje”, en Anuario de Justicia alternativa, nº 6/2005, p. 1.): “1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial se pueden otorgar en capítulos matrimoniales o en escritura pública” 2. Antes de autorizar la escritura, el Notario tiene que informar por separado a cada uno de los otorgantes sobre el alcance de los cambios que se pretenden introducir por aquellos pactos con respecto al régimen legal supletorio y tiene que advertirles de su deber recíproco de proporcionarse la información a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Los pactos de exclusión o limitación de derechos tienen que tener carácter recíproco y precisar con claridad los derechos que se renuncian o limitan. 4. El cónyuge que pretenda hacer valer un pacto en previsión de ruptura tiene la carga de acreditar que la otra parte disponía, en el momento de firmarlo, de información suficiente sobre su patrimonio, ingresos y previsibles expectativas económicas, siempre que esta información fuera relevante en cuanto al contenido del pacto.(...)”.

16 DE LOS MOZOS, AMORÓS, CASTÁN, LACRUZ, DIEZ-PICAZO, O' CALLAGHAN, LASARTE...

17 CABEZUELO ARENAS, A.L., “¿Es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales?”, Aranzadi Civil, Nº 18, 2004, p. 2391.

18 GONZALEZ DEL POZO, J.P.,“Acuerdos y contratos prematrimoniales (I)”, cit, p. 12

19 REBOLLEDO VARELA, A.L., “Pactos en previsión de la ruptura matrimonial”, Libro Homenaje al Profesor Cuadrado Iglesias, Vol. I, Aranzadi, 2008, p. 741

20 GONZALEZ DEL POZO, J.P., “Acuerdos y contratos prematrimoniales (I)”, cit, p. 13; REBOLLEDO VARELA, A.L., “Pactos en previsión...”, cit, p. 742.

21 Precisamente, en esta línea, el Art. 231.20 de la Ley 25/2010 del Libro Segundo del Código civil de Cataluña obliga utilizar la vía de la escritura notarial, en todo caso, para todo pacto en previsión de la ruptura matrimonial, sin distinguir su posible contenido (“Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial se pueden otorgar en capítulos matrimoniales o en escritura pública”)

22 EGEA FERNANDEZ, J., “Pensión compensatoria...”, cit, p. 4562

23 ROCA TRIAS, E., “Crisis matrimonial...”, cit., p. 2

Vuelve al principio del artculo...