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Análisis del régimen de transmisión de las participaciones sociales | |
De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Febrero 2003
Origen: Noticias Jurídicas
En el derecho comparado existen distintos sistemas en orden a la configuración del régimen de transmisión de las participaciones sociales. Así, existen sistemas que parten del principio de la libertad de la transmisión, aunque con la posibilidad estatutaria, en base al principio de la autonomía de la voluntad, de condicionar o restringir el libre régimen de la transmisibilidad (Alemania, Italia).
Otros sistemas, en cambio, parten del principio general de limitar la transmisión cuando se efectúa a favor de terceros no socios (Francia, Bélgica) y para ello se acude a diversos expedientes como la necesidad de consentimiento de la sociedad u otras técnicas de limitación; si bien, estas limitaciones pueden excluirse, como sucede en Portugal, o agravarse, como sucede en Suiza, extendiéndose las limitaciones a las trasmisiones que se efectúen entre los propios socios.
En nuestro Derecho, como señala la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, existen tres postulados generales (1-El carácter híbrido de la SRL; 2-Su carácter cerrado; 3-La flexibilidad de su régimen jurídico) que producen determinadas consecuencias a la hora de configurar el tipo societario.
Como consecuencia de su carácter híbrido, en la SRL conviven elementos personalistas y capitalistas. La SRL se configura como una sociedad cuyo capital social se divide en participaciones sociales que ni pueden incorporarse a títulos valores, ni estar representadas por anotaciones en cuenta.
Como consecuencia de su carácter cerrado, las participaciones sociales tiene restringida la transmisibilidad, excepto en el caso de adquisición por los propios socios, por su cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, son supuestos de transmisiones libres.
El tercer postulado es la flexibilidad de su régimen jurídico, para que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias. Por ello, los estatutos pueden modificar el régimen de transmisión de las participaciones sociales, optando: entre exigir el consentimiento de la sociedad; establecer un derecho de adquisición preferente o intensificar el carácter cerrado que es inherente a esta forma social.
Podemos definir la participación como una de las partes ideales en que se divide el capital social, cuyo valor lo asume y desembolsa el socio mediante la oportuna aportación en la constitución o en el aumento de capital de la sociedad e incorpora un conjunto de derechos, confiriendo a su titular la condición de socio.
Como caracteres de las mismas, podemos destacar que las participaciones son:
Acumulables: cada socio puede poseer un pluralidad de participaciones, sin que por ello pierda su particular autonomía, siendo susceptibles de ejercicio independiente los derechos que se establezcan sobre las mismas.
Indivisibles: las participaciones no pueden ser objeto de división en partes de valor inferior.
Pueden ser desiguales: las participaciones pueden variar en su valor nominal durante el desarrollo de la vida de la sociedad, en función de las consiguientes ampliaciones o reducciones del capital social.
Como diferencias fundamentales entre acciones y participaciones podemos señalar las siguientes:
Las participaciones han de estar íntegramente suscritas y totalmente desembolsadas, mientras que las acciones admiten la posibilidad de suscripción con desembolso parcial, excepto las que correspondan a aportaciones no dinerarias.
Las acciones pueden incorporase a títulos o bien representarse mediante anotaciones en cuenta. Las participaciones, por el contrario, no admiten ningún tipo de representación, pues, ni pueden incorporarse a títulos negociables, ni denominarse acciones, ni representarse por medio de anotaciones en cuenta.
La LSRL dedica su Capítulo IV (arts. 26 a 34) a la regulación de la transmisión de las participaciones, estableciendo un régimen que se asienta sobre el principio de autonomía de la voluntad, situando los límites de este principio en torno al carácter de sociedad cerrada que define a la sociedad, siendo nulas aquellas cláusulas estatutarias que hacen prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.
Hasta la inscripción de la sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento del capital en el Registro Mercantil no podrán transmitirse las participaciones sociales (art. 28).
Establecida por la Ley la prohibición de las transmisiones en estas circunstancias, se plantea abordar qué consecuencias se derivan de las transmisiones realizadas en contravención de lo indicado, así como la posibilidad de utilizar negocios conducentes al mismo fin, en términos semejantes a los ya estudiados por la doctrina para las sociedades anónimas.
La STS de 16 de julio de 1992, variando el sentido y dirección de otras anteriores (SSTS 22 de octubre de 1964, 14 de febrero de 1967 y 8 de mayo de 1987) considera válida, eficaz y vinculante para las partes la venta en documento privado que con la misma fecha del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad hace un socio a un tercero a quién como titular de las acciones se le confirió la condición de socio, si bien se determinó que la venta se formalizaría con la intervención de Agente de Cambio y Bolsa, cumpliendo ambas partes cuantos requisitos fueran necesarios para la eficacia del contrato. La sentencia permite extraer, en opinión de MEJÍAS GÓMEZ y MELLADO RODRÍGUEZ, las siguientes conclusiones, que, según el primero de los citados autores resultan de aplicación a la transmisión de participaciones sociales antes de la inscripción de la sociedad o del aumento de capital en el Registro Mercantil. Estas serían las siguientes:
La admisibilidad de la contratación entre socios y terceros sobre las participaciones sociales en la etapa fundacional o con anterioridad a la inscripción del aumento de capital en el Registro Mercantil, supeditados, precisamente, a la inscripción de la sociedad en dicho Registro.
Que dichos contratos no deben ser secretos para la sociedad, debiendo recoger el precio de la operación y especificar claramente las participaciones objeto del contrato, no pudiéndose realizar dichos negocios en fraude de los derechos de socios ni de terceros.
Que los citados contratos serían válidos entre los socios, pero carentes de la cobertura formal necesaria frente al exterior, hasta tanto la sociedad no adquiera su personalidad jurídica con la inscripción de la escritura de constitución o del correspondiente aumento de capital en el Registro Mercantil, y no se cumplan además aquellos requisitos legales y estatutarios establecidos para el negocio en cuestión.
Como requisitos formales de la transmisión, la Ley exige, en primer lugar, que la misma conste en documento público, requisito este necesario, pero no suficiente a efectos del ejercicio de los derechos de socio frente a la sociedad emisora. El adquirente solo puede ejercer los derechos de socio desde que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión. No es, por tanto, la comunicación determinante del ejercicio de los derechos de socio, sino el conocimiento que la emisora tenga acerca de la transmisión previamente contenida en documento público; si bien, la Ley no aclara el modo en que deba acreditarse el conocimiento, y quién, entre los otorgantes, resulte obligado a ello.
En segundo lugar, el art. 27 de la Ley, recoge en sus cinco apartados la obligación de llevanza del libro y las operaciones que éste debe recoger, los datos esenciales de las operaciones , así como las circunstancias relativas a su examen y rectificación. En el libro se hará constar tanto la titularidad originaria de las participaciones como la de las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. En cada anotación se hará constar la identidad y domicilio del titular de la participación, o del derecho real o gravamen constituido sobre aquéllas.
Es el supuesto de enajenación que contempla con más detalle la LSRL, si bien debe advertirse que la disciplina legal queda siempre subordinada al régimen que los estatutos hayan podido establecer.
La LSRL dedica a los regímenes de libre transmisión y supletorio el art. 29, comprendiendo aquellas transmisiones que tengan carácter inter vivos y naturaleza voluntaria. Se excluyen, por tanto, las transmisiones forzosas y las mortis causa, que disponen en el texto legal de un régimen de transmisión específico (arts. 31 y 32 respectivamente).
Salvo disposición contraria de los estatutos, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos entre socios, así como la realizada en favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. En los demás casos, la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta Ley (art. 29.1 LSRL).
Serán por tanto los socios quienes al redactar los estatutos han de decidir si desean que las transmisiones enumeradas en el art. 29.1 resulten libres, por no estipular nada en contrario, y quienes a su vez determinen la regulación estatutaria de las transmisiones en general sin atenerse a más limitaciones específicas que las derivadas de las prohibiciones incluidas en el art. 30 LSRL, y las contenidas en el RRM.
La transmisión se considera, en principio, libre, dentro de un círculo de personas próximas al socio. Por lo tanto, respecto a terceros no incluidos en el ámbito del art. 29 LSRL, la transmisión no es que se presuma libre, sino que por el contrario ha de ser limitada, en consideración al carácter cerrado que define a la sociedad, circunstancia refrendada por el art. 30.1 de la Ley, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Sin embargo, en ningún caso las limitaciones a la transmisión pueden llegar a imposibilitarla, salvo que se reconozca el derecho del socio a separarse en cualquier momento (art. 30.3 LSRL).
Los estatutos han de contener, en definitiva, los mecanismos previstos para que la transmisión de participaciones sociales por actos inter vivos no resulte libre. Esta es una de las diferencias más relevantes que la Ley pretende establecer entre la sociedad anónima y la sociedad limitada, justificada por el carácter cerrado que de ésta se predica.
El art. 30.2 LSRL declara igualmente nulas las cláusulas estatutarias por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir u número diferente de las ofrecidas., cláusulas estas que no estaban expresamente prohibidas por la LSRL de 1953, pero sí se recogían tras la Ley 19/1989 en el art. 123.5 RRM, al que se remitía para las sociedades limitadas el art. 174.1 del Reglamento.
La LSRL admite expresamente la validez de las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos si los estatutos reconocen al socio el derecho a separarse en cualquier momento de la sociedad (art. 30.3 y 4). La incorporación de estas cláusulas tras la constitución de la sociedad va a exigir el consentimiento de todos los socios (art. 30.3 prr 2º).
No obstante, los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, o el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución (art. 30.4).
El régimen supletorio se aplica a las transmisiones por actos inter vivos, a falta de previsión estatutaria al efecto. Respecto de la supletoriedad del régimen legal cabe plantear cuando será aplicable:
Para algunos autores como CABANAS TREJO, no se trata de normas supletorias que vengan a llenar las lagunas de un eventual régimen estatutario, sino de un sistema completo que queda desplazado en su totalidad tan pronto como los estatutos establezcan su propio sistema.
Sin embargo, para otros como SEQUEIRA, el régimen supletorio jugará, no únicamente cuando no exista régimen estatutario alguno, sino también en los supuestos de que la previsión estatutaria sea insuficiente, o nula por ser contraria a las prohibiciones impuestas por el art. 30 LSRL.
Por lo que respecta a los presupuestos de aplicación del régimen supletorio son los siguientes:
La comunicación.
De conformidad con el art. 29.2.a), el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.
La autorización de la transmisión.
La transmisión propuesta queda supeditada, en primer término, a la autorización de la sociedad, que ha de expresarse a través de acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley.
La denegación de la autorización.
La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la Junta General dónde se adoptaron dichos acuerdos.
La LSRL establece a estos efectos un derecho de preferencia para la adquisición a favor de los socios concurrentes a la Junta General, y si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.
Comunicación de la denegación.
Sólo será precisa cuando el socio transmitente no hubiere asistido, por sí o debidamente representado a la Junta General donde se trate la operación propuesta. La sociedad podrá acreditar la asistencia del socio a través de la lista de asistentes.
El derecho de adquisición preferente.
La LSRL concede preferencia en la adquisición al resto de los socios y, entre ellos, aquellos que hubieren acudido a la Junta General donde se trate el asunto. No se exige ningún régimen especial de publicidad, y al tratarse de un acuerdo no inscribible, y, por tanto, no publicable en el BORME, y al no encontrase prevista su publicidad de alguna otra forma, se hace difícil conocer la transmisión a socios que, estando interesados, no concurrieron a la Junta en la que se trató de su admisión.
Será en la propia Junta General donde los socios interesados habrán de manifestar su interés en la adquisición y así hacerlo constar en el acta. Si fueran varios los interesados, las participaciones se distribuirán a prorrata de su participación en el capital social. En cualquier caso, la distribución se supedita a que existan socios o terceros suficientes para adquirir la totalidad de las participaciones.
No se habla de los socios no asistentes, si bien, parece que han de disfrutar del mismo derecho de preferencia en relación con el sobrante no querido por los asistentes, hasta completar el total de las participaciones, y en las mismas condiciones, a pesar de la ausencia de disposición al efecto, existiendo a juicio de MEJIAS GÓMEZ una prioridad sobre terceros, que será de aplicación a efectos prácticos cuando la sociedad no desee admitir la transmisión propuesta por el socio oferente, y los socios concurrentes no alcancen la totalidad de las participaciones propuestas.
Por lo que respecta a los terceros adquirentes, no se especifica como ha de presentar la propuesta la sociedad emisora, aunque parece que serán los administradores quienes previamente, al elaborar el orden del día, o a posteriori, en la propia Junta General, propongan los nombres de los interesados en adquirir las participaciones.
Si conocida por el socio transmitente la identidad de los socios o terceros propuestos, éstos no cumplen con la obligación de adquisición del total de las participaciones en las condiciones previstas, o no otorgan el documento público de transmisión en el plazo de un mes a contar desde la comunicación al transmitente por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes, por culpa exclusiva de éstos, el socio, en opinión de MEJÍAS GÓMEZ, podrá transmitir libremente sus participaciones.
La determinación del precio de la transmisión.
El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado.
En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor real de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado por el Registrador mercantil del domicilio social a solicitud de cualquiera de los interesados. En ambos casos, la retribución del auditor será satisfecha por la sociedad.
En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el Registrador mercantil.
Ejecución de la operación.
Si la sociedad deniega el consentimiento para la transmisión, designando al efecto socios o terceros adquirentes, éstos han de formalizar el documento público de transmisión en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes.
Transcurrido el plazo previsto en la Ley, la transmisión de las participaciones es libre en el ámbito subjetivo del adquirente propuesto, pero no en relación con el precio de la operación, que será el comunicado previamente a la sociedad.
El art. 31 LSRL regula el régimen por el que se han de regir las transmisiones de participaciones sociales cuando se verifiquen como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución e igualmente se aplica en caso de ejecución de prenda de participaciones sociales verificada por notario o corredor de comercio.
Se produce una intervención a priori a diferencia de lo que ocurre en sede de sociedad anónima, donde la intervención es a posteriori con denegación del plácet. Se inmiscuye el derecho de adquisición preferente en el mismo proceso, por ello se implica al Juez o autoridad administrativa en la protección de aquél derecho. Es después de la subasta y en el momento anterior a la adjudicación cuando el procedimiento queda en suspenso. Remitiendo el Juez o autoridad administrativa a la sociedad testimonio literal del acta de la subasta o del acuerdo de adjudicación y en su caso de la adjudicación solicitada por el acreedor, para que ésta, de nuevo, traslade copia a todos los socios en el plazo máximo de cinco días desde la recepción del testimonio.
Esta suspensión del procedimiento dura solamente un mes a contar desde la recepción del testimonio, porque este es el plazo que tienen los socios personalmente y en su defecto la sociedad sólo para el caso de que los estatutos establezcan a su favor tal derecho de adquisición preferente para adoptar la decisión de subrogarse en el lugar del rematante o en su caso del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados, las participaciones se distribuirán a prorrata en caso de ser varios los socios interesados.
Por ello, se colige que la transmisión forzosa responde en su configuración al principio general de prohibición legal de la libra transmisibilidad de las participaciones sociales. Por ello, se ha afirmado que la transmisión forzosa, como supuesto limitativo de la transmisión de las participaciones sociales, es una especie de, como dice MARTÍN ROMERO, tertium genus no reconducible ni a la categoría de las transmisiones voluntarias inter vivos ni a las transmisiones mortis causa.
De aquí que el régimen de la transmisión forzosa de las participaciones sociales aparece configurado en la Ley como un régimen de derecho imperativo en la medida en que se prevé su aplicación a todos los supuestos de embargo o de ejecución de prenda de participaciones sociales.
En suma, el embargo y la ejecución de las participaciones sociales implica una transmisión mediante venta que se realiza a través de un procedimiento verificado por el Juez o autoridad administrativa, con las garantías judiciales que comporta que en algún momento procesal se ha de insertar la limitación a la transmisión de las participaciones dando entrada al derecho de adquisición preferente de los socios.
El principio general de libre transmisión viene consagrado en el art. 32.1 de la Ley, que establece una primera norma totalmente liberalizadora en cuya virtud, la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio.
Comprende toda transmisión por causa de muerte tanto en beneficio de los herederos como de los legatarios.
La justificación de este principio hay que buscarla en que el carácter personalista de la sociedad no parece romperse del todo al permanecer los adquirentes de las participaciones dentro del núcleo familiar.
Respecto a la posición jurídica del heredero o legatario, se afirma que el heredero o legatario del fallecido entra directamente a ocupar el puesto de su antecesor, es decir, se subroga en la posición de su causante una vez efectuada la comunicación a la sociedad que prevé el art. 26.2 y el propio art. 32 párrafo segundo.
El art. 32.2 LSRL prevé el establecimiento a favor de los socios sobrevivientes de un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento.
En cuanto a los límites del régimen estatutario, parece que es posible establecer en los estatutos cláusulas que modalicen las transmisiones mortis causa a favor de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad. Igualmente, cabe prever estatutariamente a la propia sociedad como beneficiaria, es decir, se puede pactar que, en defecto de los socios, la sociedad pueda adquirir las participaciones para amortizarlas.
En lo relativo al plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, debemos señalar que el derecho de adquisición preferente podrá ejercitarse por los socios sobrevivientes en el plazo máximo de tres meses a contar desde su comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria.
En cuanto al sistema para la determinación del valor de las participaciones, la LSRL viene a disponer que de no existir acuerdo sobre el valor real de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas, las participaciones sociales serán valoradas por el auditor e cuentas de la sociedad o por el designado por el registrador mercantil del domicilio social.
Respecto a la modalidad de pago, al establecer la Ley que el precio se pagará al contado, se elimina cualquier posibilidad interpretativa y se establece un principio contrario al admitido en las transmisiones voluntarias por acto inter vivos.
JesúsMorant Vidal.
Juez sustituto y Profesor asociado del
I.V.A.S.P. Doctorando en Derecho.
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