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Diez claves sobre los matrimonios legales, ilegales y alegales

De: Carlos Pérez Vaquero
Fecha: Enero 2011
Origen: Noticias Jurídicas

1. Etimología de “Matrimonio”

Un viejo chascarrillo dice que el patrimonio es un conjunto de bienes y el matrimonio, un conjunto de males. Bromas a parte, el origen de la palabra matrimonio se remonta al matrimoniumde los romanos. En aquel tiempo, cuando la esposa salía de la esfera de protección de su pater familias para entrar a formar parte de la de su propio marido, esta institución significaba que, al casarse, la mujer también adquiría el derecho a ser madre: matri- (de mater, madre) y monium(de munium, cargo).

Bastaba que los cónyuges demostraran su affectio maritalis (afecto e intención de convivir ayudándose ambos cónyuges mutuamente) para entender que estaban casados.

2. El Derecho a Contraer Matrimonio

A pesar de su origen tan antiguo, desde el punto de vista del Derecho Internacional, el matrimonio no empezó a ser regulado hasta la segunda mitad del siglo XX, en algunos de los primeros tratados que aprobaron las Naciones Unidas:

  • El Art. 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) proclamó que Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos (...). A continuación, el tercer párrafo remarcó que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

  • Unos años más tarde, el Art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 –base sobre la que se construyó la primera generación de los Derechos Humanos– reconoció el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

  • Ese mismo año, el Art. 10.1 in fine del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –clave de la segunda generación de Derechos Humanos– estableció que El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

En estas tres declaraciones de la ONU laten dos ideas fundamentales: que existe un derecho a contraer matrimonio y fundar una familia (a la que se considera un elemento fundamental de la sociedad) y que, dada su importancia, el Estado debe protegerla.

Fuera del ámbito jurídico, el diccionario de la RAE1nos ofrece diversas acepciones en las que el matrimonio se define como:

  1. La Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.

  2. En el catolicismo, sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la Iglesia.

  3. Coloquialmente, marido y mujer (...).

Unas definiciones que –al menos, en el primer caso– se alejan de la realidad social y jurídica española donde los matrimonios homosexuales se legalizaron en 2005.

Para comprender mejor el statu quo del matrimonio, aquí y ahora, desde un punto de vista legal, debemos recurrir, precisamente, a algunos de los razonamientos que utilizó el propio legislador en la exposición de motivos de aquella polémica Ley 13/20052 porque nos aportan unas ideas sencillas y muy claras. La parte expositiva dice que:

  • Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el matrimonio es una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

  • A continuación, interpreta que el texto del Art. 32 de la Constitución Española –donde se regula el matrimonio– debe entenderse con un margen de opciones abierto; de forma que será la ley que desarrolle este derecho (...) la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico. No puede ser más rotundo: el desarrollo del derecho al matrimonio depende de los valores y de las circunstancias que dominen en cada momento y el matrimonio se tendrá que adecuar a esa coyuntura. Partiendo de esa premisa, aunque a día de hoy la bigamia sea un delito, la propia Seguridad Social ya le está reconociendo efectos jurídicos. ¿Llegará a despenalizarse? Más adelante volveremos sobre este espinoso tema.

  • Finalmente, aquella exposición de motivos señaló que nuestra regulación del matrimonio refleja los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales; con origen en el Código Civil francés de 1804.

3. Enlace Civil vs Enlace Religioso

Hasta 1870, en España, sólo se reconocía la existencia de un único matrimonio: el que se celebraba por la iglesia católica. A raíz de la Constitución de 1869, la Gaceta de Madrid3–antecedente del actual BOE– publicó la Ley de Matrimonio Civil que reguló los efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes (Art. 2); de forma que, en los cinco años que estuvo en vigor, no se reconocieron efectos civiles a las bodas canónicas. Los dos ritos tuvieron que esperar al primer Código Civil español, de 1889, para que pudieran convivir ambos matrimonios.

Desde un punto de vista constitucional, la Carta Magna española de 1978 reguló esta institución en el Art. 32: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Nuestra Constitución siguió la línea iniciada por otras leyes fundamentales anteriores: Alemania (Art. 6: Ehe), Italia (Art. 29: Matrimonio) o Portugal (Art. 36: Casamento).

Como consecuencia de la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley (Art. 16 CE), dos años más tarde, se aprobó la LeyOrgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa donde se estableció que La Libertad Religiosa y de culto garantizado por la Constitución comprende (...) el derecho de toda persona a (...) celebrar sus ritos matrimoniales [Art. 2.1.b)].

Hoy en día, desde un punto de vista religioso, en España son válidos los enlaces celebrados según los ritos católico, evangélico, musulmán o judío; es decir, los matrimonios religiosos que celebren aquellas confesiones inscritas y reconocidas por el Estado. Aun así, excepto los matrimonios católicos, los demás van a necesitar –en distintos momentos de su celebración y con diversos efectos– un certificado de capacidad matrimonial que se tramita en el Registro Civil.

Personalmente, en esa lista de cuatro religiones eché en falta a la iglesia ortodoxa, una de las comunidades cristianas más antiguas y la religión de la gran mayoría de los inmigrantes rumanos que llegan a España. Sorprendentemente, este credo forma parte –junto a menonitas, metodistas, luteranos o presbiterianos– de la FEREDE, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, que tiene suscrito un acuerdo de cooperación con el Estado desde 1992.

4. ¿Y cuándo se considera que una boda es Ilegal?

Si esos enlaces religiosos son–junto a los matrimonios civiles– los que debemos entender como válidos y legales, ¿en qué casos encontraremos un enlace ilegal?

Dentro de los delitos contra las relaciones familiares, el Código Penal español dedica tres artículos a los matrimonios ilegales:

  • Art. 217 CP: El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. No las menciona expresamente, pero es evidente que este precepto acoge dos tipos penales: se está refiriendo a la bigamia (segundo matrimonio) y a la poligamia (ulterior matrimonio).

  • Art. 218 CP: 1. El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. El responsable quedará exento de pena si el matrimonio fuese posteriormente convalidado. Este precepto –que se introdujo en 1995– viene a castigar el ánimo de ocasionar daño al otro contrayente; de ahí que la pena alcance el doble de condena que en el supuesto del artículo anterior; y

  • Art. 219 CP: 1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años. 2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensión de empleo o cargo público de seis meses a dos años. Mientras que los dos artículos anteriores se referían a los contrayentes, éste afecta al celebrante: el juez, alcalde o funcionario señalado por el Código Civil (Arts. 49 y ss); e incluso el capitán de un buque o el comandante de una aeronave.

De nuestra regulación penal se deduce que si queremos conocer los requisitos de legalidad –o no– de un matrimonio, debemos recurrir al Código Civil:

  • El Art. 46 CC establece que No pueden contraer matrimonio: Los menores de edad no emancipados (es decir, los jóvenes de 16 a 18 años que aún dependan de la patria potestad de sus padres) y Los que estén ligados con vínculo matrimonial (de nuevo, la bi/poligamia).

  • A continuación, el Art. 47 CC prevé dos polémicos supuestos de endogamia: Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. Y añade un tercer supuesto digno de telenovela: 3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos; es decir, cuando alguien quisiera casarse con quien mató a su anterior cónyuge; no obstante, el siguiente precepto (Art. 48 CC) prevé una posible dispensa: El Ministro de Justicia –nada menos– puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior. El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores (...).

Como consecuencia, según el Art. 73 CC: Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: (...) 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los Arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al Art. 48.

Con esta regulación, el concepto español de matrimonio ha generado algunos debates que iremos viendo en los siguientes apartados.

5. Los matrimonios homosexuales

En 1994, el Parlamento Europeo aprobó la resolución A-0028/94, de 8 de febrero, en la que pedía a los Estados miembros que suprimierantodas las disposiciones jurídicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo; y que pusieran fin a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales.

En España, la mencionada Ley 13/2005 que legalizó los matrimonios homosexuales, consideró que el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el derecho del Estado y por el derecho canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial.

Con esta norma, España se convirtió en el tercer país del mundo –después de Holanda (2001) y Bélgica (2003)– que legalizó los matrimonios entre personas del mismo sexo. Desde entonces, otros siete países (Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia y Argentina) y algunas administraciones federales (cinco estados4de los EE.UU, además de su capital, así como México DF) han aprobado iniciativas similares envueltas en la polémica porque un importante sector de la población considera que el concepto de matrimoniose debe atribuir exclusivamente a la unión de un hombre y una mujer.

Cinco años después de su aprobación, el Tribunal Constitucional español aún tiene pendiente pronunciarse sobre el recurso de inconstitucionalidad promovido por cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular. Según estos miembros del Congreso, aquella ley es una de las modificaciones legislativas de más honda trascendencia y repercusión para la sociedad españolaporque viene a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer.

Uno de los fundamentos de ese recurso es, precisamente, un auto del propio Tribunal Constitucional (222/1994, de 11 de julio) donde este órgano señaló que la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (...) que genera ope legis –por obra de la Ley–una pluralidad de derechos y deberes.

Hasta que el Constitucional resuelva el recurso, en los cinco años que lleva en vigor la Ley 13/2005 se han celebrado ya más de 16.000 matrimonios homosexuales. En concreto, según las cifras de nupcialidad de 2009, último ejercicio analizado por el INE5, ese año hubo: 175.000 matrimonios de los cuales, 3.412 fueron homosexuales. Lo que representa el 1,94% del total de parejas que decidieron celebrar su boda en 2009.

Antes de finalizar este apartado, no está de más recordar que, mientras en el primer mundo asistimos a este creciente debate sobre la legalidad o no de los matrimonios homosexuales, las relaciones entre personas del mismo sexo continúan siendo conductas perseguidas en muchos lugares del planeta donde son castigados no sólo con la reclusión en prisión sino con la pena de muerte.

6. Las uniones de hecho

Como es habitual, los países escandinavos dieron carta de naturaleza legal a la convivencia no matrimonial: Dinamarca (1989), Noruega (1993), Suecia (1994), Islandia (1996) y Finlandia (2001) fueron los pioneros pero con una notable peculiaridad: las uniones de hecho nórdicas estaban pensadas para las parejas homosexuales que quisieran formalizar su relación. Su razonamiento era sencillo: los contrayentes heterosexuales ya podían casarse si así lo querían; en cambio, había que regular la situación de las parejas homosexuales para que pudieran inscribirse en el registro y disfrutar del mismo régimen legal que cualquier matrimonio. De ahí que, en Escandinavia, a las uniones de hecho se les suele denominar uniones registradas.

En el resto de Europa, cada país fue legalizando esta situación: Bélgica y su cohabitation légale, en 1998; Francia, un año después, aprobó el pacte civil de solidarité(pacS) que otorgaba un margen muy amplio a la autonomía de las partes, pues no deja de concebir este pacto como un contrato entre dos personas; Alemania, en 2001, con su habitual y precisa regulación; y Suiza y el Reino Unido en 2004.

En España, muchas parejas acuden a la vía de la unión de hecho porque dicen que no quieren atarse con papeles. Un argumento de no debe andar muy desencaminado cuando el propio legislador –en este caso, el andaluz– utiliza un razonamiento similar en su normativa.

La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho en Andalucía señala en su exposición de motivos que: En la sociedad actual, la familia no se constituye exclusivamente sobre la base de una unión matrimonial, sino también sobre unidades de convivencia que han ido surgiendo como consecuencia del ejercicio por los ciudadanos del derecho a regular sus relaciones personales, sin la sujeción a reglas previamente establecidas que condicionarán su libertad de decisión (...) Estos nuevos modelos familiares no han recibido un tratamiento jurídico adecuado, hasta el punto de que aun en la actualidad cabe referirse a ellos, con carácter general, como integrantes de una realidad ajurídica.

En el mundo del Derecho, la alegalidad (o la ajuricidad) apenas se distinguen del famoso limbo que nos enseñaban en la catequesis. Es una tierra de nadie donde una materia no se regula pero tampoco se prohíbe. Un mal lugar para que podamos afirmar la seguridad jurídica que requiere un Estado de Derecho.

Hasta que las Comunidades Autónomas comenzaron a desarrollar este ámbito competencial a finales de los años 90 –bajo distintas denominaciones: parejas estables no casadas(Aragón), uniones estables de pareja(Cataluña), uniones de hecho(Comunidad Valenciana), parejas estables(Asturias), parejas de hecho(Extremadura), etc.– fue el Tribunal Constitucional quien tuvo que resolver una sencilla pregunta: ¿se pueden equipar las parejas de hecho y los matrimonios?

Sujurisprudencia resolvió en diversas sentencias6que no se trataba de realidades constitucionalmente equiparables porque el matrimonio era un derecho constitucional mientras que las uniones de hecho ni tan siquiera estaban reconocidas en nuestra Carta Magna; algo que, por otra parte, era previsible si tenemos en cuenta que la Constitución se redactó en 1978. Parece que fue ayer, pero la España de la segunda década del siglo XXI tiene muy poco que ver con aquella que salió de la transición.

Con ese precedente, el legislador de los años 90 acabó solucionando las situaciones conforme se le iban presentando en la práctica, como cuando asimiló el matrimonio con otras unidades de convivencia en materia de arrendamientos urbanos.

Desde finales del siglo XX, las Comunidades Autónomas desarrollaron sus competencias legislando sobre esta cuestión. En Andalucía, por seguir con el primer ejemplo, el Art. 3 de aquella ley definió a las parejas de hecho como la unión de dos personas, con independencia de su opción sexual, a fin de convivir de forma estable, en una relación de afectividad análoga a la conyugal. A continuación, el segundo apartado cierra esta puerta a quienes sean parientes en línea recta por consanguinidad o adopción y a los colaterales por consanguinidad en segundo gradoy, como es habitual, a los menores de edad no emancipados y a quienes estén ligados con vínculo matrimonial o pareja de hecho anteriormente inscrita.

De forma análoga, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables, del Principado de Asturias, vino a definirlas como la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona.

Ya tendremos ocasión de retomar la polémica regulación de la endogamia, donde leyes progresistas que establecen el régimen legal de las parejas homosexuales prohíben, en cambio, que familiares consanguíneos, adoptados o colaterales puedan contraer matrimonio o, al menos, formar una unión de hecho, defendiendo el mismo planteamiento que el Derecho Canónico. ¿Es un contrasentido? ¿Doble moral?

Ahora, inmersos en la segunda década del siglo XXI ya no hacen falta recurrir a los argumentos que utilizó la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Cataluña –cuando justificaba su redacción basándose en datos estadísticos fiables y de carácter sociológico y en las diversas soluciones que ofrece el derecho comparado– porque la realidad social ha asumido estas uniones de hecho y, en la actualidad, lo importante es que las leyes den soluciones a esos ciudadanos que deciden convivir, con independencia de su orientación sexual, a la hora de pedir una reducción de jornada en el trabajo, disponer de la vivienda común, reclamar una pensión alimenticia o establecer el régimen de visitas si ponen fin a su relación y hay hijos de por medio.

7. La Bigamia y la Poligamia

Como ya hemos señalado, mientras el Art. 217 del Código Penal español considera que la bigamia (segundo matrimonio) y la poligamia (ulterior matrimonio) son delitos contra las relaciones familiares; el Art. 73.2 del Código Civil –en relación con el 46.2– también considera nulos estos enlaces.

Con esta regulación tan precisa, aún resulta más sorprendente que nuestro legislador sí que haya previsto efectos jurídicos para la bigamia en el orden social. Ha ocurrido en dos ocasiones:

  • El Art. 23 del convenio sobre Seguridad Social firmado entre España y Marruecos el 8 de noviembre de 1979 (ratificado el 5 de julio de 1982) estableció que “La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación”;

  • Y, años más tarde, en el convenio de Seguridad Social suscrito entre España y Túnez el 26 de febrero de 2001, incidiendo en la misma línea al regular la pensión de viudedad compartida en el Art. 24: “En caso de que exista más de una viuda con derecho, la pensión de supervivencia se repartirá entre ellas a partes iguales”; es decir, que la pensión de viudedad se tendrá que prorratear entre las mujeres del difunto.

Aunque, desde un punto de vista antropológico, la bigamia o la poligamia han existido desde la antigüedad en multitud de pueblos de todo el mundo (Australia, el Sahel africano, la India o el Pacífico), actualmente, el modelo de familia que existe tanto en España como en nuestro entorno cultural europeo define un sistema monógamo que protege una determinada concepción del matrimonio, heredera del Concilio de Trento de 1563, donde se decidió condenar su práctica.

Ningún país de la Unión Europea admite la celebración de un enlace bígamo al amparo de sus respectivos ordenamientos civiles y la bigamia, como en nuestro Código Penal, también se considera delito; por ejemplo, en:

  • Alemania (Art. 172 StGB): la denominada Doppelehe se castiga hasta con tres años de prisión.

  • Italia (Art. 556 CP): la bigamia se tipifica como delito contra el matrimonio –antes del adulterio (Art. 559) o el concubinato (Art. 560)– con pena de prisión de uno a cinco años.

  • Portugal (Art. 247 CP): se tipifica como delito contra la familia, el estar casado y contraer outro casamento. Su pena: hasta dos años de prisión y multa de hasta 240 días; y finalmente,

  • Francia (Art. 433-20 CP) establece un año de prisión y 45.000 euros de multa.

El Corán, en cambio, sí que declara lícita la poligamia para los musulmanes; en concreto, la poliginia (régimen familiar en el que el hombre tiene varias esposas al mismo tiempo, según la RAE) no la poliandria (Estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres) cuando dice: (...) entonces, casaos con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatroen la sura 4, aleya 3. Este versículo coránico, que ha dado lugar a numerosas interpretaciones, parece que no debe entenderse en un sentido estricto: no establece un máximo de cuatro esposas; sencillamente, señala dos, tres o cuatro... como una forma de hablar. El propio Mahoma contrajo una decena de matrimonios.

Como en España se calcula que viven unos 800.000 musulmanes –de los cerca de 20.000.000 que residen en la Unión Europea– el debate sobre la bigamia se empieza a plantear en los juzgados y tribunales; creándose unas situaciones que, hasta el momento, resuelve cada órgano judicial a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie unificando la jurisprudencia.

De acuerdo con el criterio establecido por los convenios suscritos con Marruecos y Túnez, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002, estimó el derecho de dos mujeres senegalesas (viudas de un ciudadano de este país que trabajaba como vendedor ambulante en Galicia, dado de alta en el RETA y con permiso de trabajo de ámbito nacional, que falleció en un accidente de tráfico en 1995 y con el que ambas se habían casado, de acuerdo con la legislación poligámica de Senegal, en 1974 y 1981) a recibir la pensión de viudedad –y la de orfandad de sus cuatro hijos– condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarles la pensión de viudedad teniendo en cuenta que ha de dividirse por mitad entre ambas esposas.

En este caso, la sentencia reconoce que los vínculos matrimoniales del causante con las actoras fueron legítimamente contraídos de conformidad con la legislación de su país, según las normas personales de los contrayentes y del lugar de su celebracióny que a pesar de la proscripción en nuestro país de la bigamia (...) sí cabe el reconocimiento de los efectos jurídicos que del vínculo matrimonial contraído (...) se derivan en nuestro país en el contexto prestacional de Seguridad Social.

Siguiendo este criterio de atribuir el 50% de la pensión a cada viuda, la propia Seguridad Social ha llegado a reclamar parte de la cantidad que una mujer había venido percibiendo indebidamente porque se descubrió que existía una segunda viuda [STSJ Andalucía (Málaga), de 30 de enero de 2003]; pero, sin duda, la sentencia más polémica que se ha dictado sobre esta materia fue la del TSJ Cataluña de 30 de julio de 2003, cuando una de las esposas del fallecido –procedente de Gambia– reclamó para ella sola el 100% de la pensión, alegando –precisamente– que la bigamia era un delito en España y el tribunal catalán le dio la razón. En los fundamentos de derecho no pudo ser más explícito: (...) la cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar; estableciendo que, (...) a efectos de la ley española, únicamente tiene el concepto de cónyuge la que deriva del primer matrimonio y por lo tanto debe estimarse el recurso de suplicación formulado.

En esa línea, recordemos que la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) tampoco admite la inscripción de un segundo matrimonio sin que haya sido disuelto previamente el anterior (ya en 1997 había resuelto que la inscripción de un matrimonio polígamo atentaría contra la concepción española del matrimonio y la dignidad constitucional de la mujer); y que la Ley de Extranjería, al hablar de la reagrupación familiar, dice –expresamente– que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial (Art. 17).

¿Solución? Hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo, el Gobierno de Madrid recuerda que los de París y Berlín tienen suscritos acuerdos similares con Camerún, Malí o Senegal y que, de todas formas, aquellos polémicos convenios no los firmaron ellos sino otros partidos políticos cuando estuvieron en el poder.

8. La endogamia7:

Dos de los faraones más mediáticos del antiguo Egipto –Tutankamon y Cleopatra– son el mejor ejemplo de que las relaciones endogámicas entre los miembros de aquella Corte eran una práctica habitual a orillas del Nilo. El primero era hijo de Akenatón y de su propia hermana; y la segunda, se casó, sucesivamente, con sus dos hermanos menores: Ptolomeo XIII y Ptolomeo XIV.

En España, tenemos un buen ejemplo en los matrimonios consanguíneos de la Casa de los Austria: desde el enlace de Felipe I el Hermosocon Juana I la Loca(primos terceros) hasta el nacimiento del último monarca de esta dinastía, Carlos II el Hechizado, hijo de Felipe IV y de su sobrina Mariana de Austria; pasando por los genes de Carlos I y su prima Isabel o de Felipe II y su sobrina Ana. Otro caso, muy actual, es el del reciente premio Nóbel de Literatura 2010, Mario Vargas Llosa, casado en dos ocasiones: la primera con su tía Julia y la segunda con su prima Patricia.

Fuera del orbe cristiano, hace poco leí en un libro8que (...) los enlaces entre parientes son, en la práctica, más tabú que nunca entre las poblaciones de origen cristiano. Aunque sin una inclinación endogámica tan fuerte como la del mundo árabe, la tradición judía autoriza los matrimonios entre primos y, a veces, el matrimonio entre tío y sobrina, denominado oblicuo, prohibido tanto por la ley coránica como por el catolicismo. A continuación, los autores decían, categóricamente, que el cristianismo está tan ferozmente apegado a la monogamia como a la exogamia.

En realidad, aquella tradición endogámica del mundo árabe es anterior al propio islam, es una costumbre que ya formaba parte de las tradiciones tanto de los árabes como de otros pueblos del Sahel africano antes de convertirse a esta religión; y, en cuanto al apegoobsesivo del cristianismo, que mencionan los autores de Encuentro de civilizaciones, vamos a buscar su origen en los cánones de la iglesia.

El Derecho Canónico se remonta al siglo XII, cuando las normas jurídicas empezaron a distinguirse de las teológicas. El padre de aquel Corpus Iuris Canonicifue un monje jurista de Bolonia llamado Graciano. Hoy en día, el actual Código de Derecho Canónico9para la Iglesia latina, es el que promulgó el Papa Juan Pablo II en 1983, y está formado por 1.752 cánones (reglas); de donde procede su nombre.

Los cánones que veremos a continuación son –en gran medida– el origen de nuestra legislación pero, para que podamos entenderlos mejor, conviene que veamos el siguiente esquema con el grado de consanguinidad(en línea recta o colateral) y deafinidad del sujeto X (indicando, entre paréntesis, el grado de parentesco) con respecto a los diferentes miembros de su familia:


Bisabuelos o bisabuelos políticos (3º)


Tío-abuelos o tío-abuelos políticos (4)

Abuelos o abuelos políticos (2º)


Tíos o tíos políticos (3º)

Padres o suegros (1º)


Primos o primos políticos (4º)

X y su cónyuge

Hermanos o cuñados (2º)


Hijos, yernos o nueras (1º)

Sobrinos o sobrinos políticos (3º)


Nietos o nietos políticos (2º)

Sobrino-nietos o sobrino-nietos políticos (4º)

Veamos dos nociones mínimas:

  • Hablamos de consanguinidad cuando existe un vínculo de sangre entre los sujetos que puede ser en línea recta ascendente o descendente (abuelo, padre, hijo, nieto) o colateral (cuando existe un antepasado común: caso de tío y sobrino o de primos carnales). Para calcular el grado, en este caso, hay que llegar hasta el antepasado común. Los primos carnales son familiares en 4º grado de consanguinidad en línea colateral: desde X hay que contar a su padre (1), abuelo (2), tío (3) y primo (4).

  • El parentesco de afinidad se mide exactamente igual; de forma que el cuñado es familiar en 2º grado del sujeto X igual que un hermano, sólo que el primero es por afinidad y el segundo por consanguinidad.

Dentro del Título dedicado al matrimonio, el Código Canónico incluye doce cánones que regulan los impedimentos dirimentes en particular. Por lo que se refiere a la endogamia, establece que:

  • Canon 1091. § 1. En línea recta de consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales. § 2. En línea colateral, es nulo hasta el cuarto grado inclusive. § 3. El impedimento de consanguinidad no se multiplica. § 4. Nunca debe permitirse el matrimonio cuando subsiste alguna duda sobre si las partes son consanguíneas en algún grado de línea recta o en segundo grado de línea colateral.

  • Canon 1092. La afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado.

  • Canon 1094. No pueden contraer válidamente matrimonio entre sí quienes están unidos por parentesco legal proveniente de la adopción, en línea recta o en segundo grado de línea colateral.

Es decir, según estos cánones, X no podría contraer matrimonio católico con los siguientes familiares:


Bisabuelos o bisabuelos políticos (3º)


Tío-abuelos o tío-abuelos políticos (4)

Abuelos o abuelos políticos (2º)


Tíos o tíos políticos (3º)

Padres o suegros (1º)


Primos o primos políticos (4º)

X

Hermanos o cuñados (2º)


Hijos, yernos o nueras (1º)

Sobrinos o sobrinos políticos (3º)


Nietos o nietos políticos (2º)

Sobrino-nietos o sobrino-nietos políticos (4º)

Existe una salvedad, el impedimento que afecta a los matrimonios colaterales de tercer y cuarto grado (tío/sobrina y primo/prima) sí que pueden llegar a obtener una dispensa y poder ser celebrados.

¿Y qué dice nuestro Código Civil? El Art. 47 CC establece que no pueden contraer matrimonio entre sí: 1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado; es decir, civilmente sí que puedes casarte con un primo o un tío carnal (4º grado consanguíneo colateral), mientras que canónicamente no es posible aunque sí que sería dispensable. Por lo demás, la regulación es sorprendentemente similar. Digo, con sorpresa, porque el mismo Estado que se ha distanciado de la Iglesia en cuestiones tan polémicas como el aborto, el divorcio o los matrimonios homosexuales, parece muy conservador en el ámbito de la endogamia; tema que aún conserva cierto halo de tabú.

9. El Tabú del Incesto

Un delito íntimamente vinculado con las relaciones endogámicas es, sin duda, el incesto que, ya en tiempos de los romanos, se castigaba con la muerte y en la Edad Media era pasto de la hoguera, al considerarlo no solo delito sino un pecado relacionado con la lujuria.

En España, el Código Penal no lo tipifica expresamente pero sí se deduce del Art. 180.1.4º cuando, para la ejecución del delito (una agresión sexual) el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. En este caso, la violación se castigaría con pena de prisión de doce a quince años.

¿Cómo se regula en nuestro Derecho Comparado? Existen dos posibilidades: tipificarlo expresamente o considerarlo como un delito sexual agravado por la relación de parentesco:

  • Italia (Art. 564 CP): tipifica el incesto como un delito contra la moral familiar punito con la reclusione da uno a cinque anni; que puede llegar a ocho años si ya existe una relación incestuosa. Lo mismo ocurre en el inzest tipificado en el Art. 311 del Código Penal de Suiza (hasta tres años de prisión y multa; aunque en 2011 puede que cambie esta regulación si prospera una reforma para despenalizarlo); en el Art. 173 del StGB de Alemania, bajo el epígrafe –tan elocuente– de relaciones sexuales entre parientes (Beischlaf zwischen Verwandten): dos años de cárcel y multa siempre que el agresor sea mayor de edad; y, finalmente, en los artículos 375 CP de Chile, 514 CP de Ecuador, 272 CP federal de México: Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a estos últimos será de seis meses a tres años de prisión. Se aplicara esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos ó el 237 CP de Colombia: Incesto.- El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

  • Francia (Art. 222-24 y ss CP): lo regula de forma similar a España, en el marco de las agresiones sexuales, agravadas por el vínculo del parentesco (veinte años de reclusión, si hubo violación; y diez años y multa de 150.000 euros para las demás situaciones); Portugal (Art. 163 y ss CP): tipifica la coacción sexual, la violación y el abuso sexual y agrava las penas cuando exista una relación familiar; o Argentina (Art. 119 CP): Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo (...) la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si (...) el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano.

Siempre se ha dicho que el principal riesgo de los matrimonios endogámicos eran sus consecuencias genéticas (taras, enfermedades, malformaciones, etc.) y el ocaso de la dinastía de los Austria, en España, parecía ser un buen ejemplo de este razonamiento; sin embargo, los últimos informes científicos avalan la idea de que los hijos de estas uniones tienen el mismo riesgo de sufrir un problema genético que cualquier mujer que dé a luz a partir de los 4010.

10. La existencia de otros ritos

Gracias a los programas de televisión donde aparecen tantos famosos, no resulta extraño escuchar que alguno ha celebrado su matrimonio siguiendo los ritos zulú, bereber, chamán o balinés; en realidad, salvo que los contrayentes hayan pasado por una oficina consular o una embajada, esos enlaces no conllevan más efecto que un recuerdo exótico o la exclusiva en la portada de alguna revista.

Mención a parte se merece el milenario rito romaní o gitano; sobre todo, a partir de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009, en el caso “Muñoz Díaz contra España”.

En nuestro país, como ya hemos visto, sólo tienen validez legal los matrimonios civiles y los celebrados por los cultos católico, evangélico, musulmán y judío. La sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril –precedente, y causa, de la resolución del TEDH– afirmó que no es discriminatorio limitar la prestación de viudedad excluyendo otras uniones o formas de convivencia como es la celebrada conforma a los usos y costumbres gitanos que no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio. De esta forma, el Constitucional falló en contra de la pretensión de Mª Luisa Muñoz, la Nena, de que la Seguridad Social le reconociese la pensión de viudedad de su marido, con el que se había casado en 1971 pero sólo por el rito gitano.

Ante esta resolución, la afectada recurrió al Tribunal de Estrasburgo que, finalmente, acabó dándole la razón, al considerar que se había producido una violación de la prohibición de discriminación racial prevista en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Es importante recalcar que el Tribunal Europeo no ha venido a reconocer jurídicamente a los matrimonios celebrados por el rito romaní (competencia de España); lo que ha estimado es que, en ese caso en concreto, el Estado español denegó la pensión discriminando a esta mujer frente a otras situaciones equivalentes, como cuando existe buena fe en un matrimonio nulo; es decir, se trató a la demandante de forma distinta a como se habría actuado en situaciones análogas con otras personas.

Carlos Pérez Vaquero
Escritor y jurista.
cpvaquero.blogspot.com
cpvaquero@gmail.com

Notas

1 www.rae.es (consultado el 5 de octubre de 2010).

2 Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio.

3 www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/tifs.php?coleccion=gazeta&ref=1870/04677&anyo=1870&nbo=172&lim=A&pub=BOE&pco=1&pfi=2

4 Massachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, Nueva Hampshire y Washington DC. Probablemente, California sea el siguiente Estado que legalice los same-sex marriage, en función de cómo se resuelvan las apelaciones que actualmente se están resolviendo.

5 www.ine.es/prensa/np600.pdf

6 SSTC 184/1990, de 15 de noviembre; 29/1991, de 14 de febrero; 66/1994, de 28 de febrero o 214/1994, de 14 de julio.

7 Práctica de contraer matrimonio personas de ascendencia común (Diccionario RAE).

8 Y. Courbage y E. Todd, Encuentro de civilizaciones (2009), Foca, Madrid, pp. 63 y 64.

9 http://www.vatican.va/archive/ESL0020/_INDEX.HTM

10 Public Library of Science (PLoS). http://www.plos.org/

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