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Apuntes sobre la supuesta necesidad de interponer demanda reconvencional para el ejercicio de la exceptio non rite adimpleti contractus.

Es frecuente encontrar en la práctica forense e incluso en alguna jurisprudencia de Audiencias Provinciales la afirmación de que sólo se puede alegar la excepción de non rite adimpleti contractus por la vía reconvencional. Esto es, que en un arrendamiento de obra, si el contratista demanda al comitente para que le pague el precio de la obra y éste quiere oponerse alegando que la obra no se ha ejecutado correctamente, tiene,necesariamente, que articular su defensa a través de una demanda reconvencional.

De: Adolfo A. Díaz-Bautista Cremades
Fecha: Mayo 2012
Origen: Noticias Jurídicas

Es frecuente encontraren la práctica forense e incluso en alguna jurisprudencia de Audiencias Provinciales la afirmación de que sólo se puede alegar la excepción de non rite adimpleti contractus por la vía reconvencional. Esto es, que en un arrendamiento de obra, si el contratista demanda al comitente para que le pague el precio de la obra y éste quiere oponerse alegando que la obra no se ha ejecutado correctamente, tiene,necesariamente, que articular su defensa a través de una demanda reconvencional.

Como explica la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 19 de enero de 2005 tanto la exceptio non adimpleti contractus como la non rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominada exceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones1,sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos1.466, 1.500, párrafo 2ª, 1.505, 1.100 y 1.124 del Código Civil, y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos1.157, 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil. De forma más precisa se ha mantenido que la exceptio non adimpleti contractus es uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptionon adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes.

Sobre esta base,aunque con cada vez menor apoyo jurisprudencial, pervive la creencia en la práctica forense de que quien quiera valerse de la exceptio non rite adimpleti contractus debe recurrir a la vía reconvencional. Para ello se afirma que, frente al crédito ejercitado por el actor, el demandado pretende, con su oposición, compensar un crédito inverso (del demandado hacia el actor) para la reparación de los defectos en que hubiere incurrido la obra. En definitiva, que se trata de una compensación de créditos y que por tanto no basta con su oposición en la contestación a la demanda sino que debe reclamarse el crédito reconvencionalmente para que opere la compensación. Para ello se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo como las Sentencias de la Sección Primera de la Sala Civil de 6 de noviembre de 2008 o la de 7 de febrero de 2006, en las que se precisa, para la compensación de créditos, el ejercicio de reconvención2.

Sin embargo esta línea argumental confunde los conceptos de acción y excepción. Efectivamente si el demandado pretendiera la condena de la parte actora por deudas concurrentes y opuestas a las que reclama en su demanda, si pretendiera un pronunciamiento por el que se le condenaraa pagar cantidad alguna a la contraparte o si pidiera, con base en el grave y culpable incumplimiento del actor, la resolución del contrato, ciertamente debería tramitarlo por la vía de la reconvención, ya que la contestación a la demandasó lo permite pedir la desestimación total o parcial de la demanda con base en hechos extintivos, excluyentes o impeditivosde la pretensión del actor.

En el curso de una relación contractual sinalagmática, como es el contrato de arrendamiento de obras, en el que las obligaciones de cada una de las partes es causa de las recíprocas, rige el principio de cumplimiento recíproco expresado en los artículos 1100 y 1274 del Código Civil. A fin de cuentas, si la causa es un elemento esencial de las obligaciones (art. 1261.3 CC) y si en los contratos onerosos, como es el arrendamiento de obra, la prestación del contratista es la causa de la obligación de pago del comitente, mal podría ejercerse el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 CE si la parte demandada no pudiera oponer, más que por vía reconvencional, la inexistencia de dicha causa (cuando se alega el incumplimiento total del contrato) o denunciar la mora en el cumplimiento de las obligaciones que le competen al demandante y que sirven de causa a las que reclama (cuando se alegan partidas ejecutadas deficientemente con vulneración del principio de integridad del pago consagrado en los artículos 1157, 1169 y 1554 del Código Civil).

Todo ello, al afectar a la existencia, validez y exigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento exige el contratista al comitente puede y debe ser alegado por la vía de la excepción articulada en la contestación a la demanda. Lo contrario, además de forzar los conceptos de acción y excepción y vulnerar el derecho de defensa, violaría el principio de economía procesal, pues abocaría a las partes a un proceso más complicado y costoso sin proporcionar a cambio mayor seguridad jurídica pues en sede de un proceso plenario, como es el juicio declarativo ordinario, con los mecanismos de ataque y defensa que confiere a las partes la Ley de Enjuiciamiento Civil (particularmente la posibilidad de alegaciones complementarias y nuevos documentos que prevé el artículo 426) puede perfectamente dirimirse la litis en los términos en que viene configurada por la demanda y contestación, por lo que sería redundante exigir una reconvención.

En este sentido la más reciente jurisprudencia de algunas Audiencias Provinciales se ha posicionado claramente en contra de exigir una demanda reconvencional para articular la oposición a la reclamación por defectos en el cumplimiento de la obra, así la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia número 00531/2011 de fecha 3 de noviembre de 2011, citando en su Fundamento Jurídico Segundo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 demarzo de 2007, concluye que resulta procedente el planteamiento por vía de excepción de la oposición formulada basada en el cumplimiento defectuoso del contrato, como en efecto,así se ha realizado en esta "litis". Del mismo modo, la Sentencia 00284/2011 de 3 de noviembre de 2011, de la Sección Quinta de la Audiencia murciana ratifica, con cita de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTTSS 22/10/1997 y 16/12/2005) que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa la interposición de la vía reconvencional en aquellos supuestos, como el presente en que la demandada no ejercitala acción resolutoria del contrato, sino únicamente, la acción reparatoria, ya sea mediante operaciones correctoras o reducción del precio.

Por su parte, la Sentencia 155/2012 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón de fecha 30 de marzo de 2012 aclara en su fundamento jurídico segundo con cita de su propia jurisprudencia (Sentencias de 3 de noviembre de 2.006 y 26 de marzode 2.010) que la excepción de contrato defectuosamente cumplido, si no se ejercita demanda reconvencional solicitando la subsanación de las deficiencias o alguna otra pretensión,se traduce, como indica la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembrede 2005 , siguiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremode 17 julio 2001 y 17 de noviembre de 2004 , en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar.

Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, número 17/2012, de 23 enero, expresa: "Con independencia de los términos utilizados en la contestación a la demanda, lo que hizo valer el demandado fue la exceptio non adimpleti contractus, que como ya tuvo en cuenta la sentencia recurrida, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, por vía de excepción y no de acción; y cuando de trata de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, no se autorizacon carácter general el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Código Civil sino sólo la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, o bien a través de la con siguiente reducción del precio”. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia Nº 79/2012 de 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Logroño.

Debe por tanto desterrarse la idea de que necesariamente haya que ejercitar reconvención para oponer defectos en la ejecución del contrato frente a la reclamación del contratista, cuando éstos se utilizan únicamente como argumento para enervar la demanda, quedando la reconvención reservada para los casos en que el comitente quiera efectivamente formular una reclamación contra el actor con base en dichos desperfectos.

Notas

1 Si lo hace, en cambio, el parágrafo 320-2 del BGB alemán.

2 En cambio la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000 exime de tal requisito procesal a la compensación cuyo Fundamento de Derecho Segundo declara que La compensación es un modo de extinción de la obligación que, como tal, se puede alegar como excepción de derecho material en la contestación a la demanda para oponerse al cumplimiento que en ésta se exige, lo cual se ha hecho en el presente proceso, sin que sea necesario que se alegue como reconvención ni constituya, como equivocadamente se dice en el desarrollo de este motivo del recurso, una reconvención tácita. La compensación impide la reclamación del acreedor contra su deudor, cuando aquél es, a su vez, deudor del segundo.

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