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El traslado internacional del domicilio social | |
De: Ramón Castilla Fernández-Fábregas
Fecha: Julio 2002
Origen: Noticias Jurídicas
El traslado internacional del domicilio social trae consigo una serie de cuestiones conflictuales relativas a la determinación de la ley aplicable y a la aplicación al supuesto de hecho de las normas materiales del Estado en cuestión.
Tradicionalmente se ha venido distinguiendo entre dos principales modelos de determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas y de la ley aplicable, el denominado modelo de sede real, y el denominado modelo de incorporación también conocido como modelo de constitución.
La aplicación del modelo de sede real supone que la determinación de la nacionalidad de la sociedad, y por ello la determinación de la ley aplicable a la misma, se lleve a cabo a través del territorio del Estado en el que se encuentra establecida su sede real, con independencia de que dicha sociedad se haya constituido o no conforme a la legislación de dicho Estado. El denominado modelo de incorporación o constitución establece que la nacionalidad de una sociedad y la ley aplicable a la misma viene determinada por el Ordenamiento Jurídico bajo el que dicha sociedad haya sido constituida y no por el lugar donde se encuentre establecida su sede real.
El traslado del domicilio social de una sociedad entre dos Estados cuyos modelos de atribución de nacionalidad sean distintos puede dar lugar a la aparición de conflictos relativos a la determinación de la ley aplicable a la sociedad en cuestión.
El ordenamiento jurídico español no contiene un modelo claramente definido para la atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas. No obstante, la mayoría de la doctrina1 declara que de los textos legales aplicables a las Sociedades Anónimas (art. 5), y a las Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 6), parece desprenderse que el modelo aplicable bajo el ordenamiento jurídico español para la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas y el de aplicación de la ley aplicable, no es otro que el de la sede real, al declarar respectivamente que, "serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades, (anónimas / de responsabilidad limitada), que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar donde se hubieran constituido. Deberán tener su domicilio en España las sociedades, (anónimas / de responsabilidad limitada), cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro de su territorio".
Algunas voces de la doctrina2, discordantes con la aplicación de dicha teoría por el ordenamiento jurídico español, manifiestan que éste aplica el modelo de constitución y no el de sede real. Dicha postura doctrinal establece que la determinación del domicilio social en territorio español sólo funciona como forma de manifestar la voluntad de constituirse conforme al Derecho español. Por ello, serían sociedades españolas las constituidas conforme al Derecho español y extranjeras aquellas otras que se hayan constituido conforme a un ordenamiento jurídico extranjero.
Una vez analizados, de forma general, los dos principales modelos para la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas aplicables por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y la discrepancia que existe a nivel doctrinal, en la determinación del modelo aplicable por el ordenamiento jurídico español, debemos centrar nuestro estudio en el régimen jurídico aplicable en el Derecho español al traslado al extranjero de una sociedad española, también conocida por emigración de una sociedad española, y en el traslado al territorio español de una sociedad extranjera, o inmigración de una sociedad extranjera.
La emigración de una sociedad española al extranjero se encuentra recogido en los artículos 149 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 72 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Dichos preceptos establecen que "El acuerdo consistente en transferir al extranjero el domicilio de la sociedad sólo podrá adoptare cuando exista Convenio Internacional vigente en España que lo permita con mantenimiento de su misma personalidad jurídica".
En este sentido y ratificando la necesidad de existencia de Convenio internacional que permita el traslado internacional del domicilio social, el artículo 20 del Reglamento del Registro Mercantil establece que "si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos previstos por las leyes, se estará a lo dispuesto en los Convenios Internacionales vigentes en España".
Es mayoritariamente aceptado que los términos del artículo 149 de la Ley de Sociedades Anónimas y concordantes no deben interpretarse de forma restrictiva y limitativa. Por ello, la exigencia del convenio internacional debería interpretarse dentro de un contexto histórico puesto que dicha exigencia ha perdido en nuestros días gran parte de su sentido, siendo sólo aplicable en aquellos supuestos en los que el traslado de domicilio conllevara una modificación de la denominada "lex societatis", o ley aplicable a la sociedad.
En la actualidad sólo existe un Convenio internacional
regulador de dicha situación firmado en Bruselas, el 29 de
febrero de 1968, por los seis Estados constituyentes de las
Comunidades Europeas, sobre reconocimiento mutuo de sociedades. Dicho
Convenio parte del principio de que las sociedades reconocidas en
virtud de dicho Convenio tendrán la capacidad conferida por
las leyes del país de constitución, no obstante, se
faculta, asimismo, al Estado en el que radique la sede real de la
sociedad extranjera para imponer a dicha sociedad las normas
imperativas de su ordenamiento nacional, así como, en
determinados supuestos, también las normas de carácter
dispositivo. Dicho Convenio no ha sido ratificado por todos los
Estados miembros de la Unión Europea y debería ser
objeto de diversas modificaciones con el fin de adaptarlo a las
adhesiones de los Estados miembros.
Desde la perspectiva del
legislador español, la emigración al extranjero de las
sociedades españolas es un aspecto fundamental de la vida
societaria, prueba de ello es el derecho de separación,
reconocido en el artículo 149 de la Ley de Sociedades
Anónimas, a favor del accionista que no haya votado a favor
del acuerdo y de los accionistas sin voto.
Por lo tanto, dadas las trabas que ofrece el ordenamiento jurídico español para facilitar la emigración al extranjero de las sociedades españolas, puesto que dicha emigración conlleva una modificación estructural de la sociedad, podríamos manifestar que la emigración al extranjero de sociedades españolas es difícilmente ejecutable.
La inmigración a territorio español de las sociedades extranjeras no requiere la existencia de Convenio internacional que regule dicha situación. Dicha situación encuentra su soporte legal en el artículo 309 del Reglamento del Registro Mercantil que establece que la sociedad extranjera deberá "reconstituirse" de acuerdo con alguno de los tipos societarios reconocidos en Derecho español.
Para ello, la sociedad extranjera deberá adoptar el acuerdo de traslado de domicilio a territorio español conforme a lo dispuesto en la correspondiente ley extranjera que es su ley aplicable al no haber adquirido aún la nacionalidad española. Dicha legislación determinará la posibilidad de dicho acuerdo y los requisitos necesarios para su ejecución.
El citado artículo 309 del Reglamento del Registro Mercantil establece que en la inmigración de una sociedad extranjera a territorio español, se harán constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria conforme a la normativa española y se hallen vigentes en el Registro extranjero. Dicha inscripción se practicará en virtud de certificación literal o traslado de la hoja o expediente del Registro extranjero.
Por ello, el traslado del domicilio social a España por un sociedad extranjera requerirá la elevación a escritura pública, autorizada por notario español, del acuerdo de traslado del domicilio social, junto con la certificación literal de los datos de la sociedad que figuran en el Registro Mercantil del país de origen de la sociedad. No obstante, la información contenida en la citada certificación literal puede que no sea suficiente, bajo la óptica de los requisitos exigidos por el Derecho español, para proceder a su inscripción en el Registro Mercantil. Ante esta situación, la Dirección General de los Registros y Notariado ha declarado en resolución de fecha 4 de febrero de 2000, que el Registrador Mercantil que califique la mencionada escritura pública tiene la potestad para exigir todos los títulos que sirvieron de base a los asientos del Registro de procedencia.
Debemos asimismo declarar que junto con los requisitos antes citados el artículo 309 del Reglamento del Registro Mercantil requiere, además, el depósito simultáneo en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado.
Al contrario de lo indicado anteriormente en relación con la emigración al extranjero de sociedades españolas, la inmigración a territorio español de sociedades extranjeras no es inusual en la práctica.
Para concluir, no debemos obviar el Reglamento 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre del 2001, regulador de la Sociedad Anónima Europea, (en adelante "SE"). El Reglamento comunitario sigue el criterio de sede real o efectiva de la sociedad al declarar, en su artículo 7, que "el domicilio social de la sociedad europea deberá estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administración central". Junto a la manifestación de la aplicación del criterio de sede real, el citado artículo 7 establece la facultad de los Estados para que éstos puedan exigir a las SE registradas en su territorio la obligación de situar la administración central y el domicilio social en el mismo lugar.
No obstante lo anterior, el artículo 69 establece que en el transcurso de cinco años a contar desde la fecha de entrada en vigor del Reglamento, la Comisión elaborará un informe sobre la aplicación del mismo, junto con propuestas de modificación de éste, y en especial sobre la conveniencia de modificar el citado criterio de sede real o efectiva mediante la admisión de que la administración central y el domicilio social de una SE radiquen en distintos Estados miembros.
El traslado de domicilio de la SE se encuentra recogido en el artículo 8 del Reglamento, indicando que dicho traslado no dará lugar a la disolución de la SE ni a la creación de una nueva persona jurídica.
El traslado de domicilio social de una SE debe llevarse a cabo con el cumplimiento de una serie de requisitos ente los que podemos citar, a título enunciativo, la necesidad de elaboración de un proyecto de traslado que contendrá la siguiente información: La denominación social de la SE, el nuevo domicilio social propuesto, la nueva redacción de estatutos, cualquier repercusión que pueda tener el traslado en la implicación de los trabajadores de la SE, las fechas propuestas para el traslado, y una descripción de los derechos previstos para la protección de los accionistas y/o los acreedores.
Dicho informe contendrá, asimismo, una explicación y justificación de los aspectos jurídicos y económicos del traslado, así como las consecuencias de dicho traslado para los accionistas, los trabajadores y los acreedores.
La decisión del traslado de domicilio no puede ser adoptada por la junta general hasta que no hayan transcurrido dos meses desde la fecha de publicación del proyecto.
Una vez aprobado dicho traslado, el Estado miembro del domicilio social de la SE expedirá, a través de la autoridad competente, un certificado acreditativo del cumplimiento de los actos y trámites que deban realizarse con anterioridad a dicho traslado. La nueva inscripción sólo podrá realizarse previa presentación del cumplimiento de la totalidad de los citados trámites requeridos para el registro en el país del nuevo domicilio.
El traslado de domicilio social de la SE y la modificación de los Estatutos, surtirán efecto en la fecha en la que se haya efectuado la inscripción del traslado de domicilio en el registro del nuevo domicilio.
A partir de la publicación de la nueva inscripción de la SE, el nuevo domicilio surtirá efecto frente a terceros. No obstante, hasta que no se publique la baja en el registro del anterior domicilio, los terceros podrán seguir prevaliéndose del domicilio antiguo salvo en el caso de tales terceros actuasen de mala fe al tener conocimiento previo del nuevo domicilio.
No debemos concluir sin indicar la facultad de los Estados miembros para establecer que, en lo que respecta a las SE registradas en su territorio, un traslado de domicilio que suponga un cambio de la legislación aplicable no surtirá efecto si, en el plazo de dos meses antes citado, la autoridad competente de dicho Estado miembro se opusiere, por razones de interés público, a dicho traslado.
Ramón Castilla Fernández-Fábregas.
Abogado. NautaDutilh - Abogados.
rcastilla@nautadutilh.ddnet.es.
1 Ver "Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles". (Aurelio Menéndez, Fernando Rodríguez Artigas). Dirigido por Rodrigo Uría, Aurelio Menéndez, Manuel Olivencia, Civitas Ediciones. 1999;
2Ver "El traslado del domicilio social al extranjero. Una visión facilitadora". (Francisco J. Garcimartín Alférez), Revista del Derecho de Sociedades. Aranzadi, 2001 - nº 16.
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