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Efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado | |
De: Evaristo José García Sánchez
Fecha: Julio 2003
Origen: Noticias Jurídicas
Lleva por epígrafe el artículo primero de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal "efectos del concurso sobre derechos fundamentales del concursado", habiendo sido preciso otorgar a la regulación de la materia el rango de Ley Orgánica, y por lo tanto aprobación en norma separada del resto de la Ley Concursal, en atención a los derechos cuya restricción faculta: la libertad, tanto en su aspecto de libertad ambulatoria como en el de libertad de residencia y libre circulación por el territorio nacional; y la intimidad, en sus variantes de secreto de las comunicaciones e inviolabilidad domiciliaria.
No es novedad que la situación de concurso pudiera implicar restricción de tales derechos. Ya el artículo 1044 del C.Co. de 1829 preveía como efecto de la quiebra "el arresto del quebrado en su casa, si diere en el acto fianza de cárcel segura; y en defecto de darla, en la cárcel", "la ocupación judicial de todas las pertenencias del quebrado y de los libros, papeles y documentos de su giro" (para lo que era precisa la entrada en el domicilio y establecimientos del quebrado) y "la detención de la correspondencia del quebrado". Esta regulación sustantiva tenía escaso reflejo en lo procesal. Así, el art. 1333 de la LEC liquidaba con un lacónico "acordara lo demás que previene el art. 1044 del Código" la habilitación del Juez para ordenar las medidas que se han descrito antes, sin mayor detalle en cuanto a los presupuestos, alcance y duración de tales medidas. Y los artículos 1334, 1335 y 1338 se limitaban a regular aspectos relativos a la ejecución material de dichas medidas: la ocupación por el Comisario, la forma del mandamiento dirigido al Alguacil para ejecutar el arresto y las fianzas admisibles, y el modo de comunicar la retención de correspondencia. No existía, pues, detalle en la regulación legal que cumpliera los requisitos que el TC ha indicado que son exigidos por la Constitución para las normas habilitantes para la restricción de derechos fundamentales. Tal habilitación legal cumple la función de asegurar al ciudadano que los derechos reconocidos por la Constitución no se van a ver afectados por ninguna injerencia no autorizada de los Poderes Públicos y el conocimiento previo de la posibilidad de tal injerencia al estar sometidos tales poderes públicos en general, y los Jueces y Magistrados, en particular, al imperio de la Ley.
En definitiva: es la garantía del cumplimiento del principio de seguridad jurídica. Mas no basta la mera formalidad de que exista una norma legal, con rango de orgánica, para que se cumpla tal requisito. Tal Ley, que tendrá el rango de orgánica, ha de reunir todas las características indispensables para regularlas con la mayor exactitud (STC 49/99), usando términos suficientemente claros para que todos conozcan en qué circunstancias y en qué condiciones se habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas (S T.E.D.H. 30 julio 1988, Caso Valenzuela).
La finalidad única de las medidas es el interés de los acreedores en la clarificación de la situación de quiebra, al objeto de garantizar la defensa de sus derechos frente a posibles acciones de ocultación de datos y papeles por parte del deudor. Así, la exposición de motivos de la L.O. para la Reforma Concursal se refiere a estas medidas como la que "pueden resultar necesarias para la normal tramitación del procedimiento"
Las medidas previstas en la Ley Orgánica son dirigidas hacia el deudor, bien se trate de una persona física bien de una persona jurídica. En el caso de que se trate del concurso de una de estas últimas, la totalidad de tales medidas pueden dirigirse, además de hacia la propia persona jurídica en caso de que la naturaleza de la medida lo permita, a las personas físicas que ejercen como administradores o liquidadores y, lo que resulta más novedoso, respecto de las personas físicas que hayan ejercido como administradores o liquidadores en los dos años anteriores a la declaración del concurso. Si ya la Ley se preocupa de exigir que la resolución que adopta cualquiera de las medidas previstas en este artículo refleje la motivación de la misma conforme a determinados criterios, debe entenderse que tal motivación ha de ser más escrupulosa en el caso de que la medida haya de adoptarse sobre tales representantes de la persona jurídica, máxime cuando se trate de individuos que se encuentran desvinculados, al menos en apariencia, de aquélla tras el cese en los cargos representativos.
No especifica la Ley si, en el caso de que alguno de los administradores o liquidadores de la concursada sea también una persona jurídica, las medida que se están tratando pueden alcanzar a los administradores, personas físicas, de estas sociedades "administradoras" o "liquidadoras", si bien no parece que pudieran existir obstáculos insalvables, vista la finalidad última de la nueva regulación concursal en cuanto a la evitación del fraude, en aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo" y con la misma cautela apuntada en el párrafo anterior en cuanto a la exigencia de especial motivación, en este caso en cuanto a la cadena de responsabilidades y sospechas que llevan desde la concursada a la persona física sobre la que se va a adoptar la medida.
Hay que partir de la existencia de un proceso en el que se haya declarado el concurso o, cuando menos, que habiéndose presentado por persona legitimada solicitud de declaración de un deudor en estado de concurso, haya sido admitida a trámite por el Juez competente. De tal forma se permite anticipar, al igual que sucede con el resto de medidas cautelares en base al art. 17 de la Ley Concursal, la adopción de cualesquiera de aquellas al momento inicial del proceso, tras la petición del sujeto legitimado distinto del deudor sin tener que esperar a la resolución que, resolviendo la posible oposición del deudor, efectivamente declare el concurso, dilación que podría frustrar los fines del proceso.
En la legislación aún vigente, estas medidas solo pueden adoptarse en los procesos de quiebra, no así en los de suspensión de pagos. Sin embargo, la nueva regulación, establece un único procedimiento en el que, en principio, se establece como diferencia, según los supuestos, la gradación de la limitación a las facultades del deudor sobre la administración y disposición de sus bienes y permite la adopción de cualquiera de las medias cautelares restrictivas de derechos, tanto en el supuesto de que se prive al deudor de tales facultades dominicales, como en los casos en los que se restringe o interviene.
Las medidas pueden ser acordadas de oficio por el Juez del concurso o a instancia de cualquier interesado. No aclara la Ley quienes son estos "interesados". En todo caso habrá que entender que deberá de tratarse de quien, habiendo comparecido en los autos en tiempo y forma, haya sido tenido como parte procesal. También deberá entenderse que está legitimado el Ministerio Fiscal en cumplimiento de su función constitucional de velar por la legalidad y promoción de la acción de la Justicia, al poder estar afectados en determinados procesos de ejecución universal intereses de una parte de la sociedad, y máxime cuando la Ley exige su intervención, por vía de audiencia previa a la resolución, en el proceso de adopción de la medida, audiencia que debe producirse en todo caso, incluso cuando el Juez, de oficio, se plantee la necesidad de aquella. Oído el Ministerio Fiscal, el Juez ha de resolver sobre la procedencia de adoptar alguna de las medidas. Tal resolución ha de contener la forma de Auto y deberá incluir, sin perjuicio de los demás que el proveyente estime conveniente, los extremos que exige el apartado 3 del artículo, a saber: idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso, resultado u objetivo concreto perseguido, proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido, y duración de la medida.
Dado que estas medidas pueden ser acordadas en cualquier momento del concurso, la Ley anuda su adopción a la posibilidad de que a través de la misma pueda obtenerse un resultado eficaz para el mismo. Así, no parece que en principio se pueda obtener un beneficio para el concurso con la intervención telefónica del administrador de una sociedad concursada en las últimas fases del proceso.
Se exige la determinación concreta de la finalidad perseguida o resultado que se pretender obtener con la medida, no siendo admisibles fórmulas genéricas o estereotipadas.
El juicio de proporcionalidad es otro de los requisitos que han sido exigidos por la Jurisprudencia del TC en las resoluciones que supongan restricción de derechos fundamentales. Tal juicio de proporcionalidad ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. El TC exige, desde la perspectiva de análisis propia de ese Tribunal, que en la resolución judicial de autorización aparezcan los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de la proporcionalidad de la medida. A salvo los derechos a la vida y a la integridad, no existen derechos absolutos, de forma que, mediante habilitación legal y con respeto al procedimiento legalmente establecido, pueden admitirse intromisiones y restricciones de tales derechos, si bien el fin último de dicha restricción ha de estar investido de un valor tal que la justifique. En palabras del TC (S 132/02 entre otras muchas) "la restricción de derechos fundamentales sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo". Ello obligará a que únicamente deba acordarse alguna de estas medidas cuando la finalidad perseguida tenga suficiente entidad para el concurso y que la intromisión o restricción de derechos sea la mínima imprescindible, tanto en su intensidad o alcance, como en su duración.
La duración de la medida ha de concretarse en la resolución que se adopta mediante al fijación del tiempo máximo de vigencia. Dependerá del tipo de medida y la finalidad de aquélla, pero deberá limitarse al estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido. No obstante, caso de que se mantenga la situación que la motivó, el Juez puede prorrogarla mediante nuevo Auto conteniendo al misma motivación que el inicial y previa audiencia del Ministerio Fiscal. También deberá el Juez, caso de obtenerse el resultado perseguido antes de la finalización del plazo, haberse demostrado inútil para la finalidad perseguida o por cualquier otra causa justificada, alzar la medida o atenuar su intensidad.
Por aplicación del art. 197 de la Ley Concursal, contra la resolución del Juez que rechaza la adopción de la medida cabe interponer recurso de reposición, a tramitar conforme a la LEC. Contra el Auto que resuelve este recurso, no cabe ningún otro, debiendo la parte interesada en mantener la pretensión de adopción de medida cautelar formular protesta en el plazo de cinco días y reproducir la petición en la apelación más próxima. Y ello sin perjuicio de que pueda volver a solicitar la adopción de la medida en cualquier otro momento del proceso al propio Juez del concurso, si bien deberá aportar nueva justificación a su petición con el fin de que pueda ser valorada.
Si el Juez acuerda la medida, contra su Auto podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de cinco días, estableciéndose el carácter preferente para la tramitación de este recurso. Parece que está excluida la posibilidad de recurrir previamente en reposición, al otorgar la Ley Orgánica para la Reforma Concursal el recurso de apelación y establecer el art. 197.2 de la Ley Concursal aquél únicamente para los Autos y Providencias no excluidos de recurso o que les haya sido otorgado otro, como es el caso.
El recurso de apelación deberá tramitarse por las normas de la LEC, aclarando la L.O. para la Reforma Concursal que no tiene efectos suspensivos, si bien no parece que haya obstáculo a aplicar el apartado 5 del art. 197 de la Ley Concursal, que permite al Juez acordar motivadamente y al admitir el recurso de apelación, suspender las actuaciones que puedan verse afectadas por su resolución, decisión que puede ser revisada por la Audiencia Provincial si la recurrente o la parte que se opone al recurso lo solicitan en el escrito de interposición de la apelación u oposición a la misma. En tales casos la Audiencia Provincial deberá pronunciarse, sin ulterior recurso, dentro de los diez días siguientes a la recepción del recurso y con carácter previo al examen del fondo del recurso.
Habilita el precepto al Juez del concurso para adoptar grupos de medidas referidas a las comunicaciones del deudor, su libertad ambulatoria y a la inviolabilidad de su domicilio.
Intervención de las comunicaciones. Han de entenderse tanto la tradicional correspondencia postal, como las comunicaciones telefónicas, telemáticas e informáticas. Como límite, en cuanto al contenido de las comunicaciones observadas, se establece el de aquellas ajenas al objeto del procedimiento, esto es, el concurso, garantizando el secreto de las así obtenidas, al no existir medio de discernir ab initio cuales pueden ser de interés y cuales no al fin perseguido. Sin embargo, y aún siendo deseable, no se entra en más detalle, limitándose, y únicamente en lo que respecta a e intervención de las comunicaciones telefónicas, a una remisión en bloque a lo dispuesto en la LECrim en cuanto a la forma de realizarse. No parece correcta tal forma de proceder, pues no son similares ni equiparables los elementos personales y los fines del proceso penal a los del proceso concursal, máxime tras la entrada en vigor del la LO 10/95 del Código Penal que, al tipificar las conductas constitutivas de insolvencias punibles, desliga la tradicional vinculación de la viabilidad del proceso penal a la declaración civil calificadora de la quiebra dictada en sede del proceso concursal. Además la actual regulación de la LECrim es sumamente parca en lo referente a la intervención telefónica. Así, el art. 579 de la LECrim, en su número 2, autoriza al Juez a acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado cuando haya indicios de que por estos medios se pueda comprobar o descubrir algún hecho o circunstancia importante en la causa, y en el nº 3 prevé similar medida respecto del meramente sospechoso de criminalidad limitando la duración de aquella a tres meses prorrogables.
En definitiva: no se cumplen, por el momento y a la espera de que una próxima reforma de la LECrim que debería entrar en vigor con anterioridad a Septiembre de 2004 integre la laguna actualmente existente, los requisitos que viene exigiendo el TEDH a la Ley que habilita la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones: definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial, naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella, fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas, precauciones a observar para conservar y trasladar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa, y circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad.
Tampoco regula la Ley las cautelas que sería deseable pudieran adoptarse para evitar el conocimiento por parte de la persona cuyas comunicaciones están siendo observadas de la adopción y desarrollo de tal medida, conocimiento que puede llegar a frustrar la finalidad de la misma, salvo que se entendiera que la remisión en bloque a la regulación procesal penal alcanza al art. 302 de la LECrim en cuanto a la posibilidad de declarar secretas la totalidad o parte de las actuaciones, interpretación que parece difícilmente admisible.
En todo caso, y además del contenido común al resto de las medidas, el Auto que acuerde la intervención de las comunicaciones deberá determinar con precisión, y según los casos, el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, números de fax, direcciones de correo electrónico, etc. Tambien deberá establecer, a falta de regulación legal, la forma en que se lleve a cabo la observación, estableciendo las personas que la van a llevar a cabo, los mecanismos de control judicial de la medida mientras se lleva a efecto. Terminar manifestando la sorpresa que causa el hecho de que, existiendo una regulación más detallada en la LECrim vigente en lo referente a las comunicaciones postales (artículos 580 a 588 de la LECrim) que de las comunicaciones telefónicas, regulación que alcanza desde la resolución que acuerda la medida, pasando por la forma de llevarse a efecto la detención de dicha correspondencia, hasta el procedimiento para la apertura, selección de la necesaria para la causa y devolución del resto, la Ley Orgánica par la Reforma Concursal haya optado por la remisión respecto de dicho cuerpo legal respecto de las comunicaciones telefónicas, que como ya se ha dicho, apenas existe, no lo haya hecho en cuanto a las comunicaciones postales (que sí están reguladas) y obvie las comunicaciones telemáticas e informáticas por las que se canaliza gran parte del tráfico mercantil en la actualidad.
Entrada y registro domiciliario. Con el fin de ocupar documentos de interés para el concurso puede el Juez del concurso acordar la entrada y el registro del domicilio del deudor, cuando niegue el consentimiento. Tal medida también puede acordarse, según la literalidad legal, "cuando sea necesaria para la adopción de otra precedente" aunque habrá de entenderse que no es "para la adopción" sino "para la ejecución" de otra medida precedente ya adoptada y que no haya podido llevarse a efecto ante el obstáculo que supone el hecho de que el objeto de dicha medida se encuentre en el domicilio del deudor. Así, los artículos 43 y 45 de la Ley Concursal prevén supuestos en los que puede ser necesario acudir a la medida que ahora se trata.
Si se tachaba de parca la regulación en el anterior punto, más lo es en el presente, pues ni siquiera prevé la remisión a otros textos procesales en cuanto a la forma de llevarse a cabo y garantías que han de aplicarse durante la entrada y el registro domiciliario, y la declaración, como derecho procesal supletorio, que hace la D.F. 5ª de la Ley Concursal a la LEC tampoco sirve para integrar la laguna en este punto. Deberá ser por tanto el propio Juez quien, en la resolución que dicte, establezca las personas que han de intervenir en la entrada y registro domiciliario, y la forma en que ésta ha de llevarse a cabo. En todo caso parece que corresponderá al Secretario Judicial la documentación de cuanto suceda durante la diligencia.
Únicamente será preciso que el Juez acuerde la medida en la forma expuesta cuando se trate de un domicilio y el titular de éste no consienta la entrada y registro del mismo.
Puede tratarse del domicilio de una persona física o el de una persona jurídica. La S. TC 137/85 de 17 de octubre se refiere a la inviolabilidad del domicilio como "reflejo directo de la protección acordada en el ordenamiento a la persona, pero no necesariamente a la persona física, desde el momento en que la persona jurídica venga a colocarse en el lugar del sujeto privado comprendido dentro del área de la tutela constitucional, y todas las hipótesis en que la instrumentación del derecho a la libertad no aparezcan o sean incompatibles con la naturaleza y la especialidad de fines del ente colectivo".
Respecto a la autorización del titular, hay que entender, con la STC 22/03 de 10 de febrero, que puede prestarse el consentimiento por cualquiera de los moradores, siempre que no se halle, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria (en nuestro caso, el deudor o el administrador o liquidador de la persona jurídica concursada), "en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa".
Para el TC, el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual (S. 20/02 de 17 de enero). Desde un punto de vista negativo, y respecto de a las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio ha afirmado que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido". Tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio: "no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales". La garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad" (STC 228/1997, de 16 de diciembre). Así y sin pretender una enumeración exhaustiva, no ha considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías (STC 228/1997, de 16 de diciembre), un bar y un almacén (STC 283/2000, de 27 de noviembre), unas oficinas de una empresa (ATC 171/1989, de 3 de abril), los locales abiertos al público o de negocios (ATC 58/1992, de 2 de marzo).
Medidas restrictivas de las libertad. Puede acordar el Juez del concurso al deudor la obligación de residir en la población de su domicilio, y en el caso de incumplimiento de este deber o existencia de razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, puede el Juez adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario. La finalidad primera es la disponibilidad del quebrado al proceso para facilitar su desarrollo y evitar dilaciones en el mismo.
Viene a sustituir este precepto al antiguo artículo 1044 del C.Co. de 1829 preveía como efecto de la quiebra "el arresto del quebrado en su casa, si diere en el acto fianza de cárcel segura; y en defecto de darla, en la cárcel". Dicho artículo fue objeto de cuestión de inconstitucionalidad, resuelto en la STC 178/1985 de 19 diciembre, resolución que ha sentado las bases sobre las que construir la nueva regulación.
Criticaba tal resolución que el arresto del quebrado se anudara, en la aún vigente regulación, a los presupuestos que comportan la declaración de quiebra y que el proveído al efecto no precisara ni de una motivación ni de una indagación acerca de si se dan razonablemente las circunstancias que justifican una restricción de la libertad, declarando que "así entendido el precepto es contrario al derecho a la presunción de inocencia, pues se parte de una presunción de culpabilidad, o al menos de que la inocencia del quebrado es dudosa. Pero si se interpreta el precepto como una habilitación al Juez para que motivadamente pueda adoptar la medida de restricción de libertad para proteger los bienes que la justifiquen, puede considerarse compatible con el derecho a la presunción de inocencia". También denunciaba que el arresto se convirtiera en carcelario, subordinado a la disponibilidad económica de una fianza, excediendo manifiestamente de esa proporcionalidad entre el objetivo y la medida adoptada. "En este sentido el arresto carcelario es incompatible con el art. 17.1 CE, pero no lo es la restricción de libertad que supone el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempo indispensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra".
La Ley Orgánica para la Reforma Concursal ha acogido estos criterios, estableciendo un sistema gradual de restricción de la libertad ambulatoria: libertad ambulatoria plena, obligación de residir en la población de su domicilio, otras medidas que "el Juez estime oportunas" y arresto domiciliario, de tal forma que el Juez, en la resolución que lo acuerda, deberá justificar no sólo los motivos que le llevan a adoptarla, sino la proporcionalidad del fin perseguido con la concreta restricción de libertad que establece y la necesariedad de misma en relación con otras menos gravosas para el deudor.
Habría sido deseable, para mayor seguridad jurídica del justiciable, que no se hubiese dejado un catálogo abierto de estas medidas intermedias entre la obligación de residencia y el arresto domiciliario. No obstante, y partiendo de la base que como máximo se puede imponer el arresto domiciliario, puede pensarse en la posibilidad de que se adopte la prohibición de abandonar el territorio nacional, retirada de pasaporte, o presentaciones periódicas ante el Juzgado. Más dudoso sería la aplicación de medidas tecnológicas que permitan la permanente localización del deudor, si bien parece que, tratándose de medidas menos restrictivas de la movilidad que el arresto, serían susceptibles de adopción.
Partiendo de la base de que constitucionalmente no existen situaciones intermedias entre la libertad y la privación de ésta, el arresto domiciliario del quebrado ha de ir seguida de la rigurosa observancia de cuantas disposiciones se prevén en el art. 17.3 CE, es decir, el arrestado ha de ser informado inmediatamente de sus derechos y de las razones de su detención, se le ha de advertir que puede no declarar, si así lo desea, sobre los extremos que le puedan perjudicar y ha de facilitársele la asistencia de Abogado.
La duración, tanto del arresto como de cualquier otra medida restrictiva de libertad debe ser exclusivamente la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con que se ha decretado: la clarificación del estado del concurso. Su mantenimiento, obtenida ésta, resulta contrario al art. 17.1 CE.
Evaristo José García Sánchez.
Secretario
Judicial.
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