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Insolvencias punibles y Ley Concursal. La supuesta despenalización del delito del artículo 259 C.P. y el artículo 40 de la Ley Concursal | |
De: María del Carmen de Vivero de Porras
Fecha: Marzo 2005
Origen: Noticias Jurídicas
La Ley Orgánica 15/2003 modificó, entre otros, los art. 259, 260 y 261 del Código Penal que entraron en vigor al mismo tiempo que la Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal y la Ley Orgánica 8/2003 de la misma fecha para la reforma concursali. En concreto el art. 259 es modificado en el apartado octogésimo noveno de dicha norma y que queda con el siguiente tenor: “Será castigado con pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a tramite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o a varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.” Dicha norma por tanto entró en vigor el uno de septiembre de dos mil cuatro aunque lo único que hace es adaptar la nueva terminología concursal a la ley 22/2003 que ha eliminado la referencia a quiebras, concursos, suspensión de pagos y quita y/o espera y adopta la referencia a “declaración de concurso”como única categoría bajo los principios de unidad, legal, de disciplina y de sistema.
De esta forma el análisis penal que de estos supuestos debe realizarse ha de partir de la nueva normativa concursal en cuanto pueda afectar a los tipos penales en vigor. Y ello conlleva un análisis de los tipos penales de insolvencias punibles y específicamente del art. 259 del CP cuyo estudio pretendemos en este breve trabajo a partir de las siguientes líneas:
Un análisis del tipo penal dentro del conjunto de las insolvencias punibles.
La incidencia de la calificación civil en el proceso penal y viceversa.
La incidencia del proceso penal en el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias. Art. 13 LECrim. y art. 189.2 de la Ley Concursal.
La intervención del Ministerio Fiscal.
El estudio del art. 259 del Código Penal ha de hacerse, como ya hemos señalado, en directa relación, con lo previsto en el art. 40 de la Ley Concursal para los procedimientos concursales y las insolvencias punibles que pudieran tramitarse a partir de 1 de septiembre de dos mil cuatro; y todo ello motivado especialmente porque el art. 40 reseñado introduce una serie de supuestos referidos a las facultades patrimoniales del deudor respecto de la administración y disposición sobre su patrimonio, una vez declarado el concurso, que es sustancialmente diferente a la normativa derogada y que previene no la nulidad de los actos realizados por el deudor, incluso cuando ello suponga un “acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto” , -incluso cuando no esta autorizado ni judicialmente ni por los órganos concursales- sino la anulabilidad de dichos actos que no obstante pueden ser confirmados o convalidados y que se sujetan a un plazo de prescripción en cuanto a la posible acción de anulabilidad. Ello nos lleva a plantearnos si lo que realmente se produce es una despenalización de la conducta prevista en el art. 259 del CP
Junto a lo anterior hemos de tener en cuenta que también el art. 163.2 de la Ley Concursal establece un mandato para la jurisdicción penal que hemos de integrar en el sistema. Este mismo argumento nos sirve para el mandato contenido en el art. 189.2 de la Ley concursal que los jueces penales deberán tener en cuenta en los procedimientos de investigación de estos delitos.
Por ultimo en todo ello hemos de realizar una breve referencia a la activa intervención del Ministerio Fiscal que no solo vendrá obligado a la actuación ordinaria en el proceso criminal sino, a partir de este, también con incidencia en el proceso mercantil.
Pretendemos en definitiva un acercamiento a los anteriores problemas partiendo de un primer estudio del tipo penal de insolvencia punible previsto y penado en el art. 259 del Código Penal.
El Código Penal de 1995 comporta una profunda transformación en la regulación de la insolvencia punible, que ya no se incluye dentro de las defraudaciones sino en un título independiente dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, en el que quedan las insolvencias como la nota común de los alzamientos, quiebras y concursos, de tal forma que las insolvencias son el género, mientras que alzamientos, quiebras, suspensiones de pagos y concursos son especies del mismo género. La intervención punitiva se delimita ahora con mayor precisión, y por tanto quedando relegado al ámbito del derecho privado los supuestos en que la pena es innecesaria, reformulando algunos tipos preexistentes, creando nuevos y suprimiendo otros. Este giro político-criminal se traduce en una mayor autonomía del derecho penal, al fijarse sus propios presupuestos materiales y de orden procesal, es decir, la norma penal en blanco se abandona, desvinculándose del proceso civil y desaparece por tanto toda distinción entre sujetos que sean comerciantes o no lo sean.
El bien jurídico en este delito de insolvencia, se halla constituido por los derechos de los acreedores a la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor, y el contenido del injusto radica, en el peligro o en el daño que tales derechos puedan sufrir a consecuencia de la causación de insolvencia por parte del deudor.
La insolvencia se clasifica en dos tipos: contable y aparente, en la primera estaríamos ante insuficiencia y en la segunda en la ocultación de bienes, aunque la insolvencia contable no se considera como una verdadera insolvencia.
Otra categoría de insolvencia se vincula con el alzamiento de bienes, que entraña un contradictio in terminis, pues si el deudor puede hacer frente a sus obligaciones con el patrimonio realizable, no hay insolvencia y si no puede, si la hay.
Por último distinguir entre insolvencia provisional y definitiva, con alusión a las figuras contempladas en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, para poner en evidencia que la insolvencia provisional no es insolvencia a efectos penales.
Las insolvencias pasan a un capítulo propio, diferenciándolo del de las defraudaciones, como ya se ha señalado, para destacar así la autonomía y concreta problemática de la insolvencia punible, frente a las clásicas defraudaciones de estafa y apropiación indebida, consecuencia de los matices diferenciales que presenta el dolo en unas y otras infracciones, aquellas vinculadas a una situación de crisis económica o insolvencia, donde hay otros valores a proteger, como lo es la regular satisfacción de los derechos de crédito y la regularidad del proceso de ejecución universal bajo el principio de la par conditio creditorum. Su inclusión en el titulo dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, hace pensar en una postura mas supraindividual y macrosocial de estos delitos de insolvencia, cuando afectan a grandes empresas, con posible repercusión en la economía de un país, dado el efecto en cadena sobre acreedores, trabajadores, etc..
Los nuevos delitos de insolvencia punible se tramitarán, como procedimiento abreviado, en las Audiencias Provinciales, previa instrucción con acceso a casación y que no cabe sancionar las conductas culpables, solo cuando sean dolosas, luego no serán perseguibles las conductas imprudentes. Ya se ha mencionado que desaparece la tipología de las normas en blanco sin remisión a ninguna otra legislación, aunque no se excluye la posibilidad de acudir a otras leyes (derecho mercantil) para conocer posibles conductas merecedoras de reproche social y posible sanción penal. Se insiste pues en la desvinculación entre el proceso penal y civil hasta el punto de que pueda darse la calificación civil fraudulenta y la calificación penal atípica. Como ya se ha señalado desaparece la modalidad imprudente o culposa en la comisión de los delitos concursales, pues el art. 260.1 alude al “que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos.. cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente...” y el art. 261 hace referencia al deudor que “en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos ....” sin olvidarnos de los dispuesto en el art. 12 del CP vigente, a cuyo tenor recoge “las acciones u omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente los disponga la Ley” Lo anteriormente señalado supone una ruptura radical con el anterior sistema, en el cual se contemplaba una tipificación genérica de la imprudencia punible, y que la actual normativa cambia de criterio, viendo así cerrado el acceso a la persecución penal la insolvencia causada a título de mera imprudencia.
Por ultimo decir que los delitos encuadrados en el capitulo VII del Titulo XIII, dedicado a las insolvencias punibles, son delitos públicos y consecuentemente, su persecución resulta inexcusablemente, con independencia de la particular voluntad de retribución del sujeto pasivo. Se permite por tanto que el Ministerio Fiscal pueda y deba ejercitar la acción penal e instar la incoación del correspondiente proceso penal, en el cual podrán comparecer los acreedores en calidad de acusadores particulares, espontáneamente o previo el oportuno ofrecimiento de acciones, e incluso cualquier ciudadano en ejerció de la acción popular.
Mención especial merecen los artículos 257 y 258 del CP por su imprecisión en los términos empleados cuando recogen la admisión a trámite de la solicitud de concurso y quiebra, dado que procesalmente no tiene lugar, antes bien, se declara al deudor en concurso o quiebra inaudita parte. Estos artículos presentan interés dada su relevancia en la antesala de la quiebra, concurso o suspensión de pagos, aunque estos tipos penales no se encuentren vinculados directamente a los procesos concursales salvo la mención del art. 257.3.
Respecto de la modalidad de alzamiento se tipifican dos nuevas conductas: el alzamiento procesal o procedimental del art. 257.1.2º y el alzamiento para eludir la responsabilidad civil derivada del delito regulada en el art. 258 del CP. Merece señalar también el cambio de ubicación del alzamiento laboral, pues el mismo no se incluye dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores (311 y ss CP), sino dentro de las insolvencias punibles, subrayándose el elemento objetivo del tipo que adquiere preponderancia frente a la condición del afectado por el delito y no se hace distinción entre la condición o no de comerciante a diferencia de lo que ocurriría en el CP de 1973 en el que la condición de comerciante tenía incidencia sobre la penalidad de la conducta.
La actual regulación y equiparación conlleva una sanción más severa del alzamiento de bienes, tanto para el comerciante como para el no comerciante. Se trata pues de un delito de lesión y no de peligro y exige dolo directo, por lo que queda fuera el dolo eventual.
Por último hacer referencia a los tipos penales ex art. 257 que pueden perseguirse desvinculados de los procedimientos concursales, cuando fueren descubiertos después de iniciarse un proceso concursal, se cuestiona si el interventor de la suspensión de pagos o el comisario, depositario sindico de la quiebra, vienen obligados a denunciar la posible existencia de alzamiento de bienes por el deudor, al conocer hechos causantes de este presunto delito, en el ejercicio de sus funciones respectivas. Pues bien la respuesta ha de ser afirmativa, pero ante que juzgado. Lo mas prudente sería ponerlo en conocimiento del juez que dirige la suspensión de pagos o la quiebra, en solicitud que acuerde su traslado al Ministerio Fiscal o de que deduzca testimonio para el juzgado de instrucción, por si procede causa penal contra el responsable.
El art. 259 del CP castiga el supuesto de favorecimiento de acreedores o anticipación de pagos, como se ha venido denominando en la doctrina y jurisprudencia, y nos ofrece más incertidumbre. De una primera lectura se desprende y recuerda la prohibición del art. 6 de la ley especial, aunque se comprueba que poco o nada se le parece, pues este articulo establece “el suspenso que eluda el concurso o acuerdo de los interventores en sus operaciones, o verifique cualquier pago sin la autorización expresa del juez, antes de que los interventores tomen posesión de su cargo, incurrirá en la responsabilidad definida para el delito de estafa y los actos y contratos que realice serán nulos e ineficaces”. Los actos del suspenso, celebrados sin el concurso o acuerdo de los interventores, faculta a éstos y en su caso, a los acreedores, para que ejerciten las correspondientes acciones legales en orden a la ineficacia de tales actos si les resultaren perjudiciales (STS 22.04.87 y 22.09.89).
La Circular 1/1995 de 6 de abril de la Fiscalía General del Estado, señala que “el reenvío que hace el artículo 6 penúltimo párrafo, de la Ley de suspensión de pagos, al precepto que definía la estafa en el Código Penal de 1870, ha dado lugar a que se identifiquen, incluso la doctrina jurisprudencial, las conductas comprendidas en aquellas normas con el delito de estafa genérico. Sin embargo existen objeciones serias a ese encuadre. Unas derivan de la literalidad de la remisión contenida en la norma, pues el artículo 6 no dice que los actos de incumplimiento que enumera sean constitutivos de estafa, sino que el suspenso incurrirá en la responsabilidad definida en el artículo correspondiente a la estafa. De igual modo, atendiendo al elemento descriptivo no convienen a esas conductas las diversas tipicidades de estafa, sino que crea una nueva figura delictiva a sancionar como la estafa, por lo que sin el artículo 6 los hechos que engloba serían atípicos. En su estructura se parte siempre de bienes propios que se han sustraído al cumplimiento de las obligaciones frente a todos los acreedores, pues el único titular de esos bienes, aunque con límites legales para la administración y disposición, sigue siendo el suspenso. Se trata de sancionar actividades prohibidas al suspenso, pero sobre su propio patrimonio, lo que no se conforma con la estafa cuya finalidad es incorporar al patrimonio propio bienes ajenos mediante engaño. Si esto es así puede examinarse la posibilidad de exigir responsabilidad criminal por título distinto a la estafa. Determinadas resoluciones judiciales de órganos inferiores se han inclinado por el alzamiento de bienes a la hora de tipificar la conducta del suspenso consistente en disponer durante la suspensión de pagos de bienes contraviniendo lo establecido en el artículo 6. A ellos es ajena la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sentencia de 7 de junio de 1993 incluyó en el artículo 519 del Código Penal un hecho que no se separa de los incumplimientos que el artículo 6 remite su sanción a la estafa.”
El delito de estafa se sanciona en los artículos 248 a 251 del nuevo CP. En la suspensión de pagos (art.6 citado) y en la quiebra (art.878, 890.13 y 893.3, 7 y 8 del Código de Comercio), cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones por el suspenso o quebrado es nulo, si no esta autorizado por el juzgado o por los órganos auxiliares del concurso, y puede incurrir (el suspenso) responsabilidad penal, sancionable como el delito de estafa. La sanción penal es compatible con la nulidad de los actos. El delito tipificado en el art. 259 del C.Penal, exige el requisito de que el producto obtenido se haya destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto. La excepción sobre casos permitidos por la ley es desorientativo. La doctrina a este respecto considera que forma parte de la descripción del tipo y quiere decir que es un elemento que debe ser probado, lo que el tipo penal castiga. Ahora bien, al estar integrado en el tipo quiere decir que sería atípica la acción descrita cuando sea permitido por la ley. El legislador quizá haya querido referirse a supuestos de bienes inembargables, personalísimos, parafernales de la esposa del quebrado, bienes en tránsito o depósito, etc. Se tipifica el alzamiento singular en los procedimientos de ejecución colectiva, como tutela de la pars conditio creditorum, y estudia la responsabilidad civil de estos delitos de alzamientos, con mención expresa a los sancionados en los arts 257 y 258, para poner de manifiesto que la obligación cuyo pago se elude es preexistente y mantiene su eficacia tras la ejecución del delito, por lo que reconocer su existencia y condenar en vía penal a una indemnización, cuyo importe fuera el valor de la prestación de la obligación impagada, nada agregaría al statu quo.
Lo único que puede hacer desaparecer las consecuencias del delito es reponer la situación patrimonial del deudor al momento previo al alzamiento de bienes, a través de la nulidad de los negocios jurídicos realizados como mecanismos fraudulentos, para que los bienes afectos a la responsabilidad patrimonial sean los existentes en aquel momento. Pero el alzamiento se debata en sede penal tienen naturaleza civil, por lo que rigen los principios del ordenamiento jurídico privado, para la nulidad del acto o negocio jurídico que fue el mecanismo del alzamiento de bienes, siendo los mismos:
Principios dispositivos y de rogación.
Respecto a los derechos de los terceros de buena fe, teniendo el derecho a ser oídos.
Solo cabe nulidad cuando todas las partes intervinientes estén confabuladas. Por tanto este delito de alzamiento singular puede dar lugar a la existencia de cómplices, que el nuevo código penal en su art. 28 considera también autores, por su cooperación necesaria para la ejecución de un acto sin el cual el delito no se hubiera efectuado, siendo evidente que el acreedor que celebra concierto particular con el deudor en los supuestos previstos en el art. 259, tiene la condición de autor, por cuanto sin él no es posible la comisión del delito y será también reo del delito previsto en ese artículo y recibirá la misma pena que el deudor. Por dicho motivo el nuevo CP no dedica, una regulación especial a los cónyuges, (como si hacía el antiguo CP), en la medida en que su conducta se encuentra perfectamente inmersa en la prevista para el suspenso, concursado o quebrado.
Siguiendo en análisis del tipo la expresión “una vez admitida a tramite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos”, puede llevarnos a confusión, pues la estructura del tipo parece querer exigir que los actos de disposición que castiga deben ser cometidos teniendo el deudor conocimiento de la pendencia de un procedimiento pro quiebra, concurso o suspensión de pagos y por lo tanto cuando le sea notificada la declaración de quiebra o concurso en el caso de que estos sean necesarios. En el caso de que la quiebra o concurso sean voluntarios, se considerará la fecha en que se le notifique la admisión a trámite de la solicitud. En la suspensión de pagos, desde que se le notifique la providencia teniendo por solicitada la suspensión de pagos.(art. 4 de la Ley de 1922).
La polémica que había suscitado la punibilidad de actitudes del favorecimiento de los deudores a determinados acreedores, en detrimento de otros, fue resuelta por el Codigo Penal de 1995, al introducir en su articulado la descripción de esa conducta en el texto de su artículo 259, siguiendo criterios legislativo existentes en otros países europeos, pues, como dice RODRÍGUEZ DEVESA, en algunos países extranjeros, como Alemania y Suiza, aparecen como delitos especiales y distintos de la bancarrota el favorecimiento de acreedores y el de deudores.ii
La publicación de la Ley Concursal, 22/2003, de 9 de julio, unificadora de las disposiciones dispersas y variadas que regulaban los diversos procedimientos de ejecución universal, distinguiendo la naturaleza jurídica y la condición empresarial o comercial del deudor, ha precisado la adaptación a sus nuevos planteamientos de todas aquellas disposiciones legales que, directa o tangencialmente, se encuentran en íntima relación con las consecuencias que produce en la esfera personal y patrimonial del concursado, su constitución en tal estado. Entre las materias que resultan afectadas por la nueva normativa, se encuentra las conductas desplegadas por el concursado o por las personas relacionadas con el concurso, que derivan de esa nueva situación, que el Código Penal considera delictivas, que ha precisado la reforma de los preceptos que las tipifican, aunque se haya limitado a una adaptación de la nomenclatura a la nueva denominación de la ejecución universal, como ocurre con el contenido del articulo 259.
La única modificación que introduce la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modificadora del Código Penal de 1995, es la sustitución de la alusión a las diversas formas de constitución en procedimiento concursal -quiebra, concurso o suspensión de pagos- que contenía el texto reformado, por el de concurso, en aplicación del sistema establecido por la nueva Ley Concursal, que unifica todos aquellos antiguos procedimientos universales en uno solo que denomina concurso, con independencia de la naturaleza de la persona del deudor -natural o jurídica- y del carácter de su actuación -comerciante o no comerciante-.
Con esa necesaria adaptación el artículo 259 del Código Penal de 1995, queda con la siguiente redacción:
“Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a tramite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente, ni por los órganos concursales y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto”.
Este mínimo cambio permite que toda la doctrina interpretativa del precepto y la jurisprudencia relativa al mismo, resulten aplicables tras la publicación y entrada en vigor de la Ley Orgánica modificadora del Código Penal, ya se refirieran a la quiebra, que era la figura objeto de mayor tratamiento y difusión, al concurso de acreedores o a la suspensión de pagos, pues todas esas formas de ejecución universal han sido agrupadas bajo la nueva denominación de “concurso”.
Este artículo inicia una serie de tres dedicados a tipificar conductas consideradas merecedoras de reproche penal, desarrolladas en torno a procedimientos concursales.iii
Se trata de una figura delictiva relativamente nueva en nuestro ordenamiento, introducida por el Código de 1995, pero no hasta el punto de estimar que la conducta que se describe fuera en realidad, atípica. El artículo 520 del Código Penal de 1973 nos remitía al articulo 890 del Código de Comercio, y, este, a su vez, incluía como motivo de declaración de la quiebra fraudulenta en que el quebrado hubiese “anticipado pagos en perjuicio de acreedores” y con mayor concreción, el articulo 521 del mismo Código Penal, para la configuración de la quiebra culpable, al artículo 893 del Código de Comercio, el cual a su vez declaraba causa de esa calificación, la alteración de fecha del crédito, el auxilio al quebrado para que oculte parte de sus bienes después de haber cesado en los pagos y la realización por acreedores legítimos de pactos particulares con el quebrado en perjuicio y fraude de la masa. Decir que por esta vía indirecta ofrecida por la ley penal en blanco, no se trataba de una conducta ajena al derecho penal.iv
Esa discutida atipicidad había sido abordada por el Tribunal Supremo al conocer de asuntos en los que citaba el hecho de que determinados bancos se les asegurase sus créditos con mercancías adquiridas de otra masa de acreedores, que constará en el juicio universal, de donde este proceso penal dimana, y que no se haya precisado numéricamente el perjuicio, pero sí que los acreedores perjudicados no cobraron ni el 20 por 100 de sus créditosv y había concluido afirmando que el denominado “favorecimiento de acreedores es atípico, cuando no haya sido hecho con ánimo de perjudicar a los acreedores pospuestos y, si, simplemente con el de favorecer a alguno de ellos, solventando sus deudas, aunque al propio tiempo se cause un perjuicio al restovi. Se excluía del ámbito típico la vulneración de la prelación de créditos, y motivó que el legislador de 1995 tipificara expresamente en el artículo 259 el favorecimiento de unos acreedores respecto de otros, en el supuesto de que concurran las circunstancias que exige el mismo preceptovii.
Por tanto, para abandonar aquella técnica legislativa, si el legislador quería mantener el castigo de alguna de aquellas conductas determinantes de quiebra fraudulenta o culpable, no tenia otro camino que formular una tipicidad específica, como ha hecho, zanjando así la vieja discusión suscitada al amparo de los Códigos anteriores, que discrepaba acerca de la tipificación penal de los actos del deudor que no guardaba en sus pagos la debida prelación y pretería a acreedores preferentes frente a los comunes.
Algunos autores como VIVES ANTÓN han señalado que el art. 259 pretende erradicar supuestos pactos ocultos entre el deudor y alguno de los acreedores, en claro fraude de ley, analizándose los requisitos típicos de dicho delito, siendo estos los que siguen:
Sujeto activo solo puede ser el deudor y los acreedores que actúen en connivencia con él.
Sujeto pasivo será cualquier acreedor, preferente o no, perjudicado por el acto de disposición del deudor a favor de otros acreedores y que integran la masa de acreedores del concurso.
Respecto al objeto material ha de tratarse de bienes pertenecientes al deudor, incluyéndose tanto cosas como derechos que tengan la cualidad de embargables (art. 1911 del CC).
La conducta típica se diversifica en dos conductas, realizar cualquier acto de disposición patrimonial sobre los bienes del sujeto y realizar cualquier acto generador de obligaciones sobre los mismos bienes.
Dolo: el ánimo especifico viene determinado por al finalidad de la acción de disposición, pues ha de ir dirigida específicamente a pagar a uno o a varios de los acreedores sean o preferentes, con posposición del resto. Es un delito caracterizado por la preterición de uno o varios de los acreedores en detrimento y perjuicio de los demás: “privilegiar ilícitamente a algunos acreedores en perjuicio de los demás”viii; con infracción de la finalidad propia de este tipo de procedimiento, orientado a dispensar un trato igualitario a los acreedores.ix
Presupuestos objetivos, y destacar en primer lugar que se haya admitido a trámite la declaración de concurso. Actúa como requisito procesal de procedibilidad. Que el deudor no este autorizado, por disposición judicial o por los órganos del concurso, para realizar los actos dispositivos y que el acto de disposición no este legalmente permitido, lo que circunscribe los actos punibles, exclusivamente, a aquellos que sean ilícitos, es decir los que se sitúan fuera de la ley.
En conclusión decir que el Profesor VIVES ANTÓN pone de relieve el especial interés que reviste la calificación del comportamiento del acreedor beneficiado, que si concurren los requisitos ordinarios, podrá responder a titulo de inducción, cooperación o complicidad.
Por su parte BARRIENDOS considera que el nuevo tipo penal del art. 259 se refiere exclusivamente al deudor y tipifica conductas gravemente lesivas para la masa, cuya proyección penal ya anunciaba el art. 6 de la Ley de suspensión de pagos, si bien remitiéndose al delito genérico de estafa, y como aspectos mas remarcables de la redacción del precepto destaca la referencia temporal, que no requiere que los interventores hayan comenzado a desempeñar su función, ni que haya recaído auto de declaración de quiebra, ni menos aun que fuera firme, pues la referencia legal a la solicitud, parece estar pensada para la suspensión de pagos y quiebra voluntaria, pero el código no dice “el deudor que una vez admitida la solicitud”, con lo cual podría abarcar también la solicitud de acreedor instando el concurso necesario, existiendo igualdad de razón pero siempre que esto pudiera imputarse al deudor, probando su conocimiento de la existencia del proceso.
El numero 7 del art. 40 de la Ley Concursal establece la
posibilidad de que los actos de administración vedados para el
deudor, que este ejecute contraviniendo esa prohibición,
puedan ser convalidados o confirmados por la administración
concursal, a requerimiento de cualquier acreedor o de quien hubiera
sido parte en la relación contractual.
Este precepto tiene
especial repercusión en la tipificación de las
conductas descritas en el art. 259 del Código Penal.
Los pagos preferentes que integran la conducta típica han de realizarse sin que el deudor esté amparado por el respaldo de la ley que los permita, o de la autorización judicial o de la administración del concurso.
En los supuestos en que la facultad de disposición esté permitida por la ley o por la autoridad judicial, no habrá problema alguno para declarar la licitud de los pagos efectuados por el deudor, aunque alteren el orden de prelación de créditos del concurso. El problema surge cuando esos actos pueden obtener la autorización de los órganos de la administración, que son prácticamente todos los que presumiblemente podrían resultar tipificados por ese precepto, dada la convalidación que pueden hacer los administradores del concurso, después de su realización.
Si ello es así, hay que decantarse por una de estas dos soluciones en la apreciación del delito del art. 259: o se considera que el delito se comete con la realización del acto ilícito de disposición u obligacional para pago de acreedores con preterición de otro, sin contra con la autorización anterior de los administradores; o se admite que la confirmación o convalidación posterior por los administradores del acto originariamente ilícito, suprime la antijuricidad penal del mismo.
Si admitimos esta segunda hipótesis, nos encontraremos con un nuevo requisito de procedibilidad, porque cualquier pago preferente a acreedores realizado por el deudor no será antijurídico, penalmente hablando, hasta tanto no transcurran los plazos y se consuma el incidente de convalidación o confirmación del mismo, que puedan interponer los legitimados para hacerlo, o en tanto no transcurra el plazo de caducidad.
Ademas de admitir esta solución nos encontraremos con otra dificultad añadida, derivada de la actitud que adopte la administración del concurso respecto a la solicitud de anulación del acto irregular, ya que esta, ante el requermiento que le practique al efecto, puede pronunciarse sobre la convalidadción o confirmación del acto, o jerecitar la acción de anulación, que si no se ejercitará caducará en los casos que prescribe la norma.
Las lagunas que presenta esa regulación produce ciera incertidumbre en la faceta penal de la conducta del deudor que incumple las prohibiciones de las facultades de disposición y administración, porque nada se prevé para el caso de que la administración no se pronuncie sobre la sanación del acto, ni para el caso de que no ejercite la acción de anulación, aunque en este segundo supuesto, si se establecen unos plazos de caducidad para su ejercicio, pareciendo,que entretanto, se produce una situación de interinidad que puede dificultar la persecución penal de la infraccion.
Si se parte de que el artículo 259 contiene una norma en blanco cuando se refiere a la justificación por el respaldo legal, o de la autorización judicial o de la administración del concurso, su vacío debe completarse con la normativa que permite esas autorizaciones, y en ese caso, la posibilidad de confirmación o convalidación posterior condicionará, quizá sine die, la persecución penal de la conducta aparente e inicialmente antijurídica.
Por el contrario si atendemos a los términos precisos del precepto sancionador, y deducimos que esa causa de justificación de la conducta tiene que concurrir en el momento de la comisión del hecho, la posibilidad de sanción posterior no repercutirá sobre la culpabilidad y el delito podrá perseguirse sin obstáculos, en apoyo de esta segunda tesis, acude la consideración del delito como de resultado cortado, que se consuma con su comisión, por el riesgo que intrínsecamente supone para las expectativas de cobro regular y por el orden prescrito para los acreedores integrados en la masa concursal.
Esta segunda parece la solución mas acorde con la naturaleza y finalidad de la norma.
El artículo 259 del Código Penal condiciona la antijuricidad material del acto dispositivo u obligacional a que el deudor que lo ejecuta carezca de legitimación leal o de autorización judicial o de los órganos del concurso, circunstancias exculpatorias que eliminan la tipicidad y actúan como verdaderas causas de justificación de la conducta.
El tratamiento de la insolvencia concursal punible ex art. 259 a 261, dada su mención expresa a la quiebra, concurso y suspensión de pagos, se ha desvinculado de la regulación extrapenal civil o mercantil. En general los auditores de cuentas y otros peritos contables, económicos y financieros, en estos procesos penales, pueden colaborar con su dictamen en las pruebas pertinentes.
La nueva Ley Concursal ha querido dejar claro que la calificación del concurso en vía civil no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que entiendan , en su caso, de actuaciones que pudieran ser constitutivas de delito ( artículo 163.2 LC) ; no obstante en el análisis que hemos realizado del artículo 259 del Código Penal y del artículo 40 de la Ley Concursal el hecho de la convalidación de los actos del concursado que a su vez supongan una calificación civil del concurso como fortuita puede ser una importante referencia para determinar si finalmente el hecho sancionado puede o no encuadrarse en el citado precepto. Incluso más allá de una convalidación nos podríamos encontrar con que haya transcurrido el plazo de caducidad que recoge la norma. En cualesquiera de estos casos y partiendo de que pueden tener influencia lo cierto es que el 163.2 de la LC excluye la vinculación.
La Ley 22/2003 de 9 de julio Concursal (en adelante LC), ha efectuado una unificación, tanto en el ambito sustantivo, como en el procedimental, de toda una serie de materias relacionadas con las diversas situaciones de insolvencia, modificando en consecuencia la sistematica tradicional basada en la dispersión normativa, en la cual, en diferentes extos normativos, se entremezclaban disposiciones de carácter material y procesal.
En materia de quiebras, sustancialmente la función atribuida al Ministerio Fiscal quedaba cicunscrita igualmente al aspecto relativo a la calificación, y en las suspensiones de pagos, la Ley de 16 de julio de 1822, expresamente reconocía al Ministerio Fiscal la condicón de parte en el procedimiento, desde sus inicios hasta el cumplimiento total del convenio. La atribución de tal condición ha estado sujeta a diversas interpretaciones a lo largo del tiempox.
Tras la publicación de la LC, como de la LO 8/2003 de 9 de julio, para la Reforma Concursal (en adelante LORC), en la medida en que se produce, como ya queda dicho, un unificación de la legislación relativa al procedimiento concursal, necesariamente el régimen jurídico de la intervención del Ministerio Fiscal se ve afectado por dicha contingencia y adquiere lógicamente un perfil unitario.
La Exposición de Motivos de la LORC, guarda silencio sobre la eventual intervención del Ministerio Fiscal en relación con los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado, si bien en el texto articulado, art.1.3 de la LO 8/2003 establece que la adopción de cualesquiera de las medidas recogidas en el apartado primero de este articulo, se acordarán previa audiencia del Ministerio Fiscal y ello es lógico puesto que por un lado estamos limitando derechos fundamentales del deudor y por otro porque se remite en varios apartados a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Exposición de Motivos de la LC por el contrario si hace mención respecto de la intervención del Ministerio Publico en el procedimiento concursal, si bien las referencia que en ese sentido se realizan, pecan de excesiva concisión, lo cual en relación con la intervención prevista en el artículo 4, en nada contribuye al esclarecimiento de las razones sobre la existencia de dicho precepto, y nada aclara sobre las consecuencias que del mismo pudieran derivarse, tanto en relación con el procedimiento concursal en ciernes, como con el procedimiento penal seguido por la presunta comisión de cualesquiera delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico.
La nueva Ley Concursal, atribuye al Ministerio Publico una función que podría considerarse residual, en tanto que la circunscribe al especto valorativo de la culpabilidad del deudor, valoración limitada exclusivamente al ámbito puramente civil, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 163.2 de la LC en concordancia con el art. 260.4 del Código Penal. En consecuencia se distancia del régimen jurídico establecido por la Ley de Suspensión de Pagos, que reconocía como hemos dicho, al Ministerio Fiscal en calidad de parte durante todo el procedimiento.
El Ministerio Fiscal de conformidad con lo que dispone el art. 108 de la Ley de Enjuicimianto Ciriminal, en el procedimiento penal, ha de entablar juntamente con la penal, la acción civil derivada del delito, salvo que el ofendido renunciare expresamente, o se la reserve para ejercitarla separadamente (art.112). Tal y como señala MONTERO AROCA, el ejercicio de la acción civil pro el Ministerio Fiscal, no supone que este último actúe como representante del perjudicado, titular del derecho subjetivo, ni tampoco su sustituto procesal, pues este último también puede comparecer como parte civil. Por ello, tal y como concluye dicho autor, nos encontramos ante un fenómeno muy especial de legitimación extraordinaria.
Pero aun cuando se esa la naturaleza del Ministerio fiscal, lo cierto es que su actuación redunda en interés del perjudicado, entre otras razones, porque ante la inactividad del titular del derecho, se garantiza que el mismo pueda obtener un reconocimiento explicito del mismo en la sentencia.
Bajo el amparo de esa legitimación extraordinaria a la que se ha hecho mención, quizás hubiese resultado conveniente reconocer al Ministerio Fiscal la faculta de intervenir en el procedimiento concursal en defensa de los legítimos derechos del perjudicado u ofendido en los delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico.
Hasta cierto punto supone un contrasentido, que durante todo el procedimiento penal, el Ministerio Fiscal haga valer de forma efectiva el derecho del agraviado en el orden a la restitución del bien, la reparación del daño, o la indemnización de los perjuicios materiales o morales sufridos, y sin embargo ante el inicio de un procedimiento concursal contra el culpable, circunstancia que como más adelante veremos con mas detalle va a determinar que la efectiva satisfacción de la responsabilidad civil, se haga efectiva en el seno de dicho proceso, cese no obstante el Ministerio Publico su intervención, quedando en consecuencia compelido el perjudicado y ofendido por el delito, acreedor en el procedimiento concursal, a actuar personalmente si quiere hacer valer efectivamente, aquellos derechos que derivan de su condición en el procedimiento penal.
En cualquier caso hemos de tener en cuenta que el Ministerio Fiscal sí que intervendrá y nos remitiremos a la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en los supuestos de concurso de la herencia o transformación del concurso en concurso de la herencia por el fallecimiento del concursado durante la tramitación de éste en cuanto pudieran estar afectados menores o incapaces de conformidad a la normativa civil al efecto.
También el Ministerio Fiscal aparecerá en el proceso concursal movido por la existencia de procesos penales cuando pudiéramos estar ante supuestos a los que se refiere el 189.2 de la LC pues si cualquiera de los acreedores del concurso pudieran ser responsables pecuniarios en un proceso penal que se está tramitando es posible que el Ministerio Fiscal solicite , al amparo de dicho precepto y párrafo, medidas de retención de pagos a las que nos vamos a referir.
El artículo 189 de la Ley Concursal recoge uno de los principios en los que se fundamenta el nuevo derecho de las insolvencias como es la no suspensión del mismo por ninguna causa incluso por la tradicionalmente admitida como prejudicialidad penal. En este sentido la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocan la suspensión de la tramitación de este.
Ello no quiere decir que la existencia de un procedimiento penal no pueda afectar al concurso declarado pues ya hemos visto la primera de las funciones de notificación en caso de insolvencia que prevé el artículo 4 de la LC. Una de las más importantes es sin duda la recogida en el artículo 189.2 LC por cuando si los hechos que se investigan o de los que ya se conoce en vía penal tienen relación o influencia en el concurso es posible que se soliciten medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal. No nos dice el precepto si la competencia atribuida al juez del concurso supone una actuación de oficio o a instancia de parte lo que nos lleva a entender que al tratarse de materia de orden público ( la causa penal) podrá realizarse de una u otra forma, bien a petición, en el último caso, de parte o del Ministerio Fiscal.
La norma pretende, por lo demás, proteger el proceso penal de tal forma que si a un acreedor (inculpado en el proceso penal) se le va a realizar un pago en el proceso concursal es posible adoptar medidas para depurar las posibles responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse en la vía penal. Los límites que establece el precepto son:
Que dichas medidas permitan la continuación de la tramitación del procedimiento concursal.
Que dichas medidas no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.
A modo de conclusión podemos decir que la reforma producida por la Ley Concursal puede afectar más de lo que en apariencia se ha dicho al proceso penal en los supuestos del delito del artículo 259 del Código Penal. De esta forma tanto en la instrucción como en el enjuiciamiento es seguro que las partes van a acudir a la vía civil para con ella pretender una calificación fortuita o una convalidación de actos para intentar evitar la responsabilidad penal que pudiera derivarse. En este caso y aunque el Juez Penal no está vinculado por la calificación civil ni por la convalidación o caducidad de la acción lo cierto es que , salvo que entendamos que el tipo es de resultado cortado, ello puede motivar en la mayoría de los casos un sobreseimiento de la primera de las causas penales.
Si se tramita una causa penal y al mismo tiempo el concurso llega a la fase de convenio en donde el acreedor afectado y el pagado con prioridad afectando a la pars conditio, han votado a favor ( con reducción o espera en el pago de sus créditos) difícilmente se puede justificar una condena penal en cuanto al tipo del 259 LC.
Otro supuesto sería el caso de la calificación civil de los créditos que se realice en vía penal - tampoco vinculada por el proceso concursal- para determinar si estamos ante el supuesto tipificado en el artículo 259 CP. Si finalmente el concurso realiza una calificación diferente y recoge al acreedor pagado con preferencia ( especial o general) en el pago y al acreedor denunciante o querellante como ordinario ( los supuestos pueden ser múltiples) lo cierto es que difícilmente justificaríamos también una condena penal al deudor que hubiere realizado dicho acto.
Un tercer supuesto se daría en el caso de la convalidación de los actos realizados por el deudor ( hechos que entraran dentro del tipo del 259 del Código Penal) por la administración concursal en cuyo caso difícilmente una sanción penal justificaría materialmente un tipo de resultado cortado.
Por todo ello entendemos que la reforma concursal incide necesariamente en el ámbito penal y que el legislador deberá optar, a partir de esta, de la modificación de los tipos penales y concretamente del artículo 259 CP para delimitar aún más cuales son los elementos del tipo que realmente se quiere atendiendo a la nueva normativa. Una de las propuestas sería la de modificar dicho precepto atendiendo a dos circunstancias que deban tomarse en cuenta: 1. Que no hubiera sido convalidado con posterioridad , expresa o tácitamente, por la administración concursal; y 2. Que haya impugnado en vía civil como requisito previo de procedibilidad en materia penal.
Maria del Carmen de Vivero de Porras
Juez
Sustituta.
Doctorando en Derecho.
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ii “Derecho Penal Español. Parte Especial”. Jose Mª Rodríguez Devesa. Editorial Dykinson. 1987, pag. 493.
iii “Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia” Coordinador: Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, Luis Jordana de Pozas. Editorial Trivium, pag. 2887.
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v Sentencia del Tribunal Supremo. Sala 2ª de 10 de noviembre de 1978.
vi Sentencia del Tribunal Supremo. Sala 2ª de 15 de febrero de 1985 y 26 de marzo de 2001.
vii Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 20 de noviembre de 2002.
ix Luis Jordana de Pozas. Ob cit.
x Asi diversas Circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo del año 1922, instan al Ministerio Fiscal a observar una prudente abstención en determinadas fases y momentos procedimentales, la Cicular de la Fiscalía General del Estado 1/95, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en las Suspensiones de Pagos.
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