Artículos Doctrinales: Derecho Mercantil

Algunas consideraciones sobre la intervención estatal en el derecho concursal

De: María Isabel Candelario Macías
Fecha: Noviembre 1999

I. LAS VÍAS DE INTERVENCIÓN ESTATAL

En las páginas que siguen me limitaré a ofrecer una exposición de las líneas generales de las nuevas tendencias del Derecho Concursal, no tanto referidas al Derecho positivo articulado en nuestro Código de Comercio español de 1885 y demás leyes especiales, sino más bien a las directrices que vienen introduciéndose desde hace unos años en el Derecho Concursal de nuestro entorno. Estas directrices son, entre otras, la intervención estatal justificándose en la presencia de intereses públicos en los procedimientos que intentan dar solución a la situación de crisis económica de la empresa.

En este análisis planteamos dos tipos de problemas a resolver:
1.-Es evidente que las crisis empresariales se han multiplicado, importa por tanto observar la mayor importancia atribuida al Estado para solventar este fenómeno.
2.-Es también evidente que una quiebra de una empresa, sobre todo de grandes dimensiones, afecta particularmente a toda la sociedad, ya bien sea por la necesidad de proteger al crédito o la supervivencia de la empresa en crisis.

La multiplicación de las intervenciones públicas en solventar las dificultades de la empresa es objeto de apreciaciones y críticas diversas. Algunos estiman que el desarrollo y la racionalización de esta intervención debe realizarse de una manera pertinente, apropiada y deseable .Hay otros que consideran que la multiplicación de las ayudas públicas es un factor de perversión de las normas tradicionales del Derecho de Quiebras .Cualquiera que sea esta controversia de opiniones, hoy día se observa la intervención del Estado en el tratamiento de la crisis de la empresa, y como las ayudas a ciertas empresas relevan ciertas dificultades jurídicas y, que según nuestra opinión la más difíciles de afrontar sean las distorsiones que estas ayudas pueden ocasionar a la libre competencia.

Las soluciones a estos problemas son por tanto difíciles de encontrar, y a menudo tales soluciones vienen inspiradas en conceptos de índole valorativo y de política legislativa. Muestra de ello es que en un principio las soluciones venían impregnadas de un liberalismo; y que con el tiempo se verán mediatizadas por los principios que imponía la intervención estatal para pasar al momento actual como es la influencia de las tendencias neoliberales.

Toda vez que para una mayor sistematización de nuestro análisis debemos distinguir tres etapas no netamente diferenciadas, puesto que se superponen en el tiempo y sobre las cuáles el Derecho Concursal se ha concebido de diferente manera en cuanto a su funcionalidad:
a)el capitalismo liberal;
b)el intervencionismo estatal a partir de la 2ª.G.M.;
c)las tendencias neoliberales.

I.1.PLANTEAMIENTO.ANTECEDENTES

I.1.a)El Capitalismo Liberal:

El Derecho concursal bajo el modelo capitalista, tal y como es concebido en los códigos decimonónicos ha cumplido dos funciones, por un lado, sancionar al deudor por incumplir con sus compromisos y por tanto como castigo se le inhabilitaba en la administración y gestión de su empresa, esto se dulcificara con el paso del tiempo precisamente por el cambio de concepciones sociales, políticas, económicas y jurídicas. Por otro lado, la función de distribución de manera ordenada y conforme a la par condicio creditorum entre los diversos acreedores de los bienes de la empresa.

I.1.b)El intervencionismo estatal.

Se puede afirmar que la aparición del intervencionismo del Estado, al igual que el modelo de economía mixta ha repercutido en el Derecho concursal al originar un proceso de desprivatización del sistema tradicional concursal con incorporación de caracteres propios, tales como el interés general que se deriva de la desaparición de grandes empresas y, de sectores cualitativamente sensibilizados desde este punto de vista(seguros, bancos, sector público).  De este modo el dualismo inherente a la ordenación de la vida económica de nuestra época, con esa característica estratificación de normas públicas y privadas que responden en definitiva a un modelo híbrido de economía mixta, también se manifestará en el enfoque normativo de la crisis económica de la empresa. Pues bien, frente a esa realidad económica y social en evolución, la legislación concursal, que por definición es estática y con limitada capacidad de reacción frente al cambio se fue quedando anticuada.

El desarrollo creciente del Estado dentro de los años pasados a través de las diversas administraciones es una más de las manifestaciones de la crisis de regulación social y política. El Estado debe modificar sus formas de actuación y de control. El tránsito hacia un sistema de economía mixta de progresiva intervención del Estado en la vida económica y reforzamiento de intereses públicos de carácter solidario ha intensificado la inquietud por la conservación de la empresa que se encuentra en situación de crisis económica. Se ha llegado a afirmar desde un punto de vista doctrinal que la intervención es un modo de comportarse la empresa, considerado desde una óptica que tenga en cuenta su ciclo vital .Si bien, la empresa en el pasado ha sido objeto de ayudas de todo género , a través de ayudas públicas directas, o bien mediante planes públicos de reestructuración,entre otros.

El riesgo mayor de la intervención estatal y de este modo de legislar ha sido y es todavía la superación del Estado de Derecho en su transformación en Estado Social, entendiéndose por Estado social aquel Estado preocupado en la cobertura de los intereses generales y públicos. Los países de Europa, un tiempo atrás marxistas con un absolutismo intervencionista, saben que el precio de tal asistencia es la pérdida total de libertad económica y más en general de la libertad. Si bien ante la quiebra de una empresa la preocupación del Estado no debe limitarse sólo a liquidarla con justicia distributiva dentro del conflicto de créditos existentes(pars condictio creditorum), sin interesarse por ello de la suerte de la empresa como centro de riqueza y producción, ni tampoco de la suerte de los puestos de los trabajadores dependientes de aquella; pero tampoco se puede pensar en un procedimiento nuevo donde los acreedores estén degradados en nombre del interés social que se intenta proteger,  y donde el poder judicial se ve sustituido por el poder ejecutivo, situación ésta que nos conduciría a una total desjudicialización del Derecho concursal, convirtiéndose en un sitema administrativizado . Quiere ello decir que, la intervención en la empresa en situación de crisis no debe fundamentarse en falsos milagros, sino en una eficaz "tutela de los acreedores" y no en intervenciones coyunturales y episódicas .No obstante, es preciso señalar que las técnicas administrativas de ayudas a empresas en crisis han sido acogidas, siempre con ciertas reservas, si consideramos que el intervencionismo del Estado como hemos indicado anteriormente derivado de sus acciones es suceptible de dañar el libre juego de la competencia.

Con todo el Estado estudia la trayectoria económica del insolvente, analiza sus relaciones con otros patrimonios, esencialmente los de interdependencia económica,y ello no ya tanto para liquidar el patrimonio insolvente proporcionalmente entre los acreedores, sino para tratar de conseguir algo esencial en la vida económica de un País, la posible continuación de la empresa insolvente. Todo ello nos traerá un nuevo concepto de insolvencia que no será ya tanto el de insuficiencia de los bienes para el pago de las deudas, como el de la impotencia de los mismos para generar otros bienes suficientes para el cumplimiento de las obligaciones, que pueden ser las primitivas originarias de la insolvencia base, o bien otras que novando aquéllas, permitan cumplirlas, ya total, ya parcialmente, pero siempre con el tiempo y la colaboración y trabajo de todos, de deudor y de acreedores.

La Constitución española prevé expresamente la intervención pública de empresas privadas cuando así lo exiga el interés general en su art. 128.2, cuyos antecedentes pueden remontarse a la ley de 1 de septiembre y 24 de noviembre de 1939 sobre incautación de Empresas o Compañías mercantiles; también en la misma línea el Decreto-Ley  de 20 de octubre de 1969 sobre administración judicial de Empresas embargadas. La Reconversión industrial ha constituido uno de los problemas capitales que en el orden económico se ha enfrentado la democracia española por sus indudables repercusiones financieras, sociales y laborales. Formalmente se inicio con el Real Decreto-Ley 9/1981 de 5 de junio, posteriormente transformado en Ley ordinaria por la Ley 21/1982 de 9 de junio, y continuada más incisivamente por el Real Decreto-Ley 8/1983 de 30 de noviembre de Reconversión y Reindustrialización, posteriormente transformado con importantes modificaciones en orden a la participación de las Comunidades Autónomas en Ley 27/1984 de 26 de julio , sobre Reconversión y Reindustrialización. Sus normas jurídicas son creadoras de planes singulares o de detalle (planes de reconversión de sectores y planes de zonas de urgente reindustrialización) cuyos respectivos contenidos comportan obligaciones positivas y vinculantes para las empresas acogidas voluntariamente a los mismos, previa la concesión de determinados beneficios fiscales, financieros y de orden laboral. Los Planes de Reconversión, en sus diversas modalidades han constituido para las empresas privadas y para el principio de libertad de empresa, artcl.38 de la Constitución española, el instrumento más incisivo y directo de planificación económica sectorial, otra cuestión sería analizar, cosa que no corresponde a este estudio, si verdaderamente esta normativa ha sido todo lo eficaz para lo que en un principio se concibió. Sin olvidar, que también tenemos como punto de referencia respecto a la planificación del Estado en la vida económica, el art.131 de la Ce., y de cuya interpretación el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 29/1986 de 20 de febrero, señaló que el artcl.131 de la C.e. responde a la previsión de una posible planificación económica de carácter general, señalando que resulta claro que la observancia de tal precepto no es obligada constitucionalmente en una planificación de ámbito más reducido, por importante que pueda ser, como sucede en el caso de la reconversión y reindustrialización.Con esta doctrina se clarifica el panorama sobre el rango de nuestro sistema de planificación económica:sólo para el supuesto de la planificación del conjunto y global de la actividad económica se requiere que el Plan económico sea aprobado mediante Ley y con el procedimiento del artcl.131 de la Ce , dejando los aspectos microeconómicos en los que se deben desenvolver a la actuación de las empresas privadas.

I.1.c)Las Tendencias Neoliberales:

Determinas circunstancias tanto de índole política, económica y otros, como respecto al fracaso  de los sistemas socialistas y, de la ineficiencia que en la práctica hemos podido observar respecto a la intervención estatal, en sus diversas modalidades, ha originado un replantemiento de la intervención del Estado en la esfera de los agentes económicos privados. Ahora son estos agentes los que deben solucionar sus crisis empresariales a través de los medios dados por el Derecho privado, donde la libre autonomía de la voluntad de las partes va a ser el principio rector e inspirador en sus soluciones.

I.2.CRITERIOS

La moderna ciencia económica ha negado la existencia de mecanismos autoreguladores de la economía de mercado y demostrado que el desarrollo económico dejado exclusivamente a la iniciativa privada tiende a eliminar los controles internos derivados del proceso de sus relaciones económicas. Con ello ha venido a reconocerse la necesidad de la intervención de los poderes públicos para eliminar desequilibrios y conseguir objetivos socialmente relevantes, siempre con unos límites impuestos, como son las posibilidades reales de recuperación empresarial, cuando se trata por ejemplo de conservar la empresa una vez que llega a la situación de crisis económica. Sobre todo si nos basamos en que la quiebra conlleva la parálisis de la actividad productiva y el desmembramiento de una empresa, lo que no siempre se corresponde con los intereses de los acreedores, al menos cuando el valor de la empresa en funcionamiento es mayor que la suma de los valores de cada uno de los elementos patrimoniales.

Si convenimos que la regulación es siempre, -por definición-, un sustitutivo del mercado al establecer cómo deben actuar los agentes económicos privados. El objetivo de dicha regulación no va a ser tanto el controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resulten esenciales para la vida y el bienestar de aquélla, y así obtener fines que serán necesarios e imprenscindibles y donde si cabe la intervención del Estado. Intervención que por demás puede venir dada por la vigilancia y supervisión de la Administración, por la adquisición de la empresa por parte del sector público, o bien, por vía de la gestión(financiación) relacionados con los planes de saneamiento, o de reestructuración de las empresas que se benefician así de créditos extraordinarios.

En otros términos, el recurso al poder público se articula a través de la titularidad, a través de la gestión o a través de la financiación, aunque también es conveniente advertir que estas soluciones no se excluyen entre ellas.

La práctica del Derecho comparado  es extensa,y ejemplo de ello es el referido al Derecho italiano a través de la administración extraordinaria de la gran empresa en crisis, donde el Estado puede garantizar en todo o en parte las deudas que la empresa en administración extraordinaria contraigan con instituciones crediticias y así financiar la gestión corriente, las instalaciones, inmuebles y plantas industriales,etc. El Tesoro público con la concesión de determinadas garantías se convierte en un acreedor legitimado para el cobro de los créditos en la ejecución que en su día se realice(Cfr. Tribunal de Roma 26/3/87;Fall.87;1277). Según la doctrina italiana, la garantía pública establecida en el art.2-bis de la ley nº.95/79 sobre administración extraordinaria se configura la intervención del Estado como una verdadera garantía, aunque tal concesión está condicionada al hecho de que a través de la administración extraordinaria sea posible la continuación de la actividad empresarial .No obstante, la "amministrazione straordinaria" de la gran empresa en crisis es una fórmula técnica que constituye la más imperfecta del cuadro de la moderna producción normativa y, ha suscitado una viva polémica  doctrinal. Pese a todo la jurisprudencia italiana reconoce la legitimidad constitucional de este peculiar instrumento de administración extraordinaria de la gran empresa; instituto concursal inmerso en el ámbito de una política de salvación de la empresa tal como lo expresa la Corte Constitucional(Corte Constitucional, 24 de mayo 1991, nº.218, Tribunal de Roma, 27 de octubre de 1988, nº922,entre otros).Reflejo de esta intervención es la creación del CIPI , organismo público encargado de vigilar la concesión de determinadas ayudas públicas.

Respecto al Derecho francés  las ayudas públicas no han sido del todo eficientes puesto que los destinatarios no han sido escogidos en función de criterios esencialmente económicos ni rigurosos. En este sentido, se han creado organismos tanto a nivel geográfico como territorial. A nivel departamental desde 1974 está instaurado el CODEFI(Cómites departamentales del examen de los problemas de financiamiento de las empresas en crisis).A nivel regional, es competente el CORRI (Cómite regional de reestructuración industrial) creado por una circular ministerial de 12 de julio de 1982.A nivel nacional, interviene el CIRI (Cómite interministerial de reestructuración industrial), creado desde el 6 de julio de 1982 en sustitución del CIASI , entre otros.

I.3.LA PRACTICA

En el Derecho español la intervención estatal aparece implícita a través del art.38 de la Ce. en donde la libertad de empresa como la libre competencia se han de ejercitar de acuerdo con las exigencias de la economía en general. Sin embargo, nótese, la acusada ambigüedad de este mandato constitucional. Por un lado, nos encontramos ante una autorización constitucional para legitimar una política económica de intervención de la actividad empresarial, al fijar las condiciones o modalidades en razón de las "exigencias de la economía general" en cuanto que estas no pueden ser transgredidas o perjudicadas en el ejercicio de la actividad empresarial. Y por otro lado, el impulso de la libertad de empresa bajo un sistema de libre competencia que conlleva la libertad de cesación de la actividad empresarial por razones de incompetencia e inadaptación al mercado. Si bien la intervención del Estado viene justificada por la defensa del interés general y el mantenimiento de la empresa, y así proteger a los trabajadores, esto no encuentra oposición por parte de los sindicatos, pero los medios empresariales sí ven un intervencionismo peligroso que llevaría al Estado a sustituir a los dirigentes y a los capitales de terceros a asumir riesgos, y todo ello, favoreciendo con ayudas especiales a las empresas que declinan en detrimento de las empresas prósperas o capacitadas.

En el Derecho comparado, el Derecho francés ha concedido ayudas públicas a  empresas en dificultades, siendo estas ayudas numerosas y diversas: subvenciones, tipos de interés preferencial, participación, dilación o remisión en los pagos y otros .Es importante reseñar que la mayoría de estos fondos públicos, a menudo, han sido concedidos de manera incoherente, anárquica y, por decir más, arbitrarios, lo cual ha derivado en la búsqueda de un esfuerzo de racionalización desde hace algunos años para limitar esta dilapidación, puesto que se presentaban nuevos problemas sobre los que se pretendían solventar.

En el área Hispanoamericana están muy administrativizados los procedimientos de conservación de la empresa cuando ésta se encuentra en situación de crisis económica, y ejemplo de ello es la Ley de Reestructuración empresarial, Decreto Ley Nº.26116  peruano de 1992.En su art. 8. 16 se recoge la posibilidad de continuación de la empresa. El procedimiento que se regula en esta ley es de carácter público al intervenir el INDECOPI(Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual), como administrador que gestiona la posibilidad de continuar con las actividades de la empresa. En cierta medida, nos encontramos también la última reforma argentina, a través de la Ley Nº. 24 522, Ley de concursos y quiebras, sancionada el 20 de julio de 1995 y promulgada el 7 de agosto de 1995(Decreto Nº.267/95), una de las más avanzadas y sistemática de este área por diversas razones, entre ellas, la articulación que realiza del concurso preventivo, la articulación que se realiza del plan de continuación, y otros aspectos.

Intervenciones estatales que se han justificado ante los riesgos de explosión social consecutiva de cierres de empresas, y que derivaba en intervenciones extrajurisdiccionales para sostenerlas y así intentar, con efectos de alivio a través de ayudas, salvaguardar las unidades de producción y empleo. En la práctica, cuando se produce una situación de quiebra o cierre de una empresa, la percepción social de unos y otros costes es, a menudo, errónea y sesgada. Resulta sencillo, en efecto, ver cuáles son los costes sociales del desempleo de trabajadores o bienes de capital; pero es mucho más difícil valorar los costes de mantener en funcionamiento de forma artificial, mediante subvenciones públicas o deducciones fiscales una empresa ineficiente. En este sentido PIGOU señala que existe una divergencia entre el coste privado y el coste social que es preciso subsanar de algún modo. El remedio lo veía éste autor en la intervención del Estado, y concluía que cuando los costes privados y sociales, o los beneficios sociales y privados, fueran distintos, la toma de decisiones por los agentes privados a través del mercado conllevaba a una mala asignación de recursos.

Con ello la intervención se producía la mayoría de las veces basada en la importancia social de la empresa, o bien bajo la utilización de argumentos de diversa índole, como la tutela de los intereses sociales, el mantenimiento de los niveles de ocupación y otros, lo que ha supuesto modificar en el caso de crisis de la empresa el funcionamiento del modelo clásico. Ahora bien, si consideramos que dentro de la empresa, el empresario ejercita la actividad y gestiona la empresa, el trabajador presta su labor, los acreedores conceden crédito y todos los otros desarrollan sus respectivos papeles para que la empresa pueda conquistar un puesto en el mercado y conservarlo, se podría deducir que esto es siempre más eficiente y productivo si se conserva la empresa que si se liquida. En este sentido, las ayudas públicas a las empresas en crisis ha constituido una de las manifestaciones más importantes del intervencionismo económico, parecido a un verdadero servicio público. Es cierto que el aumento del número de quiebras de empresas, como la multiplicación de pérdidas de empleo origina cierres de empresas que no pueden sino suscitar un interés creciente de los poderes públicos en las empresas en crisis. Sin embargo, se debe delimitar: ¿hasta dónde deben intervenir estos poderes públicos sin alterar la competencia?. Este es el problema de fondo a solventar.

No es necesario señalar que el "riesgo de quiebra" constituye un elemento esencial en las relaciones comerciales junto con el conocimiento de las normas aplicables a las empresas, de ahí que tal riesgo quizás deba ser asumido por todo empresario sin necesidad de acudir a la intervención estatal perturbadora de la competencia.

Creemos en la idea que el riesgo es consustancial con la economía de mercado, y por ello es necesario mantener un cierto grado de inseguridad que obligue a una dinámica competitiva en el sistema, ya que en caso contrario, el salvamento de una empresa en crisis podría favorecer las actuaciones irresponsables y de competencia desleal, y resultaría intolerable el derecho de quien abusa de la libertad para acogerse a la solidaridad de la sociedad y de los contribuyentes, puesto que deberá evitarse que el saneamiento de la empresa en crisis afecte al eficiente funcionamiento del sistema de mercado como asignador de recursos .Tampoco sería admisible si la empresa de grandes dimensiones está hasta tal punto arruinada y resultará insanable, y las ventajas consiguientes de la continuación del complejo empresarial se preanunciarán irrisorias .Sin embargo, se podría defender la conservación de la empresa siempre y cuando tal conservación cumpla su función sólo en presencia de determinados condicionantes, tales como que el sacrificio de ciertos acreedores no sea desproporcionado, o de su mantenimiento se deriven posibles beneficios para el pago de los acreedores. No obstante y en nuestra opinión, esta intervención debe constituir una solución última y desesperada en la medida en que, la solicitud de salvamento público se formule una vez desatendidas las solicitudes de salvamento privado o, lo que es lo más frecuente, a las entidades crediticias y financieras privadas  y siempre que existan posibilidades reales de salvamento sin excesivos costes.

No cabe duda de que, en los años 80, la conservación de la empresa ha cobrado gran fuerza en todo el mundo. En los estudios realizados en diversos países, sobre el Derecho concursal y su reforma, una de las ideas que aparecen con más frecuencia es la conveniencia de evitar lo más posible las quiebras tradicionales seguidas de liquidación y defender, en cambio, la continuidad de las empresas por razones de "interés" o "utilidad social", sea cual fuere la forma en que se definan estos vagos conceptos.

Pero analizando el panorama del Derecho comparado podemos compartir las opiniones de VERDERA en cuanto que la constante promulgación de leyes no coordinadas, oscuras o caóticas, frecuentemente dictadas con el único propósito de encauzar programas de desarrollo sectorial o de auxilio a empresas en crisis, dificultan una visión ordenada del tema. Y ello deriva en que se reclame una reformulación de principios que pongan en orden las ideas, en las que pudiera después inspirarse el legislador para proporcionar a la Sociedad el mínimo indispensable de seguridad jurídica, guiándose por unos principios constitucionales.

Queremos resaltar que la reforma del Derecho de crisis de la empresa se ha anticipado a través de procedimientos paraconcursales, es decir, político-administrativos (planes de reconversión o de saneamiento) administrativos, laborales (expediente de crisis) y no judiciales, lo cual tenemos que lamentar por el grado de arbitrariedad que ha inspirado la reasignación de los recursos en los últimos años, y con el consiguiente desprecio hacia las leyes del mercado. El Derecho de la crisis, así, es sectorial, cuando no a la carta, lo que conlleva una grave injusticia al salvar intereses particulares a cargo del erario público. Fenómeno que sin embargo, es la antítesis de lo que sucede hoy día con la actual desregulación y vuelta a los principios y mecanismos del Derecho Privado.

Con el devenir del tiempo, la práctica nos enseña que la intervención estatal en esta materia nos conduce hacia unas tendencias de carácter opuesto, esto es, neoliberales entendida éstas como una posición que fomenta preferentemente las actuaciones económicas de las empresas privadas sobre las acciones del intervencionismo estatal, cuyo énfasis se centra en garantizar la libertad de actuación de los agentes individuales de la economía frente al fenómeno intervencionista que tiempo atrás presenciábamos. Aún cuando, este neoliberalismo promueve un modelo de bienestar más difuso y menos dependiente del intervencionismo estatal donde el Estado tiene un papel activo que jugar, pero que se articula de manera distinta de como lo ha realizado hasta el momento, es decir, la función del Estado simplemente se reduce a establecer un buen marco regulador.

I.4.CONSECUENCIAS

Llegados a este punto baste indicar que si bien los fallos que pueda tener el mercado no se niegan, éstos siempre son menores, o de menores consecuencias que los fallos de los sistemas alternativos, como la planificación, el control de los mercados y la intervención en ellos del Estado como agente. Esto es así puesto que el mercado maneja más datos e interpreta mejor la información que suministran los participantes en él, ya que las empresas buscan la máxima ventaja en las transacciones económicas que hacen, aseguran el uso más eficiente y económico de los recursos escasos de la economía. Así se podría propugnar que la acción del Gobierno en la actividad empresarial sea lo menos intensa posible .De los argumentos precedentes se sigue y queda claro con bastante lógica que la intervención del Estado debe ser la mínima. La conservación de algunas empresas es aceptable, el problema está en delimitar cuáles y cómo se lleva a cabo tal conservación para que estas subvenciones no resulten contraproducentes y se conviertan en fondos perdidos, que lo que hacen es fomentar la falta de espíritu empresarial e innovador y, en definitiva, de una mejor competitividad internacional.

Lo que sí parece claro con todo lo expuesto es que existe una interdependencia entre las soluciones del Derecho concursal y los principios de política económica y social que inspiran las decisiones de los Estados, variables según los países y los momentos históricos. Por consiguiente, si a una intervención estatal, pero con ciertos límites de actuación impuestos por el modelo económico constitucional en que nos situemos. Intervención limitada, por un lado, al establecimiento de un buen marco regulador, y por otro lado, el dejar actuar a los dirigentes privados bajo esta normativa impuesta de referencia.

   

2. LA JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL:EL INTERÉS PÚBLICO

II.1.PLANTEAMIENTO.ANTECEDENTES

Se podría afirmar que entre los problemas irresueltos de la materia concursal, uno de los más importantes es la, -hasta ahora, imposibilidad de guardar un razonable equilibrio entre los intereses privados y los públicos o sociales-, que se deben proteger. Aunque algunas veces la invocación de los intereses sociales no es más que una pantalla tras la cual se encubre la defensa de intereses políticos y más aún, lamentablemente, intereses individuales, todo lo cual resulta muchas veces muy difícil de delimitar, puesto que si bien se puede aceptar la continuidad de la empresa una vez que ha llegado a una situación de crisis económica justificada en la protección de intereses sociales, no hay que descuidar los efectos que tal continuidad provoca en el crédito. No podemos obviar que dentro del interés general está inserto el interés de cada acreedor y el de todos ellos reunidos en la masa. Pese a todo, cuando la ley ha tenido que optar se ha quedado con el interés general, sacrificando los intereses individuales o el interés de la masa.

Consideramos que es imprenscindible establecer, en la medida de lo posible, el alcance de los conceptos justificadores, en la mayoría de los casos, de la intervención estatal. Sin olvidar que en el procedimiento de quiebra juega un papel destacado el interés público, y así el Tribunal Supremo español se ha encargado de resaltarlo en diversas sentencias(cfr.STS 9 de noviembre de 1950[RJ 1950,1542]). Como se ha dicho, lo que hay de peculiar y propio en la quiebra es que en ella "quedan afectados el crédito público y la economía general", de ahí la especial protección que hay que dispensar a estos valores.

Los criterios que debemos utilizar para la delimitación de los conceptos de interés público o afines habrán de ser uniformes, lo que sucede es que hoy por hoy, no existen muchas veces tales criterios y esto puede repercutir sobre el éxito de la aplicación práctica de la intervención estatal .Sin olvidar el hecho de la progresiva indeterminación de la noción de interés público y la introducción de un criterio que puede darse sobre la publificación potencial de todos los intereses con una relevancia social eminente. El interés público sobre la continuidad de la actividad de la empresa en crisis debe de ceder frente al interés general público de la defensa de la economía nacional en su complejidad, que puede conciliar la liquidación de la empresa en crisis cuando el coste de su continuidad sea demasiado alto para la colectividad y/o no se vea una posibilidad de reconstruirse en tiempo razonable la reactivacion de la empresa. Naturalmente la valoración de este complejo entramado de intereses: privados, colectivos, público particulares y generales resulta condicionado en los distintos ordenamientos de factores ideológicos y consiguiente elección de política económica, pero aun más de la concreta situación político-social , puesto que el interés general y el orden público se configuran como principios justificadores de la intervención económica del Estado y como directrices de una política económica intervencionista.

Si bien compartimos la opinión de ARROYO al señalar que el Estado, en su doble condición de acreedor y de representante del bienestar social viene mejor pagado, regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del martillo de la subasta judicial , evidentemente la prudencia aconseja salvar lo que pueda ser salvado y ahí es donde reside la causa del interés público que se aprecia tanto en países de libre mercado como en los sistemas (ya caducos) socialistas.

II.2.CRITERIOS

Los criterios que delimitan el interés público deben realizarse a través de una interpretación restrictiva, y siempre que en realidad, se adapten a la función de las distintas políticas económicas y sociales que puedan desarrollarse legítimamente al ámparo de la cláusula del Estado Social. Esta consideración introduce una perspectiva dinámica, de modo que la delimitación de la intervención estatal en la actividad de las empresas privadas en crisis en relación al interés público debe ser a través de un control permanente. Sin obviar, que la necesidad de la continuidad de la empresa en situación de crisis económica puede afectar al interés público en un determinado momento histórico, y puede dejar de serlo en otro momento o viceversa. Un ejemplo lo observamos en el tratamiento de la sociedad anónima al señalarse que la ley exige para la continuación de la sociedad que "sea conveniente para la economía nacional o para el interés social". El arbitrio del Gobierno puede ser deliberadamente amplio y no se exige sino que este juzgue "conveniente" la continuación de la empresa una vez que ha llegado a la situación de crisis, lo que dificultará notablemente un eventual control judicial de la decisión gubernativa. Por lo demás, la referencia al "interés social" es equívoca y no alude al interés de la empresa, sino a intereses generales de política social o laboral .Ante este amplio margen de actuación deberemos delimitar los criterios precisos que fijen cuándo estos intereses justifican la actuación o no del Estado en la actividad empresarial.

Si consideramos que la liquidación del patrimonio de la empresa constituye una medida de carácter extraordinario que se adopta en caso de que resulten insuficientes las ejecuciones individuales y una vez que se acredite la imposibilidad de un convenio con los acreedores destinados a garantizar la subsistencia de la empresa. No es menos cierto que, el objetivo buscado con la continuidad de la empresa es la protección del interés general, basado en conservar aquellas empresas que sean viables y, en consecuencia evitar en lo posible los procedimientos concursales, saneamiento de la empresa que viene gradualmente establecido por la ponderación de diversos intereses en juego, bien en relación a los intereses de los trabajadores que son considerados los de mayor tutela, o bien del interés general en relación al interés objetivo de la empresa, especialmente cuando ésta es de grandes dimensiones.

La antítesis sobre la cual debemos movernos está claramente establecida, de una parte están los intereses de los acreedores en la parada inmediata de la actividad de la empresa cuando ponga de manifiesto que esta no está en grado de hacer frente a los compromisos adquiridos; y de otra parte, está el interés público en evitar la perdida de los puestos de trabajo y, así, en prolongar lo más posible la vida de la empresa, aun cuando, tal continuidad debe responder a criterios de viabilidad económica sin atender a criterios de oportunidad política, ni de carácter arbitrario. Es por todo ello que el interés en evitar la disgregación de la empresa en crisis se halla convertido en un interés elevado al rango de público en el intento de salvaguardar el patrimonio industrial, o bien, la producción, o mantener inalterado los niveles de ocupación, o proteger y favorecer el desarrollo de áreas deprimidas, a través de una normativa heterogénea por la cualidad y el contenido, que puede ser reconducida a un denominador común en punto a la finalidad perseguida , finalidad que no es otra que la continuación de la actividad empresarial.

Señalar que en los Materiales para la reforma de la Legislación concursal española se señala que se intenta encontrar un punto de equilibrio entre las concepciones clásicas y las concepciones modernas acerca de lo que debe ser la legislación concursal, de modo tal que, sin perder el norte de la satisfacción de los acreedores como finalidad primordial de los institutos concursales, se ofrezca la posibilidad de llegar a los oportunos convenios de continuación, adoptados con las debidas garantías, cualquiera que haya sido la conducta del deudor.

II.3.LA PRACTICA

En la actualidad no se precisan cuáles son los intereses que deben ser apreciados en la continuación de la empresa si está en situación de crisis económica: ¿intereses de los acreedores, los consumidores, los trabajadores, de la economía nacional o europea?

Llegados a este punto el análisis se debe referenciar en la cláusula del Estado Social que aparece conformando el modelo económico-constitucional español y, que tiene su origen en la tesis que fue elaborada por la doctrina constitucional europea en momentos de fuerte progreso económico y social que contrasta con la realidad de la crisis económica que fue precisamente el ambiente en el que se redactó y debatió la Constitución(art.1 C.e ). A la voluntad del progreso se contrapone la insuficiencia de medios. La realización del Estado Social está en función de los recursos económicos, aunque la Constitución española ofrece la posibilidad de dar vida a modelos económicos alternativos de muy distinto signo. El Estado Social, como concreta realidad histórica debe realizarse en el marco de la economía de mercado y, por ello aceptar de buen grado la transitoria separación entre ideal y realidad.

Entre estos intereses podemos barajar, por un lado el Grupo de trabajadores: los empleados y obreros de las empresas, en la mayoría de los casos, sus intereses irán impregnados del deseo a ultranza de la continuidad empresarial, posición que debe mantenerse como sentimiento humano propio, pero que no conjuga con los demás intereses implicados.

Pese a que opinamos que los trabajadores merecen una protección particular. La fundamentación de esta opinión es que a diferencia de otros acreedores, éstos no tienen posibilidad de diversificar sus puestos de trabajo y sus riesgos. Estos son parte de la empresa que les emplea, su quiebra es entonces catastrófica para ellos. Les coloca en el paro. Pero, continuar la actividad deficitaria de una empresa no hace sino más que retardar su fracaso o, más exactamente, ocultar el paro, no obstante, no hay ninguna razón para que el tratamiento comercial del paro se realice a las espaldas de los acreedores. Aquí se revela la seguridad social o la solidaridad nacional. Esto es la expresión del dilema entre justicia o eficacia económica. Si pensamos, por ejemplo, que un medio de continuidad puede ser la cesión de la empresa el que, un comprador (el Estado) nuevo prometa conservar más salarios que otros, y donde los activos son vendidos a un precio inferior a su valor real, lo que se hace no es otra cosa que, subvencionar a un empresario (Estado) violando las normas de la competencia, con el consiguiente riesgo de comprometer el equilibrio de éstas y la suerte de sus trabajadores. Todo esto no es, sin duda, la mejor manera de proceder conforme a justicia y asignación de recursos.

Por otro lado el grupo de acreedores: la defensa de sus créditos es el móvil de todas sus actuaciones. Difícilmente se consigue en la práctica hacerles concebir que un plan bien estructurado puede solventar la situación crítica. La reacción generalizada en los acreedores ante situaciones difíciles es la de aprovechar al máximo y con rapidez cualquier acción que les compense, aunque sólo sea en parte, el crédito que se somete a un procedimiento concursal porque temen perderlo.

Ante esta dialéctica, la función del legislador es la de encontrar el equilibrio en la protección de todos estos intereses de acuerdo con la situación social y económica de cada época. Si optamos por la continuidad de la empresa las ventajas son que frente a la quiebra, en primer lugar, por la cronología y la naturaleza de un plan futuro de continuación, pese a que este sea inseguro, e incluso poco satisfactorio será preferible a las condiciones y a la cronología desconocidas de una liquidación. En segundo lugar, la aceptación de un plan de continuación donde irremediablemente debe existir un alto consenso, con esto se evita un litigio muy complicado que, de llevarse adelante, consumiría muchos años y menoscabaría las operaciones de la empresa y las perspectivas de crecimiento de la misma y, en tercer lugar, el reconocimiento y graduación de créditos son operaciones que resultan complejas, obviadas en un plan de continuación si este se lleva adelante.

En el Derecho comparado, observamos que el Derecho italiano a través de la "amministrazione straordinaria" de la gran empresa en crisis persigue la continuación de la actividad empresarial. Toda vez que esta continuación debe ser motivada, considerándose ilegitima una motivación genérica, puesto que en la práctica se asiste al ofrecimiento de autorizaciones de continuación sin ningún tipo de justificación seria y siempre bajo fórmulas estereotipadas. Es así que en el caso (TAR. Lazio 30/11/85;F.it.86,III,407) se pronuncia el Tribunal indicando la ilegitimidad de las disposiciones que establezcan el continuar la empresa bajo una genérica referencia al interés público, sin especificar los motivos y, en particular, sin proceder a una comparación seria de la perspectivas de saneamiento y con la consideración también de los intereses de los acreedores para satisfacerse en sus créditos.

Con todo, mucha de las veces, detrás de la actuación estatal en la empresa privada hay siempre un balance político al que a veces, púdicamente, se llama balance social. Y en momentos difíciles, en situaciones de crisis política o sociales, cualquiera, utilizará esa actuación en favor de sus propios intereses que naturalmente se identificarán con los intereses públicos. Compartimos la opinión de GONDRA ROMERO al señalar que parece dogmáticamente insegura esta asunción acrítica de ese interés social y público en la conservación a ultranza de la empresa y, más aún, el intento de atribuir a los jueces la valoración de la conveniencia de salvar la empresa sobre la base del espinoso enjuiciamiento, -como añade el artículo 251 del Anteproyecto de ley concursal de 1983-, referido a la viabilidad del plan de reorganización y, sobre todo, la probabilidad de los efectos negativos de especial importancia económica o social que se derivarían de la liquidación de la empresa. Es por ello que la decisión de mantener la empresa al margen y por encima de la autonomía privada, es ante todo una decisión de política económico-social, que debe venir referida a la instancia de Gobierno, en cuanto se inscribe en el área de la intervención económica del Estado, correctora del sistema de mercado en aras del bienestar social . Sin embargo, no existe razón objetiva alguna que nos permita afirmar que los intereses de los trabajadores que pueden quedar en paro o de los grupos locales que pueden verse perjudicados por el cierre de la empresa son más sociales que los intereses de los acreedores, de los contribuyentes o de la sociedad en su conjunto que sufre las consecuencias de la mala asignación de recursos que el mantenimiento de la empresa en crisis puede suponer. En nuestra opinión podemos afirmar que el interés de los trabajadores no tiene porque ser primado frente al de la satisfacción de los acreedores, puesto que son intereses equiparables.

En resumen, a los problemas prácticos que se plantean, en torno al Derecho concursal, tanto por los graves incovenientes dados por la deficiencia de nuestras normas procesales, como la falta de medios materiales de nuestra justicia, y otros. Se ha de añadir el intentar evitar las conductas oportunistas que rodean este complejo entramado de intereses, puesto que, en toda crisis económica de una empresa entran en conflicto intereses diversos: los de los acreedores, de los trabajadores, de los accionistas y de los dirigentes. Junto a estos intereses aparecen otros difusos que pueden calificarse como públicos: la defensa del crédito en general, la pervivencia de una entidad productiva con sus puestos de trabajo, etc.

Lo que ha sucedido con el transcurso del tiempo es que en la realidad se impone una tendencia neoliberalista, como hemos señalado, que desconoce la presencia de conflictos de intereses en su discurso económico para encubrir la razón del más poderoso. La quiebra, según estas tendencias, sería necesaria y positiva al expresarse en la lucha de las empresas más fuertes y así conseguir mayor riqueza, mayor prosperidad, mayor bienestar para la economía en general, aunque no necesariamente para todos y cada uno de los miembros de esa economía.

Y reflejo, quizá, de estas nuevas tendencias sea la Propuesta de Anteproyecto de Ley concursal española presentada por su redactor ROJO en 1995 y cuya Exposición de Motivos, de manera implícita, exprese los intereses a considerar en el nuevo Derecho concursal, al intentar encontrar un punto de equilibrio, que sin perder el norte de la satisfacción de los acreedores como finalidad primordial de los institutos concursales, se ofrezca la posibilidad de llegar a los oportunos convenios de continuación, adoptados con las debidas garantías.

II.4.CONSECUENCIAS

Ante este panorama, se habrá de delimitar dónde se debe quedar el Estado y de dónde debe salir. En nuestra opinión al Estado corresponde establecer el marco regulador de la situación de crisis económica de la empresa, en el cual debe estar presente la posibilidad de conservación de la empresa, siempre que se den las condiciones a las que nos hemos referido con anterioridad y que se resumen en que el Estado no puede conservar a ultranza, además debe reducirse al mínimo la política de subvenciones, ayudas, moratorias, y otras, puesto que las mismas se salen de la esfera del Derecho concursal propiamente dicho y se corresponde con instrumentos de política industrial que caen en el terreno del Derecho económico administrativo.

Cualquier consideración respecto a los intereses involucrados en la posible continuidad de la empresa tiene como referencia el modelo económico y social en que nos situemos. Toda vez que esto nos impone ponderar y valorar los intereses y priorizarlos de manera rigurosa.

El interés por la conservación de la empresa no puede convertirse en un mito a tutelar a cualquier precio, sobre todo si se trata de una empresa antieconómica, con la justificación de la defensa de los puestos de trabajo y el sacrificio de cualquier otro interés involucrado en la crisis. Creemos en un Estado eficiente que concilie los fines colectivos con la búsqueda del provecho, sobre la base del respeto al interés público, pero descreemos de un Estado puesto en comerciante o industrial y, lo que es peor, en un mal comerciante o industrial, jugando al empresario y navegando a la deriva.

En estas condiciones, cualquier sistema que opte por conservar o no la empresa deberá exigir:
-un esfuerzo armonizador de ambas ideas de satisfacer a los acreedores y posibilitar la continuidad de la empresa si es viable,
-una coherencia en los intereses que priorizar, distante de todo oportunismo, una vez delimitados tales intereses,
-y razones convincentes de por qué priorizar éstos o aquéllos valores.

   

3. CONCLUSIONES:

Estamos asistiendo ante una nueva fase del Derecho concursal concebida bajo las tendencias neoliberalistas que implica fomentar preferentemente las actuaciones económicas de las empresas privadas. De ahí el énfasis en todo lo que garantice la libertad de actuación de los agentes individuales en la economía frente a los públicos.

Si bien somos conscientes que todo Derecho de quiebras debe encontrar un camino entre los objetivos y los intereses contradictorios que se presentan ,sin permitir, por tanto, que la política se mezcle con la economía a través del impacto social que ocasiona la situación de crisis económica de la empresa y, con ello influenciar a una regulación que debe ser estrictamente jurídica. Hasta ahora los poderes públicos han respondido con medidas anárquicas y coyunturales y todo ello ha resultado perjudicial desde un punto de vista jurídico. En efecto,al Derecho le corresponde ofrecer soluciones generales que garanticen una serie de hipótesis lo suficientemente precisas y rigurosas de tal manera que se pueda saber que hacer o no en los casos que se presenten .Parece claro pues que no pueden resolverse los problemas que encuentran su causa en las dificultades de la coyuntura o en la mediocridad de sus estructuras jurídicas o económicas , a través de intervenciones estatales en perjuicio de la libre competencia.

Si bien el neoliberalismo profesa que el mercado es libre y, que coordina adecuadamente las acciones individuales de carácter económico para conseguir un acerbo de riqueza mayor del que se podría conseguir con otros métodos de organizar la economía, planificación, intervención estatal, economía mixta. No debemos obviar, la acción estatal circunscrita al establecimiento de un marco de referencia y su vigilancia, sin ir más allá de estas competencias, y si optamos por la conservación de la empresa como finalidad que puede cumplir el nuevo Derecho de quiebras, esta conservación se deberá por razones, no tanto de interés general, público o defensa de los puesto de trabajo, sino más bien como medio para que la empresa misma continúe su actividad, se recupere y pueda hacer frente a esa situación, con los cambios y técnicas pertinentes, de crisis o insolvencia económica.

En el nuevo Derecho de quiebras son las partes afectadas -deudor, acreedores, trabajadores, proveedores- los principales protagonistas y por tanto, son ellos los que deben buscar la conservación de la empresa a través del desarrollo de la autonomía de la voluntad, con la menor intervención estatal: ésta debe utilizarse sólo en supuestos excepcionales y siempre de manera subsidiaria a los propios recursos privados. No queremos un Derecho administrativo económico, sino un Derecho de quiebras privado.


Maria Isabel Candelario Macías es Profesora de Derecho Mercantil de Departamento de Derecho Privado y de la Empresa - Universidad Carlos III - Madrid-España


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