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Implicaciones laborales derivadas de la reducción de privilegios en el sistema concursal europeo. Especial referencia al caso español | |
De: Juan Manuel Fonoll Pueyo
Fecha: Noviembre 2004
Origen: Noticias Jurídicas
La reforma del sistema concursal ha constituido una preocupación constante en los países de nuestro entorno socio-jurídico. La situación en España se calificó de caótica: disgregación normativa, a nivel sustantivo -un exagerado número de privilegios nacidos de diversas normas legales sin el más mínimo atisbo de sistematicidad2—y procesal. Procedimientos, como la suspensión de pagos (para comerciantes) o la quita y espera (para no comerciantes, institución en desuso), se regulan, respectivamente, en una Ley fechada el 26.7.1922 (LSP) y en los artículos 1.130 a 1.155 de vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC 1881) vigentes hasta la reforma concursal; los eminentemente de liquidación (no preventivos), el concurso de acreedores (para no comerciantes), se norma en los artículos 1.156 a 1.317 LEC 1881 y la quiebra de comerciantes-en su modalidad voluntaria o necesaria—el Código de Comercio de 22.08.1885, en el Código anterior de 1829 por las referencias a que a él hace la LEC 1881, y en los artículos 1.318 a 1.396 de esta última.
A tal situación hay que sumar la aparición e influjo de varias normas legales de carácter material que otorgan privilegios o preferencias para el cobro de créditos contra el deudor común. El más palmario ejemplo -por supuesto no el único—es el hoy interdisciplinar artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores (ET), regulador universal de las preferencias de los trabajadores asalariados.
La reforma legal se hizo inevitable, y tras intentos fallidos, los más importantes, los Anteproyectos de 1983 y de 1995, que quedaron en el olvido parlamentario, se publican en el BOE3 el 10.7.2003 la Ley 22/2003 y la Ley Orgánica 8/2003, ambas de 9 de julio, que constituyen las normas básicas de la reforma concursal española4 (en lo sucesivo, LC y LORC).
La situación en ordenamientos de nuestro entorno, sin embargo, no era más positiva. En Alemania5, el nuevo procedimiento concursal disciplinado por la Insolvenzonrdnung (InsO) de 19946 que sustituyó a viejas leyes como la Konkursordnung (KO) de 10.12.1877, la Vergleichordnung (VerglO) de 26.2.1935, y la más reciente Gesamtvollstrecknungsordnung (GesO) de 23.5.1991, si bien esta última era la única que regía de forma efectiva en el territorio de la antigua RFA incluso después de la Reunificación.7 En Italia, existen recientes proyectos legislativos cuya finalidad es disciplinar dos procedimientos concursales, uno propiamente de insolvencia y otro de prevención de crisis empresariales cuya finalidad es prevenir el primero, de carácter liquidativo8, llamados a sustituir incompletas normas como el precipitado Decreto-Ley de Reestructuración Industrial de Grandes Empresas hecho a la medida -debe decirse sin reparos—de la crisis surgida en “Parmalat”. Otros ejemplos que reafirman el movimiento reformista de experimentado en Europa serían la Insolvency Act en Gran Bretaña o la Ley francesa de 1994 sobre Prevención y tratamiento de las dificultades de empresas. Todo ello debe ponerse en relación general con el Reglamento/CE 1.346/2000, del Consejo, de 29.5.2000, sobre Procedimientos de Insolvencia9 y especialmente en lo atinente a los derechos de los trabajadores en supuestos de insolvencia empresarial, con la Directiva 80/987/CEE.
El objeto de este breve trabajo no es otro que analizar algunos puntos de inflexión en torno a estos nuevos procedimientos que se están naciendo o ya lo han hecho y en particular en lo atinente a la nueva situación de los créditos laborales -o más propiamente salariales—en España. Somos conscientes que debido a su corta extensión quedarán muchísimas preguntas ni siquiera planteadas. También de la dificultad que entraña el análisis de una normativa que no ha entrado aun en vigor. Pero nos parece oportuno, realizar un análisis crítico de la LC en su entorno, incluso fuera de nuestras fronteras. En primer lugar, persiguiendo un fin enteramente constructivo; y en segundo término, en honor a la célebre cita de GEORGE ORWELL, oportunamente citada al hilo del tema por el Profesor español MOLINA NAVARRETE: “Si la libertad significa algo, es el derecho de decir a la gente lo que no quiere oír”.
La definición de insolvencia empresarial podemos hallarla en el artículo 2 LC: “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, norma que establece al regular el concurso voluntario que el deudor en su solicitud califique su situación de insolvencia, si es actual o inminente. “Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones” (art. 2.3 LC), pese a que el Código de Comercio español de 22.8.1885 estableció en su artículo 870 el concepto de insolvencia inminente de forma si cabe más contundente, de modo similar a la Ley alemana de insolvencia (art. 35 InsO), vigente desde 1999.
El deudor, en este caso el empresario, tiene la obligación legal de solicitar que se le declare en concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer su situación de insolvencia (art. 5.1 LC), presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido dicho estado cuando haya ocurrido algunos de los hechos que delimitan el presupuesto objetivo para la declaración de concurso. Entre ellos, encontramos la existencia de ejecuciones singulares contra el deudor que afecten de una manera general a su patrimonio (art. 2.4.2º LC) y el incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones, entre éstas, las del pago de salarios y retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a los 3 últimos meses (art. 2.4.4º LC). Es decir, en este último caso no es ni siquiera presupuesto que los trabajadores hayan accionado su crédito ante la jurisdicción competente, sino solamente que existan ese tipo de deudas durante este periodo retroactivo. Dicho de otro modo, su existencia es sinónimo de insolvencia, si bien en caso de concurso necesario (a instancia de acreedor) desaparecerá la posibilidad de no oír al deudor el deudor, arbitrándose en caso de oposición un “preproceso” declarativo antes de que el Juez pueda declararle en concurso.
La práctica judicial española nos pone de manifiesto que, durante siglo y medio, el pretérito derecho concursal (suspensiones de pagos y quiebras en nuestro país) no ha sido interpretado adecuadamente si tenemos en cuenta la cambiante realidad empresarial. El resultado, como en Alemania según opina el Profesor SCHMIDT10, es que la masa activa del concurso apenas cubría los gastos del propio procedimiento universal (retribuciones de los administradores y demás gastos de la masa). ¿Qué esperanza abrigaba a los acreedores cuando sabían que no podrían cobrar sus créditos por haberse agotado el activo tan sólo con la preparación del proceso?
Es palmario que los créditos dotados de garantía real, los créditos a favor de hacienda y de los trabajadores tienen un enorme protagonismo en las crisis empresariales. Ello revertía en contra de los acreedores ordinarios. Y presumiblemente así será. En España, al hilo del crédito salarial, dotado “ex lege” de privilegio -o preferencia, siguiendo el modelo terminológico italiano (“prelazione”)—, en España hasta la vigencia de la LC puede desentenderse e ignorar el procedimiento de concurso. Así lo disponen de forma rotunda el art. 32 ET (regulador de las garantías del salario), en sus puntos 4 y 5, y de forma más genérica y estrictamente procedimental, el art. 246.3 de la Ley procesal laboral (LPL). Los acreedores salariales tienen la facultad de accionar de forma independiente mediante ejecuciones jurisdiccionales ante el orden social, algo que no será posible a partir del 1.9.2004, cuando su sometimiento a la jurisdicción exclusiva y excluyente del Juez del concurso (art. 8 LC) les obligará a hacer valer sus derechos preferentes dentro del procedimiento universal conforme su normativa (arts. 84, 90 y 91 LC) como, en el caso del que puede presumirse que será frecuente, para, por esta vía única, cobrar las prestaciones del Organismo estatal de garantía (el Fondo de Garantía Salarial -FGS—) adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales aunque con autonomía propia para el cumplimiento de sus fines (arts. 33 ET y Decreto de 6.3.1985). La LC deroga el contenido de los mencionados arts. 32 ET y 246 LPL dándoles un sentido enteramente inverso.
En definitiva, de cualquier modo el crédito por salarios impagados seguirán afectando a la masa concursal. Si antes su entrada en el concurso era voluntaria, la realidad es que siempre se optaba por la ejecución separada y, de uno u otro modo se producía una devaluación de la masa activa para atender a los distintos acreedores: bien sustrayendo bienes de contenido patrimonial mediante el embargo en la ejecución singular, o bien intraconcursalmente haciendo valer el privilegio.
El nuevo procedimiento concursal español se basa en los siguientes principios de configuración legal:
Unidad legal: Se acaba de una vez con la caótica dispersión normativa y se regula en un sólo texto legal tanto los aspectos materiales como procesales del procedimiento, algo que sólo tiene la LSP 1922.
Unidad de disciplina: Se termina con la clásica distinción basada en la condición o no de comerciante del concursado. La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1 LC)
Unidad de sistema: También denominada unidad de procedimiento, pero en el sentido de destacar la pretendida flexibilidad de éste. Procedimiento único para llegar a situaciones consensuales o liquidativas. Tiene una fase común y rebasada ésta es posible el convenio o la liquidación, y se simplifica la tramitación para concursos de menor entidad.
Otras aspectos no menos dignos de mención son:
Organo especializado como es el Juzgado de lo mercantil. Juez y Secretario Judicial. Respecto éste último se amplían sus competencias. La LORC, la cual ha entrado en vigor casi en su totalidad modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): Juzgados de lo mercantil (art. 26.1 LOPJ); las competencias de las Audiencias Provinciales en materia de apelación y segunda instancia (arts. 75.2º, 80.1 LOPJ). También dota de competencia funcional a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que conocerán de los recursos de suplicación que procedan contra decisiones del Juez de lo mercantil y que afecten al Derecho Laboral.
“Par conditio creditorum”, o igualdad de trato para créditos de igual rango o grado.
Fortalecimiento de la “vis atractiva concursal”: todos los créditos quedarán sometidos al concurso.
En virtud del artículo 49 LC, “Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes”. Pero la presumible realidad sea que en la práctica forense, muy a pesar de las adecuaciones normativas de 29 de las 35 disposiciones finales, seguirán existiendo créditos con facultad de separación si se cumplen algunos requisitos. Por ejemplo, créditos más protegidos que los laborales, al menos si consideramos a estos últimos en su conjunto dentro del concurso.
Existe una auténtica “poda de privilegios” no admitiéndose dentro del concurso ninguno que no esté expresamente regulado en la LC. También los créditos se clasifican en “créditos contra la masa” y “créditos concursales”. Los primeros se pagan antes que los segundos. Y los últimos, clasificados en créditos con privilegio especial contra unos bienes concretos, privilegiados generales que afectan a la totalidad del patrimonio una vez sustraídos de la masa activa los bienes y derechos afectos a privilegios especiales (como los hipotecarios), los créditos ordinarios y finalmente los subordinados. Se pagan por este orden y, a excepción de los dotados con privilegio especial, a prorrata dentro de cada grupo. Podrá suceder, entonces, que tengan que pagarse de forma proporcional los privilegiados generales si no hubiera dinero suficiente, en cuyo caso no cobrarían los ordinarios y mucho menos los subordinados. E incluso que el activo se acabara con la satisfacción de los créditos contra la masa, en cuyo caso no podría satisfacerse ningún crédito concursal salvo los que tengan privilegio especial que se pagarán hasta el límite que se obtenga con la venta del bien afectado.
Los créditos laborales, pese a que siempre están protegidos en parte por el Estado (a través del FGS), una vez se sometan al Juez único, tendrán una preferencia ambigua en función de si nacen antes o después de la declaración del concurso, a favor de los primeros, consistente en:
En primer lugar, serán créditos contra la masa los salarios que se vayan generando por la continuación de la actividad empresarial, los que determine el Juez del concurso vía artículo 64 LC (indemnizaciones postconcursales de carácter colectivo) así como los anteriores pero sólo hasta el limite de los 30 últimos días de salario calculados sobre una base que no supere el doble del salario mínimo interprofesional11 (art. 84.2.1º LC).
Luego podrán haber créditos laborales con privilegio especial que recaen sobre determinados bienes mientras sean propiedad o estén en poder del empresario deudor (art. 90.3º LC).
A un tercer nivel los créditos laborales con privilegio general, ocupando el primer orden de entre ellos (art. 91.1º LC).
También pueden haber créditos de igual naturaleza que no tengan ninguna de las anteriores consideraciones, ocupando el último grado de privilegio general si son los trabajadores quienes han promovido la declaración de concurso hasta el 25% de su importe no privilegiado(arts. 3 y 91.6º LC).
Finalmente, pueden haber por exclusión créditos de carácter laboral considerados ordinarios. Difícimente puede hablarse de créditos salariales subordinados.
De la anterior clasificación se desprende que los del número 1º son créditos contra la masa y los del 2º al 5º inclusive créditos concursales.
Las presiones político-sindicales surgidas en el debate parlamentario amortiguaron un tratamiento del crédito salarial mucho más severo en los textos proyectados. Ello, no obstante, los acreedores laborales, tienen un trato más beneficioso que en otros ordenamientos, como el alemán vigente, donde se han suprimido, entre otros, los privilegios legales de los trabajadores de la derogada KO a favor de un reparto proporcional y de los antiguos acreedores concursales ordinarios (Einfache Insolvenzgläubiger), de forma que en Alemania puede hablarse juntamente con estos últimos únicamente de acreedores subordinados. 12
El legislador español ha pretendido diseñar un sistema unitario, ágil y flexible. Parte de una fase común (declaración, nombramiento de administradores, inventario -masa activa—y lista de acreedores -masa pasiva—…)y superada esta se abre el trámite de convenio aunque no haya ninguna propuesta (art. 111.1 LC), en un loable intento de potenciar el convenio deudor-acreedores como la “solución normal del concurso” como dice la Exposición de Motivos. Ante esto cabe significar:
Los procedimientos que, vigente la LC, continúen tramitándose conforme la vieja normativa, les será de inmediata aplicación tanto los requisitos formales como el contenido de las propuestas de convenio de la LC (Disposición Transitoria 1ª,4 en relación con los arts. 99 y 100 LC).
Esto conlleva sea cual sea la legislación aplicable en un procedimiento universal, la prohibición de daciones para pago así como los convenios liquidativos (art. 100.3 LC). Aquí se aparta la Ley del sistema de ejecución forzosa singular civil, instaurado a partir de 2001, que específicamente contempla los “convenios de realización” (art. 640 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC—). También serán legítimamente inviables propuestas condicionales salvo en suspuestos de concursos conjuntos o acumulados (art. 101 LC), aunque sí se admitirán propuestas que contengan contenidos alternativos (art. 102 LC).
Difícilmente al convenio será la solución que ponga término al nuevo proceso. En la práctica, la aprobación tropezará con serios -y en ocasiones insalvables—inconvenientes. En primer lugar, las prohibiciones subjetivas del artículo 105 LC, algunas de ellas de fácil producción, como el haber estado sometido el deudor a otro concurso o haber cometido determinados actos de disposición sobre bienes de la masa empresarial. Otro inconveniente, la eficacia novatoria del convenio (art. 136 LC), puesto que créditos privilegiados quedarán enteramente vinculados si hubieran votados a favor sin que sea dable ulteriormente hacer valer dicho privilegio. También el presupuesto de que si el cumplimiento del convenio sea objetivamente inviable, sólo estarán legitimados, de entre los acreedores, quienes ostenten al menos un 5% del pasivo ordinario (art. 128.2 LC). Nadie con un mínimo de experiencia en este terreno puede dudar que estará en manos de los acreedores abrir la fase de liquidación, no presentando propuestas de convenio, no acudiendo a la junta de acreedores para obstaculizar las mayorías necesarias para su constitución y/o aprobación, o bien simplemente votando en contra. Incluso el artículo 131 LC permite al Juez de oficio rechazar el convenio aceptado aunque no haya mediado oposición.
En verdad, una cosa es la Exposición de Motivos y otra, más real, es que el fin del mismo sea la satisfacción de los acreedores, de forma similar como ocurre en Alemania (art. 1 InsO). En verdad, seguimos el modelo alemán -a pesar de institutos como la (Eigenverwaltung (arts. 270 y siguientes InsO) y los Insolvenzplan (arts. 217 y siguientes InsO). Nos apartamos de modelos como el francés o italiano.
La finalidad mediata del futuro concurso español, será, en definitiva, la liquidación patrimonial del deudor.
Juan Manuel Fonoll Pueyo.
Doctorando en Derecho Procesal.
Universidad de Barcelona.
1 Estas líneas se escriben el 2.2004, 7 meses antes de la entrada en vigor de la LC española en su integridad. Puede verse el artículo también en http://webs.uvigo.es/dtyss/Fonollprivilconcusal.htm
2 Por ejemplo, en el sistema hoy vigente en España, 46 privilegios que se fundamentan en varias normas con rango de ley.
5 Vid., passim, SCHMIDT, Karsten: “Fundamentos del nuevo derecho concursal alemán. La Ley alemana de Insolvencia de 1994” (traducción de Pulgar Ezquerra), en AA.VV. “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001”, Dilex, Madrid, 2002, pp. 15 a 39.
6 InsO de 5.10.1994, Bundesgesetzblatt, p. 2866. Vid. referencias oficiales de SCHMIDT, op. cit. pp. 17, 18 y 37.
7 Más ampliamente, SCHMIDT, op. cit. pp. 18 y 19.
8 MOLINA NAVARRETE, Cristobal: “Puntos críticos de la reforma concursal”, Estudios Financieros, nº 248, Madrid, 2003, cit. p. 109
9 D.O.C.E. nº L 160, 30.6.2000.
10 SCHMIDT, op. cit. pp.20, 21.
11 El salario mínimo se ha fijado en España en 460,50 euros/mes para 2004.
12 SCHMIDT, op, cit. pp. 27, 28.
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