Artículos Doctrinales: Derecho Mercantil

La finalidad, naturaleza, ámbito subjetivo y prescripción de la acción especial de responsabilidad civil de los administradores de las sociedades de capital por falta de promoción de la disolución

De: Horst Antonio Hölderl Frau
Fecha: Octubre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

La legislación societaria española anterior a la reforma sufrida por nuestro Derechos de Sociedades para la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea, carecía de un procedimiento que garantizase la disolución de la sociedades en presencia de una causa legítima. En estos casos, la disolución quedaba en manos de los administradores y de los accionistas1, con lo que, tal y como nos demostró la realidad, la mayoría de las sociedades no se disolvían, seguían en el tráfico jurídico como si nada ocurriese, inclusive, contratando con terceros, con el consiguiente riesgo para éstos y para la seguridad del tráfico mercantil.

Fruto de esta situación, el legislador, aprovechando la adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea, modificó este extremo, introduciendo el sistema o mecanismo actual, consistente en una responsabilidad ex lege, es decir, una responsabilidad que se impone por ley a los administradores de las sociedades de capital por el incumplimiento de los deberes específicos impuestos2 en aras a lograr la efectiva disolución de aquellas compañías mercantiles incursas en alguna de las causas de disolución reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 262.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y el artículo 105.5 de la Ley de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establecen un riguroso mecanismo legal para conseguir que las sociedades incursas en causa de disolución se disuelvan efectivamente o, por lo menos, eliminen la causa de disolución que les afecta3. Por ello, señala la doctrina, nuestro vigente derecho societario impone a los administradores de las sociedades de capital un doble deber cuyo incumplimiento se sanciona con un severo régimen de responsabilidad civil. Así, el profesor ÁNGEL ROJO4 distingue en este doble deber entre un deber principal y otro subsidiario. En nuestra opinión, pese a compartir el criterio de ROJO, este doble deber que se impone a los administradores cuando la sociedad está incursa en una causa de disolución, está compuesto de un deber primario y otro secundario. De aquí que podamos distinguir entre:

  1. Deber principal o primario. El primer deber que se impone a los administradores es el de la convocatoria de la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución en el plazo de dos meses desde que concurra una causa de disolución (arts. 262.2 LSA y 105.1 LSRL).

  2. Deber subsidiario o secundario. El segundo deber se configura con carácter subsidiario o secundario al principal o primario. Cuando el acuerdo de la Junta General fuese contrario a la disolución o si ese acuerdo no pudiese ser logrado, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad (art. 262.4 LSA y art. 105.4 LSRL).

  3. Consecuencia del incumplimiento. En caso de incumplimiento de cualquiera de estos deberes se sanciona con la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las obligaciones sociales (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL). Empero, al respecto, algún sector doctrinal opina que por este incumplimiento los administradores sólo deben responder por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal o estatutaria de disolución, y no de la anteriores.

II. Finalidad del Sistema

Es opinión generalizada entre la doctrina que la norma contenida en estos artículos contiene una solución extrema. Así, SÁNCHEZ CALERO escribe al respecto que se trata de una norma "tan inaudita como extremada (...), que no tiene parangón en el Derecho comparado5". La comprensión de este régimen de responsabilidad draconiano requiere delimitar claramente el objetivo pretendido con su introducción en nuestro ordenamiento jurídico societario. Por ello, nos planteamos a continuación cuál fue la finalidad del legislador a la hora de regular un sistema de responsabilidad civil tan severo.

El examen de las diversas opiniones doctrinales, así como de la Jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo y de la denominada jurisprudencia menor o de audiencias provinciales, no permite llegar a la conclusión de que tres son las finalidades de los preceptos estudiados:

  1. eliminar del tráfico aquellas sociedades que estén incursas en causa de disolución.

  2. ser una medida preconcursal.

  3. tutelar a los acreedores sociales.

Así las cosas, exponemos infra las distintas opiniones doctrinales y la jurisprudencia que nos ha permitido concluir las causas o fines del sistema de responsabilidad civil de los administradores por falta de promoción de la disolución social:

a) Disolución de sociedades :

Parece claro, que la voluntad por eliminar del mercado toda una serie de compañías mercantiles que habían incurrido en causa de disolución y seguían actuando en el mercado o, simplemente, se las dejaba inactivas por sus representantes o socios (extinción de hecho), fue la causa motora que llevó al legislador a introducir este duro régimen de responsabilidad en nuestro marco societario. Por lo tanto, se trata de una medida de política legislativa con caracteres sancionadores o represivos. Al respecto, EMILIO BELTRÁN, señala que "la imposición a los administradores de la responsabilidad por las deudas sociales es una medida de política legislativa dirigida a conseguir que una sociedad incursa en causa de disolución se disuelva efectivamente o, al menos, elimine la causa de disolución. Su único fundamento es, pues, la voluntad del legislador de evitar las situaciones tan frecuentes que bajo el imperio de las leyes de 1.951 y de 1.953, consistentes en que las sociedades siguiesen actuando como si nada hubiera pasado a pesar de la concurrencia de una causa de disolución. 6". Por su parte, ANGEL ROJO dice que "el fundamento de esa extensión de la responsabilidad a la deudas sociales anteriores se puede encontrar en una decidida política legislativa de lucha contra el fenómeno de las extinciones de hecho de sociedades con pasivo exigible". Asimismo, habla de una medida represiva, "dirigida a conseguir la efectiva disolución de la sociedad" y sigue, "la norma no contiene una medida de fomento de la disolución (o de las alternativas operaciones de saneamiento), sino una medida coactiva cuya efectividad se consigue a través de esa amenazante responsabilidad de los administradores que no promuevan oportunamente la disolución de la sociedad.7".

b) Medida preconcursal8 :

Por otra parte, el mecanismo establecido por el art. 262.5 LSA y 105.5 LSRL también actúa como una medida preconcursal. Recordemos al respecto que los administradores de la sociedades de capital deben promover la disolución de la compañía en el plazo de dos meses desde la existencia de una causa de disolución Tras esta disolución social, por voluntad de la junta o por resolución judicial, la sociedad pasará a estar en liquidación, siempre y cuando no se hubiera removido esta causa, y entonces, son los liquidadores quienes, en caso de insolvencia, deben solicitar la quiebra o suspensión de pagos de la sociedad en el plazo de diez días desde que constaren esta situación.

La finalidad preconcursal de la norma no fue buscada por el propio legislador, sino que la práctica nos ha descubierto esta función integrada en la norma. En este sentido, CERDÁ ALBERO nos dice que "es lugar común señalar que este régimen de responsabilidad presenta un marcado carácter preventivo de la insolvencia : con él se intenta cercenar problemas estructurales de la sociedad incursa en causa de disolución, problemas que pueden no ser conocidos por los terceros e incluso por los socios, y que pueden ocasionar daños patrimoniales a los acreedores sociales. De tal suerte se afirma que por esta vía se añade un mecanismo para que los acreedores puedan cobrar sus créditos, y que la norma atesora una naturaleza preconcursal9." En la misma línea, EMILIO BELTRÁN apunta que "la dureza de la norma sólo se justifica si se piensa en la causa de disolución consistente en las pérdidas de las deudas patrimoniales cualificadas, porque entonces funciona como una importante medida preconcursal. La Ley trata de evitar la insolvencia de la sociedad y su consiguiente declaración en quiebra, con el riesgo que ello implica sobre los acreedores sociales10. También afirma esta función ANGEL ROJO, al señalar que " esta exigencia de responsabilidad de los administradores incumplidores tiene especial interés para explicar la que podríamos denominar función paraconcursal de esa responsabilidad legal11". Además, con la introducción de este sistema de responsabilidad se vino a resolver parcialmente, al menos en el ámbito societario, la duda sobre la existencia del deber del deudor común de solicitar el concurso, fruto de la modificación del régimen de la quiebra por la reforma del Código de Comercio de 1897 que dejó pendiente la reubicación de este deber, y que adquiere suma trascendencia en los casos de una situación de pérdida patrimonial grave.

Asimismo, el Tribunal Supremo también ha expuesto este fin de la norma en la Sentencia (1ª) de 4 de febrero de 1.999 (RJ, 1999, 335) que al hilo del art. 260.1.1º.4º LSA, refiriéndose al deber de los administradores de "promover la recomposición del capital o patrimonio de la sociedad, o de su disolución y liquidación, siguiendo en su caso el consiguiente procedimiento concursal que diera garantía a los derecho anteriores adquiridos por terceros".

Por su parte, los pronunciamientos de la Jurisprudencia menor han calificado a estos preceptos legales como un importante mecanismo de carácter preconcursal. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (7ª) de 5 de Febrero de 1.996 (AC, 1996, 402), señala que " la finalidad que persiguió el legislador, al imponer el acuerdo disolutorio por pérdidas (...) era de naturaleza preconcursal y de tutela de los acreedores, al conllevar la liquidación un adecuado sistema de realización de créditos.". Comparten esta misma afirmación, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de Mayo de 1.994 (AC, 1994, 864) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (5ª) de 18 de Septiembre de 1.998 (AC, 1998, 6593).

c) Tutela de los acreedores :

En tercer lugar, y como señala ÁNGEL ROJO, "con esa norma se pretendía establecer un mecanismo de tutela de los acreedores sociales para conseguir - o intentar conseguir - que las sociedades que se encontrasen en tal estado se disolvieran efectivamente o adoptaran como alternativa medidas de saneamiento financiero, o, al menos, que se abstuvieran de realizar nuevas operaciones. La preocupación del autor del Texto revisado era evitar aquella situación tan frecuente en la que las sociedades de capital, a pesar de las pérdidas graves, continuaban existiendo y operando en el tráfico, como si nada hubiera pasado, con evidente riesgo para todos aquellos que contrataban con ellas. En este sentido, la función de la norma de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de los deberes legales en orden a la disolución oportuna de la sociedad era esencialmente preventiva12". Por su parte, GIMENO -BAYÓN13 se refiere a exigencias de orden público societario y al reforzamiento de la protección de los acreedores sociales y a la seguridad del tráfico jurídico, como causas originadoras de estos preceptos. Así, BELTRÁN SÁNCHEZ señala que "(...) puede considerarse también como fundamento del sistema legal la tutela de los acreedores sociales". Además, MACHADO14 insiste en la finalidad de evitar la insolvencia, y en la tutela de los acreedores sociales. A mayor abundamiento, GARCÍA - CRUCES15 señala que "en mi opinión, la declaración de disolución es el inicio del procedimiento que ha de servir para tutelar a los acreedores sociales, y así se explica que el acreedor social que demande a los administradores que incumplen tal deber no haya de solicitar la disolución judicial. Se trata de proteger al tráfico económico y concretamente a los acreedores sociales, a quienes acertadamente reconoce la exclusiva legitimación activa para interponer esa acción de responsabilidad.". Finalmente, y citando a CERDÁ ALBERO "se trata, pues, de un deber específico e individual, en el que expresamente se determina la conducta debida por los administradores ante los acreedores sociales. Su origen está en una concreta disposición legal (art. 262.5 LSA, 105.5 LSRL), que constituye una norma de protección de los acreedores sociales16.".

El Tribunal Supremo interpretando los preceptos legales sobre responsabilidad de los administradores por daños en la gestión, ha estimado que éstos son responsables frente a los acreedores por el hecho de que la sociedad no pague sus deudas, ya que no habrían tomado precauciones y garantías para respaldar las obligaciones de la misma (SSTS (1ª) 13 de Febrero de 1.990, 4 de noviembre de 1.991 y 22 de Abril de 1.994).

Así, la jurisprudencia menor reiteradamente ha reseñado que por razones de orden público17, es perjudicial el mantenimiento en el tráfico de una sociedad incursa en causa de disolución, por lo que la medida sirve para la protección de los acreedores sociales. Existe un interés público en mantener la seguridad del tráfico económico y comercial, de modo que los agentes del mercando incursos en causa de disolución que no la hayan removido, deben desaparecer por seguridad del resto de agentes y de la propia economía. Podemos citar, por ejemplo, las : SAP de Asturias (5ª) de 14 de Enero de 1.999 (AC, 1999, 8), SSAP Barcelona (15ª) de 13 de Enero de 1.997 (AC 1997, 198), de 7 de Febrero de 1.997 (AC, 1997, 411), SAP Guipúzcoa (2ª) de 25 de Febrero de 1.998 (AC, 1998, 4172) ; SAP León de 4 de Febrero de 1.997 (AC, 1997, 515) ; SAP de Navarra (3ª) de 11 de Diciembre de 1.998 (AC, 1998, 2580) ; SAP de Madrid (19ª) de 29 de Enero de 1.999 (AC 1999, 479) y SAP Zaragoza (5ª) de 18 de Septiembre de 1.998 (AC 1998, 6593).

Por otra parte, VICENT CHULIÁ ha señalado que "el artículo 262 muestra la creciente conexión sistemática entre conjuntos normativos antes muy distanciados : 1º) El Derecho de Sociedades, como Derecho de organización y de organizaciones y Derecho de contenidos éticos, integrado por una legislación cada vez más detallada y por la invocación en el artículo 10 de la Ley de los principios configuradores de la sociedad anónima. 2º) El Derecho de insolvencia, como conjunto de normas, preventivas y de solución de la crisis de los patrimonios, en especial de las empresas. El art. 262 en tal sentido introduce un deber de los administradores de promover la disolución o el saneamiento de la sociedad, que puede sustituir con ventaja al deber de solicitar la quiebra voluntaria - inexistente en nuestro Derecho - y una acción de cobertura del pasivo a cargo de su patrimonio personal (o de su asegurador), aumentando las posibilidades de saneamiento libre - o sin procedimiento concursal - de la sociedad. 3º) El Derecho contable y de auditoría, al servicio de la transparencia de la situación patrimonial y financiera de la empresa, incluso para hacerla transparente a los mismos administradores, con fines preventivos de crisis financieras. 4º) El Derecho de los grupos de sociedades - legal, doctrinal y jurisprudencial -, como recipiente actual de las normas más avanzadas en las materias antes mencionadas. 5º) El Derecho de los seguros, como mecanismo de liberación de actividades creativas, eliminando la desactivación que produce el riesgo para asumir crecientes responsabilidades en el mercado (aquí, como administrador de sociedad) y disciplina de delimitación, selección, cálculo actuarial y, sobre todo, prevención de tales riesgos, influyendo en las conductas aseguradoras.18".

III. Naturaleza de la responsabilidad

Se ha discutido cuál es la naturaleza de la responsabilidad de los administradores impuesta por el art. 265.5 LSA y el art. 105.5 LSRL. Mientras los arts. 133 y 135 LSA regulan una acción de responsabilidad por daños, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo señalan que el art. 265.5 LSA y el art. 105.5 LSRL regulan una sanción civil.

Señala CERDÁ ALBERO que "por cuanto atañe a la naturaleza que es predicable de la responsabilidad misma, ésta se reconduce a la genérica pena civil.". Así la STS (1ª) de 15 de Julio de 1.997 (RJ 1997, 5609) señala que "la responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad por las deudas sociales (se configura) como una pena civil por la inactividad de aquéllos al no solicitar (sic) el acuerdo de la disolución de ésta en aquellos casos en que tal causa puede colocar a la entidad en una situación de insolvencia ante los acreedores". Se impone a los administradores una sanción consistente en que éstos asuman la responsabilidad por la deudas sociales por el incumplimiento del deber impuesto por los citados preceptos. Establece EMILIO BELTRÁN que "La Ley establece una sanción específica por el incumplimiento de un deber igualmente específico : los administradores pasan a responder solidariamente de las obligaciones ajenas, como pena civil, por el simple incumplimiento de alguno de los deberes que se les impone cuando concurra una causa de disolución19". Asimismo, sigue señalando este autor que "producido el incumplimiento de una obligación social, los acreedores sociales podrán exigir el pago no sólo a su deudor (la sociedad) sino también a cualquiera de los sujetos solidariamente responsables (los administradores sancionados). Se trata, pues, de una asunción de responsabilidad ex lege.".

En el mismo sentido, VICENT CHULIA "al decir que los administradores incumplidores responderán solidariamente de las obligaciones sociales, la Ley parece referirse no sólo a la responsabilidad de los administradores entre sí, cuando sean varios ( ya establecida en el artículo 133.2), sino también a la responsabilidad solidaria entre ellos y la sociedad, que sigue siendo el deudor, por lo que el administrador tendrá acción de repetición contra ella y contra los demás administradores, en su cuota correspondiente de responsabilidad, ya que no de deuda20".

La STS (1ª) de 24 de septiembre de 2001 señala en su Fundamento de Derecho Primero que "la acción de responsabilidad que establece la Disposición Transitoria 3ª, apartado 3, de naturaleza ANÁLOGA a la recogida en el artículo 262.5, ambas normas de la LSA, acciones que no guardan relación alguna, en cuanto a sus presupuestos con la acción del art. 135 de la propia Ley. En este sentido dice la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1.999 que la exigencia de la responsabilidad solidaria a los administradores, que es una responsabilidad objetiva, es procedente ex lege (...) cuando hayan transcurrido los plazos a que se refieren los apartados anteriores de la mismas "sin haberse adoptado e inscrito las medidas en ellos previstas".

El carácter de sanción civil ha alcanzado gran predicamento entre las audiencias provinciales y los autores. Verbi gratia, SAP de Valencia (7ª) de 29 de Junio de 2.000 señala que "cuestión diferente se contempla en el supuesto prevenido en el artículo 262.5 LSA, en que se establece una sanción específica que se sustrae de cualquier consideración en torno a la responsabilidad y que consiste en hacer responsables solidariamente de las obligaciones sociales a los administradores que incumplan la obligación (...)".21. Las Audiencias Provinciales se inclinan mayoritariamente por esta interpretación :

Sin embargo, frente a este criterio, existe una Jurisprudencia de audiencias minoritaria, que integra esta especial responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad por daños :

IV. Valoración de mecanismo social

Una vez determinado que nos encontramos ante una sanción civil o ex lege, la doctrina mayoritaria, como ya hemos tenido ocasión de exponer a lo largo del presente artículo, ha concluido que este sistema de responsabilidad civil es una sanción excesiva y rigurosa22, sin parangón en el Derecho Comparado23.

Por ello, como dice EMILIO BELTRÁN, "la imposición de esa responsabilidad resulta desmesurada cuando la causa concurrente sea la reducción del capital por debajo del mínimo legal, si bien puede fundarse en el incumplimiento de una norma imperativa, y queda completamente fuera de contexto respecto de las demás causas, cuyo fundamento es, en sentido amplio, una imposibilidad material de que la sociedad continúe ejerciendo su actividad y cuya concurrencia no resulta fácil de determinar". Inclusive, entiende SUÁREZ -LLANOS que esta norma sobre responsabilidad sólo juega en caso de pérdidas o infracapitalización de la sociedad, porque sólo en esos casos surge la necesidad de dispensar protección a los acreedores24. No obstante, una cosa es la valoración realizada por la doctrina, y otra cosa bien distinta es la acertada interpretación de este sistema de responsabilidad civil por nuestros tribunales, tal y como ya ha quedado expuesta en el punto anterior de este trabajo.

V. El ámbito subjetivo

a) Sujeto pasivo de la acción de responsabilidad

Se trata de "una responsabilidad personal que afecta a quienes integran el órgano de administración y representación de la sociedad el día del vencimiento otorgado para el cumplimiento de las obligaciones impuestas, cualquiera que sea su configuración (Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 de Noviembre de 1.996 (AC, 1.996, 2118)).".

No obstante, este régimen de responsabilidad también se podrá extender a los administradores de hecho, a quienes, "evidentemente, se les aplican las mismas normas que a los administradores de derecho y, entre ellas, las relativas a la responsabilidad25".

b) Causa de exoneración de la responsabilidad:

Apunta EMILIO BELTRÁN que "la cesación en el cargo de administrador con anterioridad al plazo de dos meses fijado para cumplir los deberes legales los liberará de responsabilidad. No así una cesación tardía". Sin embargo, los pronunciamientos de nuestros tribunales han señalado que si los administradores se limitan a presentar su dimisión sin convocar simultáneamente la Junta o, en su caso, solicitar la disolución legal, ante el mandato legal de convocar la Junta o solicitar la disolución, incumplirán las obligaciones legalmente impuestas y responderán por las deudas sociales26 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de Septiembre de 1.996 (AC, 1996, 1563). No obstante y, en cualquier caso, "los nuevos administradores tendrían igualmente el deber de convocar Junta y/o promover la disolución judicial, de modo que si lo incumplen serán sancionados también con la responsabilidad por las deudas sociales"27. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de Enero de 1.997 (AC, 1997, 192).

Sin embargo, como hemos apuntado, la cesación tardía no exonerará de responsabilidad al administrador cesado o dimitido, tal y como señalan las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 13 de Septiembre de 1.996 (AC 1996, 1563), de Barcelona de 7 de Enero de 1.997 (AC, 1997, 192) y de Vallalodid de 10 de Febrero de 1.997 (ED 1997/1499).

Por otra parte, el cumplimiento tardío no es sino el cumplimiento fuera de plazo, sea del deber primario de convocatoria, sea del deber subsidiario o de solicitud de disolución judicial. La Ley no sólo ha establecido esos deberes legales, sino que los ha configurado con un plazo rígido para el cumplimiento - dos meses -, variando únicamente el dies a quo para el cómputo28.

Señala EMILIO BELTRÁN que "es cierto que la responsabilidad, como sanción, surge, por imperativo de la ley, pasados dos meses desde el respectivo dies a quo, de modo que el cumplimiento tardío de la obligación no puede poner fin a la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ya existentes". En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de Octubre de 1996 (AC, 1996, 2020), que afirma que "la acción de responsabilidad nace y es ejercitable desde el mismo instante en que se produce la contravención de la obligación legal, y no se extingue por el cumplimiento tardío".

A pesar de esto, el citado autor, matiza esta opinión, y señala que "no es menos cierto que, en adelante, esa responsabilidad debe limitarse a las deudas surgidas con anterioridad a ese momento. Respecto de las deudas que surjan con posterioridad al cumplimiento, debe entenderse que cesa la responsabilidad solidaria, porque, con el cumplimiento del deber legalmente impuesto, aunque sea un cumplimiento tardío, desaparece el presupuesto de la sanción"29. Esta postura, ha sido seguida por la doctrina mayoritaria30. En esta misma línea, señala ÁNGEL ROJO que "la opinión generalizada considera que el cumplimiento tardío no tiene efectos respecto de las deudas anteriores al momento en que tiene lugar. El cumplimiento fuera de plazo sólo produce efectos respecto del futuro - es decir, respecto de las deudas sociales contraídas con posterioridad - , y no respecto del pasado. Una vez cumplido el correspondiente deber legal, los administradores dejan de responder por las nuevas obligaciones, aunque continúen respondiendo de las antiguas. En ningún caso, el cumplimiento tardío elimina la responsabilidad por las deudas contraídas por la sociedad hasta ese preciso momento, sean exigibles o no lo sean, sino que impide que esa responsabilidad se proyecte también sobre las deudas que se contraigan a partir de entonces".

No obstante, y a pesar de que hayan transcurrido los dos meses, si los administradores convocan la Junta General o, si fracasada, instan la disolución de la sociedad, se extinguirá la responsabilidad de los mismos por las deudas anteriores y posteriores al momento del cumplimiento frente a todos aquellos acreedores que no hubieran ejercido, judicial o extrajudicialmente, el derecho correspondiente. Así, el derecho a exigir la responsabilidad de los administradores es, pues, un derecho potestativo y temporal31.

Los administradores podrán evitar su responsabilidad siempre que hayan hecho todo aquello que sea jurídicamente posible para cumplir con las obligaciones impuestas por los arts 262 LSA y 105 LSRL. Al tratarse de una sanción derivada del incumplimiento de un deber específico, se liberarán y exonerarán de responsabilidad aquellos administradores que, como señala EMILIO BELTRÁN, "prueben que no les es imputable dicho incumplimiento"32 e "hicieran todo lo conveniente para evitar el incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 262 para propiciar la disolución y, en particular, quienes se opusieran expresamente al acuerdo del órgano de no convocar Junta para la disolución o de no solicitar la disolución judicial33". Pero, a mayor abundamiento, en último término siempre se exigirá a los administradores la solicitud de disolución judicial de la sociedad incursa en causa de disolución ex art. 262.4 LSA y 105.4 LSRL en caso de que la junta no fuese convocada, no se lograse el acuerdo o fuese contrario a la disolución.

c) La inscripción del cese

También resulta de sumo interés analizar en el presente artículo la responsabilidad del administrador en los supuestos en que éste ha cesado con anterioridad a la existencia de cualquier causa de disolución y no consta el cese inscrito en el Registro Mercantil. Tal y como señaló el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de 3 de Febrero de 1.962, la responsabilidad del administrador no se extingue por el cese del cargo, pues eso permitiría al gerente de una sociedad la comisión impune de toda clase de deslealtades, fraudes y demás actos inmorales con sólo cesar y enajenar las acciones que poseyera antes de ser descubierto en su deshonesto proceder.

Sin embargo, según GARRETA SUCH, deben quedar exculpados quienes han cesado en el ejercicio del cargo, pero sin que tal renuncia o cese figure todavía en el Registro Mercantil, noticia ésta cuya publicación no siempre depende de su voluntad por ser acuerdo alcanzado en junta de accionistas en que se designa a persona concreta para elevar a público los acuerdos e inscribirlos.

Frente a lo expuesto por este autor, la regla general que se ha sentado en la Jurisprudencia, primero en la denominada "jurisprudencia menor" o de audiencias, y recientemente por el Tribunal Supremo, consiste en que la falta de inscripción en el registro mercantil del cese del administrador puede hacer presumir que le alcanzan los actos que se producen en tanto su nombramiento sigue vigente en el registro. No obstante, ello no impide al administrador probar las circunstancias necesarias que le hagan eludir la obligación de responder por las deudas sociales, en cuanto es ajeno al incumplimiento del deber legal o al daño causado y que se le achaca.

La determinación de si procede o no la imputación de la responsabilidad civil por las deudas sociales al administrador que cesó como legal representante de la sociedad con anterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no tiene inscrito su cese o desvinculación con la sociedad en el Registro Mercantil, ha generado una fuerte problemática, en la que se distinguen dos corrientes entre la doctrina y la jurisprudencia menor :

  1. Una opinión es la representada por la A.P. de Barcelona (SAP Barcelona de 12 de diciembre de 1.995). Esta corriente entiende que la inscripción del cese tiene efectos constitutivos de modo que se es administrador a todos los efectos, y por tanto a los de derivar la responsabilidad por los actos acaecidos durante su nombramiento, hasta tanto se produzca la inscripción registral.

  2. Otra opinión es la defendida por la A.P. de Asturias (SAP Asturias de 3 de noviembre de 1999)34. Esta corriente ha venido sosteniendo el planteamiento opuesto a la anterior. Señala que aunque la falta de la inscripción en el Registro del cese del administrador, haga presumir que le alcanzan cuántos actos se producen en tanto su nombramiento sigue vigente en el Registro, ello no impide tampoco demostrar su falta de relación con el incumplimiento y los actos concretos generadores de responsabilidad.

Así las cosas, hemos de señalar que esta segunda tesis es por la que el Tribunal Supremo se ha decantado en sentencias como, verbi gratia, la de 10 de mayo de 1.999, donde recoge esta más moderna doctrina.

VI. El plazo de prescripción

Es objeto de análisis en este punto el plazo de prescripción aplicable a la acción de responsabilidad frente a los administradores por no promoción de la disolución. En este punto de conflicto nos volvemos a topar con que las soluciones que se han esgrimido por la Doctrina y la Jurisprudencia quedan lejos de ser unívocas. Por una parte, si recordamos el plazo de la prescripción de la acción individual con carácter general del art. 135 LSA , vemos que respecto de las misma se han defendido tres posiciones: a) un plazo anual ex art. 1968.2ºCC (por remisión del artículo 943 CCom)35; b) un plazo cuatrienal ex art. 949 CCom36; c) el plazo será el que corresponda a la acción que el acreedor tenga contra la sociedad37.

Esta misma diversidad de planteamientos se mantiene en cuanto al plazo de prescripción de la acción especial del art. 262.5 LSA y art. 105.5 LSRL., si bien es cierto, que doctrinalmente existe una posición claramente mayoritaria que se decanta por la aplicación de un plazo dual de prescripción: el de cuatro años del artículo 949 Ccom y el correspondiente al del derecho de crédito que se tenga contra la sociedad. A continuación, exponemos estas tres tesis, comenzando por la tesis mayoritaria.

  1. TESIS MAYORITARIA: El plazo dual de prescripción: se aplica el plazo cuatrienal del art. 949 Ccom, siempre y cuando no haya prescrito la acción que el acreedor tenga contra la sociedad. La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital se extinguirá cuando juegue un plazo dual de prescripción sobre supuestos distintos : uno se refiere a la prescripción de un derecho de crédito y el otro al plazo durante el cual se puede ejercitar una acción contra un administrador que hubiera cesado en el cargo. Es decir, se aplicará el plazo de prescripción de cuatro años en la medida que no haya prescrito la acción que el acreedor tenga contra la sociedad38, la cual prescribirá en atención a las reglas generales aplicables según su naturaleza jurídica.

    Respecto de la aplicación del plazo de los cuatro años del art. 949 Ccom, EMILIO BELTRÁN apunta que "finalizará la responsabilidad de los administradores, ahora ya respecto de todos los acreedores sociales, por el transcurso del plazo de prescripción cuatrienal fijado en el artículo 949 del Código de Comercio para el ejercicio de acciones contra los administradores de sociedades, a contar desde el momento del cese del administrador39". En el mismo sentido, la Sentencia de Barcelona de 7 de Febrero de 1.997 (AC, 1997, 411), y sigue este autor señalando que "los antiguos administradores responderán sólo de las deudas contraídas antes de su cese. Por el contrario, si la situación que dio origen a su responsabilidad se mantuviera, los nuevos administradores responderán tanto de las deudas anteriores como de las posteriores siempre que, a contar desde su nombramiento, dejen transcurrir el plazo de dos meses sin convocar Junta, o sin instar la disolución judicial40".

    Asimismo, como afirma SÁNCHEZ CALERO, la acción de responsabilidad también prescribe mediante la aplicación del plazo de prescripción que corresponda a la deuda que se reclama al administrador. Y ello, porque, como certeramente escribe EMILIO BELTRÁN "es evidente, de un lado, que la acción contra los administradores prescribirá, respecto de cada crédito concreto, en el mismo momento en que lo haga la acción contra la sociedad, pues un responsable solidario no puede tener peor situación que el obligado principal41".

    Sin embargo, señala EIZAGUIRRE que "por aplicación del artículo 949 del Código de Comercio, la responsabilidad personal de cada administrador dura cuatro años después de su cese como tal, supuesta la observancia de las normas sobre publicidad material del Registro Mercantil.42".

    En la doctrina, también se han pronunciado a favor de esta tesis CERDÁ ALBERO43, VICENT CHULIÁ44, EIZAGUIRRE45, URÍA, MENÉNDEZ, BELTRÁN46, MORA47, ESTEBAN48, ÁVILA49, CALBACHO50, LÓPEZ DE MEDRANO, RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA/HUERTA51 y GARCÍAS-CRUCES52.

    Por otra parte, este planteamiento expuesto también ha sido recogido por la más moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que muchas Audiencias Provinciales han asumido al pie de la letra. El Tribunal Supremo ha señalado que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador es el de cuatro años del artículo 949 Ccom. Así lo declara la STS de 29 de Abril de 1999 (RJ 1999, 8697) que subsume la responsabilidad del artículo 262.5 LSA en la acción individual de responsabilidad, pero considera que "a todos los efectos, la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente" y, ya refiriéndose únicamente al art. 262.5 LSA, la STS de 2 de Julio de 1.999 (AC 1999, 4900).

    La SAP de Burgos, sección 3ª, 26 de junio de 2.001 nos expone esta posición al señalar que "Sin embargo, a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1995, 29 de abril y 7 de julio de 1999, que aplican el plazo prescriptivo del art. 949 del Código de Comercio -así se viene haciendo también por ambas Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial- el tema abandona su naturaleza controvertida, sin distinguir la naturaleza de la responsabilidad del Consejero o Administrador. Debe significarse que aquellas últimas sentencias del Tribunal Supremo estiman al administrador, a todos los efectos, que su responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente, al considerarse legalmente al Administrador o Consejero como órgano social, no como un simple mandatario o representante". En definitiva, el único plazo prescriptivo aplicable, cuando se dirige una acción contra los administradores sociales, es el del art. 949 del Ccom. sin distinción por la naturaleza de la responsabilidad.

    "No es de aplicación a la acción del artículo 262.5 LSA el plazo previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil al no derivar la responsabilidad del daño causado sino el 949 del Código de comercio que fija un plazo de 4 años desde que los administradores cesaron del cargo, plazo que no había transcurrido al tiempo de ejercitarse la acción." (SAP Barcelona, Sección 15ª de 16 de marzo de 2.000)53. En este sentido, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense de 6 de Septiembre de 1996 (AC, 1996, 1912) y de Barcelona de 7 de Febrero de 1.997 (AC, 1997, 411).

  2. Aplicación del plazo de prescripción anual del art. 1968.2º Código Civil: Una segunda posición, afirma, en armonía con el carácter de la responsabilidad por daños, que el plazo de prescripción aplicable es el de un años del art. 1968.2º del Código Civil. El Tribunal Supremo recogió esta postura en la Sentencia de 21 de mayo de 1.992 (RJ 1992, 4274), y algunas audiencias provinciales la han recogido en sus pronunciamientos, verbi gratia: SSAP Asturias de 3 de febrero de 1.998 (AC 1998, 3678); (1ª) de 30 de noviembre de 1.998 (AC 1998, 2289); SAP de León (2ª) de 15 de diciembre de 1994 (AC 1994, 2347); SSAP Madrid (13ª) de 12 de noviembre de 1.996 (RGD 1997, 2990); (14ª) de 16 de febrero de 1998 (AC 1998, 7059); SSAP de Vizcaya (3ª) de 21 de mayo de 1.998 (AC 1998, 1119), de 23 de diciembre de 1998 (AC 1998, 2433).

  3. Aplicación del mismo plazo de prescripción que corresponda a la acción contra la sociedad por la misma deuda:

    Este criterio, si bien ya más minoritario, se basa en que como nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria por las obligaciones de la sociedad, en consecuencia, la prescripción vendrá determinada por la propia naturaleza de la obligación social cuya responsabilidad la ley extiende solidariamente al administrador, ignorando la existencia del art. 949 Ccom. .

    Entre los autores, pocos han defendido este criterio. Así, SUÁREZ LLANOS ha dicho que "la exigencia de responsabilidad por deudas no puede estar sometida a otro plazo de prescripción que no sea el que corresponde al derecho de crédito cuyo ejercicio por vía judicial se está planteando, es decir, el mismo plazo de prescripción aplicable a la acción que el acreedor puede plantear para exigir a su deudor (la sociedad) el cumplimiento de la obligación54".

    Inclusive, algunas audiencias provinciales han aplicado este criterio. Por ejemplo: SSAP Barcelona (16ª) de 3 de mayo de 1995 (AC 1995, 1192), de 18 de abril de 1997 (AC 19997, 852); SAP Lleida (2) de 16 de octubre de 1998 (AC 1998, 7536)55; SAP de Palencia de 9 de octubre de 1.996 (AC 1996, 1912)56.

    Respecto a la fecha de cómputo de este plazo, dies a quo, el Tribunal Supremo ha manifestado en las Sentencias citadas ut supra que el plazo prescriptivo de cuatro años se computa desde el cese en el ejercicio de la administración, y no desde el cese de hecho (STS de 25 de febrero de 2.000, AC 2000/57). Se presume que cesaron en el ejercicio cuando se inscribió el cese en el Registro Mercantil. Por lo tanto, el dies a quo no es la fecha en la que el acreedor tiene conocimiento de la insolvencia de la sociedad, criterio que ha sido defendido por algún sector doctrinal57.

    Por otra parte, se aplica la teoría de la inversión de la carga de la prueba cuando se alega, como causa de exoneración de la obligación o responsabilidad que se le imputa, el transcurso de los cuatro años, que corresponde al administrador caducado que alegue este hecho como causa de oposición. La Sentencia de la AP de Zaragoza de fecha 31 de marzo de 2.001 señala que "en aplicación del art. 1214 C.C. la carga de la prueba de la extinción de la obligación por el transcurso del plazo de prescripción recae sobre los propios Administradores que la oponen, que deberán ser quienes acrediten el día en que el actor pudo ejercitar su acción, ya porque en tal fecha se hubiese producido el cese del Administrador o porque el actor tuviese, en ella conocimiento del hecho lesivo"58 .

    La justificación del régimen de la prescripción aplicado la expone la Sentencia de la AP de Tarragona de 25-5-2000 que dice "Criterio y jurisprudencia ya aplicada por esta Sala en anterior sentencia de fecha veintisiete de enero del dos mil en cuanto a los arts. 127, 133, 135 y 262.5 LSA, y en relación a la Disposición Transitoria 3ª ya referíamos en sentencia de esta Sala de fecha 8-6-1999 que "se entiende por la doctrina y la jurisprudencia que el legislador pretendiendo un mínimo de seguridad en el tráfico jurídico ha creado un régimen especial de responsabilidad a modo de sanción civil por el incumplimiento de una obligación "ex lege" de naturaleza cuasi objetiva. De tal manera que quien ejercita la responsabilidad sustentada en la Disposición Transitoria 3ª, le basta para su éxito, probar el hecho objetivo de la no adaptación estatutaria y/o aumento capital social, su condición de acreedor, y la condición de administradores de aquellos a quienes demande, se trata por tanto de sancionar por incumplimiento de un deber legal" y estableciéndose por tratarse de obligación legal el plazo del art. 949 CCom.. Debiendo, en definitiva, esta en el presente caso a lo establecido en el art. 949 del Código de Comercio que establece la acción contra los administradores terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración."59.

V. Conclusiones

De las problemáticas analizadas en el presente artículo podemos extraer las siguientes conclusiones:

  1. Los arts. 262 LSA y 105 LSRL imponen un doble deber a los administradores de las sociedades de capital cuando la sociedad está incursa en una cusa de disolución, y este doble deber está compuesto por un deber primario o principal y otro deber secundario o subsidiario. En primer lugar, los administradores deben convocar a la Junta General para que adopte el acuerdo de disolución en el plazo de dos meses desde que concurra una causa de disolución (arts. 262.2 LSA y 105.1 LSRL). De forma subsidiaria a lo anterior, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando, tras haber sido convocada la Junta General, el acuerdo obtenido fuese contrario a la disolución o ésta no se celebrase (art. 262.4 LSA y art. 105.4 LSRL).

  2. Un exhaustivo examen de las opiniones doctrinales y de las resoluciones del Tribunal Supremo así como de las audiencias provinciales, nos ha permitido concluir que este régimen de responsabilidad civil de los administradores por no promoción de la disolución es una medida de política legislativa que responde a un interés público en mantener la seguridad del tráfico económico y comercial, de modo que los agentes del mercando incursos en causa de disolución que no la hayan removido, deben desaparecer por seguridad del resto de agentes y de la propia economía. Por ello, este régimen tiene una triple finalidad: 1) eliminar del mercado aquellas sociedades que estén incursas en causa de disolución o obligar a remover esta causa mediante, entre otras, el saneamiento de la sociedad; 2) prevenir la insolvencia de las sociedades y, en su caso, garantizar los derechos de los acreedores mediante la liquidación de la sociedad en el seno del procedimiento concursal ; y 3) proteger a los acreedores sociales.

  3. La naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de los administradores por no promoción de la disolución de la sociedad se configura como una pena civil o responsabilidad ex lege por la inactividad de los administradores al no solicitar el acuerdo de la disolución de ésta en aquellos casos en los que concurra una causa de disolución. Aunque se trate de una cuestión sumamente polémica, el incumplimiento de estos deberes conlleva la responsabilidad objetiva, solidaria y personal de los administradores con la sociedad por todas las obligaciones sociales, esto es, ilimitada. Significa esto que los acreedores sólo tienen que probar la existencia de una causa de disolución en la sociedad, el incumplimiento por los administradores de las medidas exigidas por la Ley y la existencia de un derecho contra la sociedad que no se le ha satisfecho, independientemente del momento en que naciera y fuera exigible esta obligación a la sociedad (arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL). Por ende, no hay que probar la relación de causalidad entre infracción y daño, ni la existencia de culpa alguna.

  4. Pueden ser sujeto pasivo de esta acción de responsabilidad civil tanto el administrador de derecho como el de hecho.

  5. Los administradores podrán evitar su responsabilidad siempre que hayan hecho todo aquello que sea jurídicamente posible para cumplir con las obligaciones impuestas por los arts 262 LSA y 105 LSRL, que, en último término, siempre será la solicitud de disolución judicial de la sociedad incursa en causa de disolución ex art. 262.4 LSA y 105.4 LSRL en caso de que la junta no fuese convocada, no se lograse el acuerdo o éste fuese contrario a la disolución.

  6. El cumplimiento tardío de estas obligaciones limita la responsabilidad de los administradores a la deudas surgidas con anterioridad a ese momento en que se produce el cumplimiento. Asimismo, se extinguirá la responsabilidad de los mismos por las deudas anteriores y posteriores al momento del cumplimiento frente a todos aquellos acreedores que no hubieran ejercido, judicial o extrajudicialmente, el derecho correspondiente porque el derecho a exigir la responsabilidad de los administradores es un derecho potestativo y temporal.

  7. La renuncia al cargo de administrador antes del transcurso del plazo de los dos meses en que se puede cumplir los deberes legales, sólo exonerará de responsabilidad al administrador si simultáneamente al presentar la renuncia convoca la Junta o, en su caso, solicita la disolución judicial. No obstante, los nuevos administradores tienen el deber de convocar Junta y/o promover la disolución judicial si no lo hubieran hecho los anteriores administradores. Sin embargo, la cesación tardía no exonera de responsabilidad al administrador cesado o dimitido.

  8. Mediante un presunción iuris tantum se imputa al administrador inscrito en el Registro Mercantil la responsabilidad civil por las deudas sociales. De este modo, la ausencia de la inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador que cesó como legal representante de la sociedad con anterioridad a la aparición de la causa de disolución no le exime de la responsabilidad, salvo que demuestre su falta de relación con el incumplimiento y los actos concretos generadores de la responsabilidad.

  9. La acción de responsabilidad civil contra los administradores por no promoción de la disolución del art. 262.5 LSA y art. 105.5 LSRL tiene un plazo de prescripción dual. Se aplica el plazo especial de prescripción de cuatro años regulado en el art. 949 Ccom, en la medida que no haya prescrito la acción que el demandante tenga contra la sociedad, la cual prescribirá en atención a las reglas generales aplicables según su naturaleza jurídica. El plazo prescriptivo de cuatro años se computa desde el cese en el ejercicio de la administración, y no desde el cese de hecho (STS de 25 de febrero de 2.000, AC 2000/57), presumiéndose que los administradores cesaron en el ejercicio de su cargo cuando se inscribió el cese en el Registro Mercantil.

  10. Este sistema de responsabilidad civil ha sido duramente criticado por la doctrina por conllevar una sanción draconiana que no tiene comparación alguna en el Derecho comparado y que, a todas luces, es excesiva. Son múltiples las voces de la doctrina más autorizada que se han alzado solicitando la reforma de este sistema de responsabilidad civil, a las que nos sumamos, siendo nuestra opinión, la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un sistema similar a la "action en comblement du passif" del art. 241 de la Ley 66-537, de 24 de junio de 1966, y mantenido por la Ley de 5 de enero de 1988.

Horst Antonio Hölderl Frau
Abogado. Doctorando en Derecho Mercantil en la UVEG.

 

Notas

1 La Ley de Sociedades Anónimas de 1.951 se limitaba a facultar a cualquier accionista para solicitar la convocatoria de la Junta General que debía acordar la disolución (Art. 152.II) y a admitir la impugnación del acuerdo de la Junta contrario a la disolución (art. 152.III), lo que posibilitaba la disolución judicial. Asimismo, véase ÁNGEL ROJO FERNÁNDEZ- RÍO, "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", en Libro Homenaje al Profesor Sánchez Calero, Volumen II, Derecho de Sociedades, Madrid, abril, 2.002, pp.1443 y ss.

2Vid. al respecto ROJO FERNÁNDEZ- RÍO,A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op. cit., p. 1440, y BELTRÁN SÁNCHEZ, E., "La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedad anónimas y limitadas incursas en causa de disolución", en La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Estudios de Derecho Judicial, Madrid, 2.000, p.152.

3Sobre este extremo vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, E., "La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedad anónimas y limitadas incursas en causa de disolución", op.cit., p. 134. Asimismo, el mismo autor en BELTRÁN SÁNCHEZ,E., La disolución de la sociedad anónima, 2ª Ed., Madrid, 1.997, pp.137 y ss., y BELTRÁN SÁNCHEZ, E., "Disolución y liquidación de la sociedad de responsabilidad limitada", en PAZ- ARES (coord), Tratando de la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 1.997, p. 953 y ss. También pueden verse R. URÍA, A.MENÉNDEZ, E, BELTRÁN : "Disolución y liquidación de la sociedad anónima", en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (dirigido por URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA), tomo XI, Civitas, Madrid, 1.992, pp. 56 y ss ; EIZAGUIRRE, J.Mª de, "Disolución y liquidación", en SÁNCHEZ CALERO, F., (dir) , Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, VIII, Madrid, 1.993, pp. 73 y ss .

4ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op.cit., pp. 1.437 a 1.440. Véase también BELTRÁN SÁNCHEZ,E., "La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedad anónimas y limitadas incursas en causa de disolución", op.cit, pp. 134 -135.

5SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, I, 20ª ed., Madrid, McGraw Hill, 1.997, p. 539. En el mismo sentido, véase CERDÁ ALBERO,F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Tirant lo Blanch, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Valencia, 2000, p. 115.

6BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, p. 136.

7ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op. cit. p. 1450.

8La función preconcursal de estas normas está muy extendida entre los autores, junto a los que citamos en el texto del trabajo, véanse :VICENT CHULIÁ,F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil. T.I, vol. 2º., Ed. J. M. Bosch, S.A., Barcelona, p. 904 ; ESTEBAN DE VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", RdS, 1995, nº5, p. 70 ; MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, Madrid, 1997, pp. 31, 183 ; GIMENO BAYÓN, Derecho de Sociedades II, 107, 134, 135 ; CALBACHO LOSADA, F., El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 388, 404, 447, 449, 456, 467,472, 481, 487, 488.

9CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op.cit., pp. 79 y ss.

10BELTRAN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, p. 137.

11ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op. cit., p. 1454.

12ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op. cit., p. 1.448.

13GIMENO BAYÓN, Derecho de Sociedades II, pp. 35, 36, 89.

14MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, op.cit., pp. 238, 315, 321.

15Vid. al respecto GALÁN CORONA,E. y GARCÍA - CRUCES, J.A., La responsabilidad de los administradores en la sociedad de capital, Madrid, 1999, pp. 50, 51, 68, 69.

16CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op. cit., p. 103.

17Al respecto del concepto de orden público resulta interesante la reciente STS (1ª) de 11 de abril de 2003 (ED 2003/6562), que resuelve sobre si el quórum exigido en el art. 134.1 LSA puede considerarse materia de orden público. Señala en el F.J. 2º que el orden público "está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada". Vid. también en igual sentido SSTS (1ª) de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979.

18VICENT CHULIÁ, F., "Responsabilidad de los administradores en sociedades no operativas", en Derecho de los Negocios, nº28, 1.993, pp. 3-4.

19BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., p. 138 . En el mismo sentido, BLANQUER, R., "La disolución, la liquidación y la extinción de las sociedades" en Anales de la Academia Matritense del Notariado, XXX, I, 1991, p. 490 ; ESTEBAN DE VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, II, Madrid, 1996, p. 1706 ; SUÁREZ -LLANOS, L., "La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima" en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, II, Madrid, 1996, p.2487.

20VICENT CHULIA, F., "Responsabilidad de los administradores en sociedades no operativas", op. cit., p. 8.

21Las referencias a la sanción o penalidad civil, responsabilidad ex lege, ope legis o ipso iure, son constantes en las audiencias provinciales: SAP Álava (1ª) de 26 de noviembre de 1.997 (AC 1997, 2473); SSAP Asturias (5ª) de 26 de octubre de 1.998 (AC 1998, 2096), de 14 de enero de 1.999 (AC 1999,8); SAP Baleares (3ª) de 4 de septiembre de 1.997 (AC 1997, 1949); SSAP Barcelona (15ª) de 15 de abril de 1996 (AC 1996, 721), de 7 de febrero de 1997 (AC 1997, 411), de 27 de octubre de 1997 (AC 1997, 2366), de 18 de febrero de 1.998 (AC 1998, 382), de 25 de Febrero de 1998 (AC 1998, 383); (16ª) de 3 de mayo de 1995 (AC 1995, 1192); SAP Ciudad Real (2ª), de 7 de abril de 1994 (AC 1994, 724); SSAP de Madrid (11ª) de 7 de abril de 1998 (AC 1998, 7082), (13ª) de 17 de junio de 1997 (AC 1997, 1414), de 23 de Marzo de 1.998 (AC 1998, 4827); (14ª) de 16 de Febrero de 1.998 (AC 1998, 7059), de 21 de abril de 1998 (AC 1998 7182), (18ª) de 11 de marzo de 1998 (AC 1998, 5146); (19ª) de 11 de junio de 1.998 (AC 1998, 5901), de 29 de enero de 1999 (AC 1999, 479), (20ª) de 22 de abril de 1998 (AC 1998, 4799); (21ª) de 20 de abril de 1998 (AC 1998, 1128); SSAP de Valencia (6ª) de 8 de abril de 1.993 (AC 1993, 500), (7ª) de 30 de junio de 1995 (AC 1995, 1291).

22CERDÁ ALBERO,F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op. cit., p. 116.

23SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, op.cit., p. 539.

24SUÁREZ LLANOS, L., "La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima" op.cit., p. 2488.

25BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., p. 151. En el mismo sentido MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, op.cit., p. 340, nota 524.

26Vid. BLANQUER, R., "La disolución, la liquidación y la extinción de las sociedades", op. cit., pp. 493-494 ; BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op.cit., p. 152 ; MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, op. cit., p. 527.

27BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op.cit., p. 152 .

28ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas", op. cit., p. 1476

29BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op.cit., p.158 Así, BOLÁS, J., " La financiación de la actividad social de las sociedades de capital y la situación de pérdidas desde la perspectiva del Derecho Mercantil actual", en RDP, 1.994, p.328 ; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. y HUERTA, Mª I., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por disolución y no adaptación, Pamplona, 1995, pp. 171-172 ; ESTEBAN DE VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", op. cit., p. 1709.

30Entre otros, ESTEBAN DE VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", RdS, 5, 1995, p.70 ; GALÁN CORONA,E. y GARCÍA - CRUCES, J.A., La responsabilidad de los administradores en la sociedad de capital, p. 74 y 88, nota 124; MACHADO PLAZAS, J., Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, op.cit , pp. 346 y ss; QUIJANO, J., "Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad (comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 24 de julio de 1995)", RdS, 5, 1995, p. 273.

31ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., "Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas" op.cit, p. 1477.

32BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., p.151-152 ; ESTEBAN VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", en Estudios Mnéndez, II, p. 1712 . En este sentido vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Noviembre de 1.996 (AC, 1.996, 2332).

33BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit, p. 152.

34Véanse SSAP de Asturias, Sec. 6ª de 19 de octubre de 1.994, Sec. 5ª de 22 de noviembre de 1.996 y Sec. 4ª de 21 de mayo de 1.997.

35STS de 21 de mayo de 1.992 (RJ 1992, 4274).

36SSTS de 22 de junio de 1995 (RJ 1995, 5179) y 14 de mayo de 1.996 (RJ 1996, 3907).

37SAP Madrid (19ª) de 25 de junio de 1.998 (AC 1998, 5880); SAP Navarra (3ª) de 30 de enero de 1998 (AC 1998, 180).

38CERDÁ ALBERO, Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op. cit., p. 186.

39BELTRÁN, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., pp. 156-157 ; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA , Mª I., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por disolución y no adaptación, pp. 98 y ss ; ESTEBAN DE VELASCO, G. , "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", en Estudios Menéndez, II, p. 1716.

40BELTRÁN SÁNCHEZ, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., p. 157; RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA , Mª I., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por disolución y no adaptación, pp. 126-127.

41BELTRÁN, E., La responsabilidad por las deudas sociales de administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución, op. cit., p. 156.

42 EIZAGUIRRE, J.Mª de, Disolución y liquidación de la Sociedad Anónima, op. cit., p.86

43CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op. cit., pp. 182 y ss.

44VICENT CHULIÁ, F., "Responsabilidad de los administradores en sociedades no operativas", op.cit., p.8.

45EIZAGUIRRE, J.Mª de, Disolución y liquidación de la Sociedad Anónima, p. 86.

46URÍA/MENÉNDEZ/BELTRÁN, Disolución y liquidación de la Sociedad Anónima, p. 69; BELTRÁN SÁNCHEZ,E., La disolución de la Sociedad Anónima ,op. cit., pp. 156-157.

47MORA MATEO, J.E., "Responsabilidad civil del administrador de la sociedad anónima", RGID, Sección Derecho de Sociedades, nº 4341.

48ESTEBAN DE VELASCO, G., "Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución", en RdS, op.cit., p.75.

49AVILA, RGD, 1997, nº 636, p. 10.401.

50CALBACHO LOSADA, F., El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores, op. cit., pp. 493-494.

51RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., y HUERTA , Mª I., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por disolución y no adaptación, pp. 98 y ss

52GALÁN CORONA,E. y GARCÍA - CRUCES, J.A., La responsabilidad de los administradores en la sociedad de capital, p. 90.

53Por consiguiente, debemos de señalar que frente a la existencia de criterios discordantes tanto en la doctrina como en la misma jurisprudencia, tanto de las Audiencias Provinciales como del mismo Tribunal Supremo (SSTS 11 de octubre de 1991 y 21 de mayo de 1992, 22 de junio de 1995), más en especial referencia a esta última debemos de indicar que parece que debemos ya hablar de criterio firme del Tribunal Supremo en base a la remisión que la STS de 2-7-1999 diciendo que "Resulta más precisa y contundente la reciente sentencia de 29 de abril de 1999", ciertamente dicha sentencia aborda de manera detallada las acciones recogidas en la Ley de Sociedades Anónimas (Texto refundido de 22 diciembre 1989)." Vid. SAP Tarragona, Secc. 1ª, de 25-5-2000, Pte: Allavedra Farrando, Enrique (2000/6971 El Derecho), en su Fundamento Jurídico Tercero continúa señalando que "Por su delimitación de conceptos parece necesario hacer constar en la presente abreviadamente algunos de los párrafos que contiene, así nos dice: "Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.
(...):
a) Se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de "no obstante quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o Terceros... Por último, en tomo de la exigencia de responsabilidad, al respecto se cuestiona si el tiempo para su cómputo es, el que marca el Código de Comercio, 949, que dice que la acción para exigir la responsabilidad correspondiente de los administradores o consejeros, prescribe a los 4 años desde que se produjo la conducta, o el acto lesivo, (o siguiendo el dictado del art. 1964 C c, en sede de la responsabilidad contractual de 15 años) o bien el art. 1968-2º del C c, de un año, si el marco es la responsabilidad extracontractual, con lo que se plantea el problema acerca de si la responsabilidad del Consejero o del Administrador, civil o mercantil es contractual o extracontractual, pues, si es contractual, se estará dentro del marco de 4 años, del 949 del C. De C, si es extracontractual, dentro de la responsabilidad aquiliana del 1902 C c, y -se repite- será un año ex art. 1968-2º el problema, pues, se relaciona sobre si el Consejero, o Administrador es un mandatario, o un representante así como sobre sus conductas transgresoras que irroguen un daño, con la polémica incluso doctrinal, cabe sostener que salvo la deficiente referencia a ese leal representante, del 127 de la L.S.A. el espíritu y la propia letra que resplandece en esta Ley es la de considerar al Administrador o al Consejero como tal órgano, y en este caso, el juego dentro de la responsabilidad contractual, indiscutible, por lo que el plazo de ejercicio es el de 4 años, siendo ésta la razón por la que, la jurisprudencia más actualizada sigue esta tesis, porque antes de la reforma, se consideraba al Consejero o Administrador como tal mandatario de la Sociedad, y entonces, los contratos que celebraba con los Terceros, sólo le ligaban a él y al Tercero, con independencia, desde luego, de la responsabilidad subsidiaria inherente del ente, mientras que la contractual era contra el Consejero o el Administrador interviniente; sin embargo, con la nueva normativa al considerarse como tal órgano al Administrador, se estima a todos los efectos, que la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente.

54SUÁREZ-LLANOS, L., "La responsabilidad por deudas de los administradores de sociedad anónima" op.cit., pp. 2507-2508.

55En este caso aplica el plazo decenal del artículo 1.591 Ccivil.

56En este caso aplica el plazo de prescripción de tres años establecido en el art. 88 LCCh para las acciones cambiarias contra el aceptante.

57Vid. por todos CERDÁ ALBERO, F., Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, op. cit., p. 193.

58SAP Zaragoza, Secc. 2ª, de 31-3-2000, núm. 208/2000, Pte: Acin Garos, Francisco (2000/11262 El Derecho).

59Pte: Allavedra Farrando, Enrique (2000/6971 El Derecho).

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