Artículos Doctrinales: Derecho Mercantil

Los efectos de la declaración de concurso

De: Juan Manuel Fonoll Pueyo
Fecha: Junio 2005
Origen: Noticias Jurídicas

La presente Ponencia tratará sobre los efectos del nuevo procedimiento concursal, en la que se seguirá, en la medida de lo posible, la sistemática al respecto diseñada por la nueva Ley 22/2003 de 9 de julio (en lo sucesivo, LC o la Ley) y en lo relativo a los efectos sobre el deudor, o concursado, además, en la LO 8/2003, de la misma fecha (Ley Orgánica para la reforma concursal o simplemente, LORC). Es decir, se estudiarán los efectos sobre la persona que es declarada en estado legal de concurso (sujeto pasivo del procedimiento universal como lo era el suspenso o el quebrado), según la LORC y los artículos 40 a 48 LC; los efectos sobre los acreedores haciendo especial hincapié en torno a su integración forzada en la masa pasiva y que se regula en los artículos 49 y 50 a 57 de la Ley; los efectos que tal pronunciamiento judicial tiene sobre los créditos en particular, una consecuencia que se nos antoja como de las más complejas -ad exemplum, porque allí se contiene el tortuoso artículo 64 (contratos de trabajo)—normado en los artículos 58 a 70 de la Ley; y, finalmente, se abordará la regulación contenida sobre los efectos prejudiciales para la masa activa a los que se dedican los artículos 71 a 73 inclusive LC.

No obstante perseguir la exposición -como todo el Curso—una vertiente eminentemente práctica por ir dirigido a profesionales del sector, no debe olvidarse que la nueva Ley que nos ocupa tan sólo tiene a esta fecha ochenta y seis días de vigencia que, unida a la lógica ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales no es un punto de partida alentador para acrisolar las muchas dudas e interpretaciones que se nos plantean y que de toda suerte se nos seguirán planteando en los próximos años. Por ello, las referencias a la arcaica, dispersa y desde todo punto descoordinada regulación derogada, así como a la jurisprudencia anterior, que se procurará en lo posible que no sean demasiado insistentes, se hace desde todo punto inevitable a la vez que propicia la comparación y el diálogo.

Según reza la propia Exposición de Motivos de la Ley, con ella se persigue la unidad de disciplina terminándose con la distinción entre comerciante (suspenso o quebrado) y no-comerciante (concursado), y se opta por la unidad legal aglutinándose en un solo cuerpo los aspectos materiales (sustantivos) y procesales (adjetivos) y por la unidad de sistema. Además, se simplifica la estructura orgánica del proceso de suerte que sólo el órgano judicial y la administración concursal se constituyen en órganos necesarios.

Capítulo I. Efectos del concurso sobre el sujeto pasivo (deudor o concursado)

La regulación de los efectos sobre el deudor (comerciante o no comerciante) constituye la más palmaria excepción al principio de unidad legal, puesto que debido a la naturaleza limitativa de derechos de las normas algunas de ellas han exigido el rango de Ley Orgánica. La LORC debe conciliarse con los artículos 40 a 48 LC.

I.1) La posible limitación de los derechos fundamentales del concursado

En cuanto a la LORC, es aquí únicamente de interés su artículo 1º, regulador de los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado, que pueden verse limitados por el Juez desde la admisión a trámite de la solicitud de concurso si es el propio deudor quien lo solicita (concurso voluntario, anteriormente quita y espera para no comerciantes y suspensión de pagos y quiebras voluntarias para comerciantes) o desde la fecha del auto en que declare al deudor en concurso si se abre el procedimiento de oficio o a instancia de cualquier interesado (concurso necesario, antes concursos de acreedores y quiebras necesarias), de modo que pueden acordarse las siguientes medidas de carácter cautelar:

  1. La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos ajenos al interés del concurso (art. 1.1.1ª LORC). Se corresponde, si bien reconduciendo el contenido a las nuevas tecnologías de la comunicación (informáticas, telemáticas), con la detención y apertura1 de la correspondencia postal y telegráfica del quebrado del artículo 1.058 del Código de Comercio, como pronunciamiento ineludible del auto de declaración de quiebra.

    En cuanto a la intervención de las comunicaciones telefónicas, deberá realizarse conforme las prevenciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (art. 1.4 LORC).

  2. El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. En caso de incumplimiento o cuando existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, podrá el Juez adoptar cuantas medidas considere necesarias, incluido el “arresto domiciliario” (“ex” art. 1.1.2ª LORC). Se modula el tradicional “arresto del quebrado” del artículo 1.333 de la LEC/ 1881 en relación con el 1.044 del viejo Código de Comercio de 1829.

    El anterior instituto, que sugirió tanta polémica en la época constitucional no era otra cosa que una medida cautelar de pie forzado del auto de declaración de quiebra. Era el “aseguramiento del deudor”, viejo instituto que ya estuvo preceptuado en nuestro Derecho histórico catalán2. No obstante estos lejanos antecedentes legislativos, la institución -si es que así puede llamarse—del Siglo XIX-XX (el número 2 del art. 1.044 del CCOM/ 1829 en relación con los arts. 1.335 y 1.336 LEC/ 1881) no perseguía una “prisión por deudas” sino que era una medida en esencia cautelar (“el arresto del quebrado en su casa, si diere en el acto fianza de cárcel segura y en defecto de darla, en la cárcel”). Se fijaba una fianza (llamada “fianza carcelaria” o “fianza mísera”) como medida cautelar sustitutiva del arresto en establecimiento penitenciario.3 Su fundamento no era otro que, por un lado, apartar el deudor del mercado; y por otro, evitar que pudiera ocultar los bienes realizables de su comercio o empresa en perjuicio de sus acreedores en el ejercicio de su función gerencial. La previsión de pena privativa de libertad fuera de la esfera del proceso penal sugirió alguna controversias que fueron resueltas por el intérprete constitucional en el siguiente sentido: era constitucionalidad el arresto del quebrado fundado en las disposiciones precitadas si era siempre domiciliario y era acordado en resolución judicial motivada (STC de 19-12-1985).

    Así las cosas y hoy ya derogados esos viejos preceptos, cabe comentar que el artículo 1.1.2ª ofrece suficientes alternativas a la pena privativa de libertad. En primer lugar subordina la decisión a que el deudor persona natural, administrador o gerente4 incumpla el deber de residencia o bien existan a juicio del Juez mercantil razones fundadas para temer ese incumplimiento; y en segundo término, puede adoptar las medidas que considere necesarias antes de acordar el arresto domiciliario (argumento “ex” art. 1.1.2ª, “in fine” LORC). Por lo demás, desaparece la exigencia de fianza, y como toda medida del artículo 1º.1 LORC debe ser acordada previa audiencia del Ministerio Fiscal, mediante resolución judicial motivada -auto—y atendiéndose en todo caso a los criterios de idoneidad de la medida, del resultado objetivo de la misma que se expondrá de manera concreta, su proporcionalidad entre su alcance y el resultado perseguido y deberá expresarse también la duración de la misma, con expresión del tiempo máximo que no podrá exceder del estrictamente necesario, pudiendo durante el mismo el Juez modular su alcance, sin perjuicio de poder ser prorrogado con las mismas garantías (art. 1.3 LORC).

    Por último y en relación a la dicha medida última de apreciable corte penal, significar que la pena de arresto en el domicilio ha desaparecido como tal en nuestro Código Penal, siendo sustituida por la pena de localización permanente (art. 37 CP en su redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 octubre 2004). Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar fijado por el Juez en sentencia y tiene una duración máxima de 12 días. Es llano que en el supuesto que en el concurso sea necesario adoptar este tipo de medida, su cumplimiento no puede ceñirse a lo dispuesto en la legislación penal -atiéndase, por ejemplo, a su corta duración y a la posibilidad de su cumplimiento en fines de semana—, toda vez que aquí no estamos ante una sanción de carácter penal sino ante una medida cautelar limitativa de derechos cuya finalidad no es reinsertadora sino eminentemente cautelar. Dicho de otra forma, el bien jurídico inmediato que aquí se protege son los derechos de los acreedores y el restablecimiento en la medida que sea posible de su desequilibrio patrimonial sufrido, algo que puede conseguirse sólo velando por el buen fin del concurso.

  3. La entrada y registro en el domicilio del deudor (art. 1.1.3ª LORC). Se trata de una posibilidad ínsita en la potestad del Juez mercantil y que no es la primera vez que aparece extramuros de las actuaciones penales por delito.5 En verdad, se sustituye la “diligencia de ocupación” de la quiebra regulada en los artículos -derogados—1.333 y 1.334 LEC/ 1881 en relación con los artículos 1.044 y 1.046 CCOM/ 1829, conforme los cuales dicha ocupación judicial sobre todos los bienes del quebrado y de los libros, papeles y documentos de giro que debía hacerse de inmediato como consecuencia de la declaración de quiebra del comerciante deudor. Al hilo de la cuestión se argumento que el arresto del quebrado al que antes nos hemos referido tenía una finalidad asegurativa de la ocupación y por ello su duración debía estar subordinada hasta la fecha que tal diligencia tenía lugar, tesis defendida por el Tribunal Constitucional (STC 19-12-1985 dictada en Cuestión de Inconstitucionalidad 274/1983) y seguida por las Audiencias (SAP Granada 11-10-1989, AAAP Barcelona 6-6-1990 y 6-3-1994).

    Esta última medida -como todas ellas—podrá acordarse respecto al deudor persona física y también en el domicilio del administrador, de los administradores y del liquidador o liquidadores que lo sean en el momento de la solicitud de la declaración de concurso como los que lo hayan sido en los dos años anteriores previos a ésta declaración (“ex” art. 1.5 LORC). En cualquier caso, deberá fundarse la decisión en la existencia de documentos de interés para el procedimiento concursal que no consten en las actuaciones, o bien que éstos soportes documentales tengan un interés mediato en la medida que puedan servir de base en la adopción de otra medida que pueda estimarse procedente (art. 1.5 “in fine” LORC).

Para terminar con la exposición de este tipo de cautelas cuyo desarrollo ha requerido rango de Ley Orgánica, solamente resumir los presupuestos “ex lege” para su adopción y sus efectos:

Primero.— Deben ser acordadas en resolución motivada previa audiencia del Ministerio Fiscal. La intervención del defensor de la ley no comprende la totalidad del procedimiento universal como ha ocurrido hasta ahora (en los concursos de acreedores, quiebras y suspensiones de pagos era parte necesaria), sino que se limita a la audiencia previa a las medidas que se adopten al abrigo del artículo 1 de la LORC y a la sección de calificación del concurso. Esta audiencia previa necesaria acorde con las funciones propias del Ministerio Público, empero, puede dilatar la efectividad de la medida de forma que en ocasiones existirá el peligro real de que se diluya su explicíta finalidad (“periculum in mora”).

Segundo.— La exigencia de corte constitucional de resolución motivada (auto judicial).

Tercero.— Contra dichos autos que estimen tales medidas limitativas de derechos podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial respectiva, que deberá prepararse con los requisitos de postulación necesarios dentro del plazo de cinco días hábiles desde su notificación, si bien carecerá de efectos suspensivos aunque el recurso tendrá tramitación preferente.6 Es decir, la medida será ejecutada no obstante su impugnación, como exepción al carácter suspensivo general de este recurso devolutivo del orden civil-mercantil. Por ello se ve oportuna la incoación de la pieza separada correspondiente para su sustanciación aparte, pues contra el auto que declare el deudor en concurso sólo cabe recurso de reposición.

En cuanto al auto que deniegue la medida solicitada, únicamente será recurrible en reposición.

I.2) Efectos de la declaración del concurso sobre el deudor cuya regulación no necesita rango de Ley Orgánica (artículos 40 a 48 LC)

La legislación derogada mantenía entre otros dos procedimientos que se erigían en el cauce procesal regulador de situaciones de insolvencia empresarial (desbalance). Me refiero al procedimiento de cariz preventivo como lo era el de suspensión de pagos (regulado con unidad de sistema por la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, LSP) y la quiebra en sus modalidades de voluntaria o necesaria cuya normativa se dividía entre lo material y lo procesal en diversos textos legales,7 hoy derogados en buena parte por la LC de 2003.

La suspensión de pagos, como se sabe, se era un procedimiento articulado “ad hoc” para evitar los efectos devastadores de una quiebra mediante la aprobación de un Convenio. Por ello sólo podía iniciarse mediante la solicitud del deudor. Éste, no sufría restricción alguna de carácter personal e incluso conservaba la administración de sus bienes y la dirección y gestión de la empresa, si bien estaba sometido a una intervención judicial que operaba con una finalidad de garantía y control (arts. 6 y cc. LSP). Por el contrario, en la quiebra no se le sometía a una oportuna intervención, sino que era inhabilitado para la administración de sus bienes (art. 878 con solapable contenido respecto al art. 13.2º ambos del CCOM/ 1885, prohibiendo el último a los quebrados el ejercicio del comercio mientras no fueran rehabilitados). Sin embargo, por la Jurisprudencia se perfiló que de lo que se trataba era de privarle de su función gerencial, de una cuasi-incapacitación orientada a la protección de los acreedores, en definitiva, en interés de la masa por la que velaban los Síndicos (en este sentido, STS 30-6-1978, SAP Barcelona 27-12-1993). En definitiva, podía decirse en sentido inverso que el quebrado era capaz en lo que no afectara a los intereses patrimoniales del procedimiento universal incoado.

Entrando ya en materia analizando la nueva situación, ya no hay distinción entre procedimiento preventivo y procedimiento solutorio, puesto que el concurso parte de una fase común para luego bifurcarse hacia el Convenio o hacia la liquidación. Y es precisamente durante esta fase común -como se ha visto al abordar brevemente la LO 8/2003—donde nacen los efectos sobre el deudor, sin perjuicio que durante el curso del proceso como si se dan determinados hipotéticos legales éstos puedan verse modificados.

Los efectos sobre el deudor se regulan en los artículos 40-48 LC, si bien el artículo 41 (efectos sobre las comunicaciones, residencia y libre circulación del mismo) es una norma en blanco que remite a la LORC, aspecto ya abordado anteriormente. Si destacaremos, el principio de colaboración activa del deudor en el proceso ínsito en el artículo 42 en relación con el 45 (puesta a disposición de los libros de contabilidad y adopción de medidas al respecto a instancia de la administración). La conservación y administración de la masa activa, en el artículo 43, precepto que sistemáticamente encajaría mejor en la regulación de la administración judicial (arts. 27 a 39 LC), si no fuera por las prevenciones de su apartado 2 (necesidad de autorización del Juez para enajenar o gravar bienes de la masa activa hasta la aprobación judicial del Convenio o la apertura de la liquidación) y las del apartado 3 (que exceptúa de lo anterior los actos de disposición inherentes a la continuidad empresarial/ profesional del deudor, cuestión que dejaremos para al final de este epígrafe.

Esquematizando los efectos contenidos en el resto del articulado,

Efectos propiamente dichos sobre el deudor persona física o jurídica:

  1. De ordinario, como norma general, en el concurso voluntario el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y sólo se someterá a la intervención de los administradores (art. 40.1) y en el necesario, quedarán suspendidas dichas facultades (art. 40.2). Pero no obstante, el sistema es flexible: se podrá acordar la suspensión en el concurso voluntario y la mera intervención en el necesario (“ex” art. 40.3).

  2. Unicamente se exceptúa de lo anterior en caso de concurso de la herencia, en el que corresponderán las facultades de administración y disposición corresponderá siempre a la administración concursal (art. 40.5).

Efectos especiales del deudor persona natural:

  1. Se reitera lo anteriormente dicho para el concurso de la herencia, donde corresponderá a los administradores judiciales la disposición que correspondan a la comunidad conyugal.

  2. El deudor conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.

  3. El concursado tendrá derecho a alimentos con cargo a la masa. Su cuantía y periodicidad serán acordadas por la administración concursal en caso de intervención o por el Juez en caso de suspensión oída ésta y siempre el concursado. Los alimentos serán pagados con cargo a la masa activa, constituyendo un crédito contra la masa (art. 47.1 y 84.2.4º LC). La apertura de la fase de liquidación produce “ex lege” la extinción automática del derecho a alimentos (“ex” art. 145.2 LC).

  4. También puede suceder que el deudor tenga la obligación de prestar alimentos por resolución judicial dictada en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores regulados en el Título I del Libro IV de la LEC 1/2000. Se satisfarán con cargo a la masa activa siempre y cuando esas personas no pudieran percibirlos de otras personas legalmente obligadas y siempre previa autorización del Juez mediante resolución motivada (art. 47.2 y 3 LC). Nótese que el precitado artículo 145.2 habla genéricamente de la “extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa”.

Efectos especiales sobre el deudor persona jurídica:

  1. La declaración de concurso no extingue “per se” la obligación de formular y auditar las cuentas anuales, con las excepciones contenidas en el propio artículo 46.

  2. Durante la tramitación se mantendrán los órganos de la persona jurídica sin perjuicio de la intervención o suspensión de facultades de administración o disposición, si bien los administradores concursales tendrán voz y voto.

  3. Los administradores del concurso estarán legitimados para ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores, auditores o liquidadores sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios.

  4. Podrá el Juez ordenar el embargo de bienes privativos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los 2 años anteriores a fecha de la declaración de concurso, por motivos debidamente justificados.

  5. Corresponde a la administración concursal la reclamación del desembolso de las aportaciones sociales que hubieran sido diferidas, sin sujeción al plazo fijado en la escritura de constitución o en los estatutos sociales.

  6. En caso de apertura de la fase de liquidación, la resolución judicial contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y en todo caso el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal (art. 145.3 LC).

Capítulo II.- Efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores del deudor

Se disciplinan en los artículos 49 a 60 de la Ley específica. La norma general (“ex” art. 49) es que la declaración de concurso produce automáticamente la integración de derecho de todos los acreedores (ordinarios y privilegiados,8 cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio9) en la masa pasiva, sin más excepciones que las establecidas en las leyes. Son precisamente esas excepciones -nótese la referencia genérica a “las leyes” del art. 49—las que, de toda lógica, constituyen el lado controvertido o la modulación tanto del principio de la “par conditio creditorum” a la vez que constituyen a veces excepciones al principio general de universalidad (véanse arts. 10, 76 LC). Pero siguiendo el orden sistemático que marca la Ley estudiada, expondremos en primer lugar los efectos sobre las acciones individuales -tanto declarativas como ejecutivas—(Sección II, Cap. II, Tit. II, arts. 50 a 57) para luego detenernos brevemente sobre los efectos sobre los créditos en particular (Sección III, arts. 58 a 60).

En cuanto a los efectos sobre las acciones individuales, la antigua quiebra tan sólo contemplaba ordenar la acumulación de juicios ejecutivos pendientes contra el quebrado (“ex” art. 1.173 LEC/ 1881, derogado), mientras que la tramitación de la suspensión de pagos sólo producía la suspensión de las ejecuciones singulares ordinarias e impedía instar -no continuar—demandas declarativas (art. 9 LSP/ 1922), todo ello referido al orden civil con exclusión de cualquier otro. Por ejemplo, los procedimientos concursales -así ya se denominaban—no afectaban a los créditos salariales, tanto en su vertiente global procedimiental o adjetiva (art. 246.3 Ley de Procedimiento Laboral, LPL) como sustantiva o preferencial (art. 32 Estatuto de los Trabajadores, ET), ambos preceptos en su redacción anterior a la LC (DDFF 14º y 15ª) que los ha modificado de raíz para hipótesis de declaración de concurso del empleador. Hoy ya no es posible el llamado “derecho de ejecución separada de los créditos laborales”. Sin más preámbulos, pasemos a ver la vigente situación:

Una presentación esquemática en su justa medida puede facilitarnos la tarea:

A) Acciones contra el concursado

  1. Acciones declarativas

    a.1) Del Orden Civil

    Debe distinguirse si el procedimiento está en tramitación o no. En este último supuesto, el Juez mercantil tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones civiles que se dirijan contra el concursado y que tengan trascendencia patrimonial, a excepción de las relativas a procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el Título I del Libro IV de la LEC (“ex” art. 8.1º LC). En cualquier caso, es competente para adoptar cualquier medida cautelar dirigida a preservar el patrimonio del deudor (“ex” art. 17.1 LC). Mas el artículo 50.1 dispone en estos supuesto que opere la competencia objetiva del Juez único que los Jueces del orden civil deberán abstenerse de conocer previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso, bajo sanción legal de invalidez de todo lo actuado.

    Respecto aquellas demandas que se encuentren fase declarativa, dispone el artículo 51 que podrán continuar hasta la firmeza de la sentencia, aunque podrán acumularse aquellos que se estén tramitando en primera instancia y que serían de su competencia si se instara la acción (demanda), en los casos que el Juez mercantil estime que su resolución tiene trascendencia esencial para la formación del inventario o la lista de acreedores. Por ello la acumulación podrá solicitarse por la administración concursal antes de emitir su informe o por cualquier parte personada antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista.

    No obstante continuarse su tramitación en el Juzgado de primera instancia, la administración concursal está facultada para intervenir en el procedimiento civil en los siguientes términos:

    a) En el caso de que el deudor-concursado tuviera suspendidas las facultades de administración y disposición, la administración le sustituirá en su posición de parte, aunque el deudor podrá mantener su representación y defensa separada, sin que ello suponga que la efectividad de la condena en costas pueda recaer en la masa del concurso. La intervención de la administración consiste en que una vez personada en el procedimiento se le concederá el plazo de cinco días patra que se instruya de las actuaciones, pero necesitara la autorización del Juez del concurso para desistir, allanarse o transigir. La solicitud en ese sentido deberá presentarse no ante el Juez de primera instancia sino ante el Juez del concurso. Respecto las costas del proceso civil, en los casos de desistimiento o allanamiento tendrán la consideración de crédito concursal; si hay transacción, se estará a lo pactado en mateira de costas.

    b) Si hay sólo intervención de facultades del deudor, concervará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará autorización de la administración concursal para desistir, allanarse, y transigir cuando pueda verse afectado su patrimonio.

    En ambos casos, el deudor podrá mantener su representación y defensa pero la efectividad del la condena en costas no recaerá sobre la masa del concurso, ni estos profesionales podrán realizar actos procesales reservados a la administración concursal.

    a.2) Del Orden Social

    También aquí procede distinguir entre nuevas acciones sociales y acciones sociales declarativas en tramitación. En cuanto las primeras, aquí el artículo 50.1 debe ponerse en relación forzosa con el artículo 8.2º. A diferencia de lo que ocurre con las acciones declarativas civiles postconcusales y sus medidas cautelares, con las excepciones en cuento procesos civiles no dispositivos (argumento “ex” art. 8.1º), conocerá el Juzgado de lo Mercantil exclusivamente de aquellas acciones que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo, y de los procedimientos de movilidad establecidos en el artículo 41 ET en las hipótesis que dispone el artículo 64, los de extinción por voluntad del trabajador en caso de impago salarial “ex” artículo 50.1b) ET si demandan el número mínimo de trabajadores que señala el artículo 64, así como lo relativo a contratos de personal de alta dirección.

    La LC silencia las demandas laborales que no tengan carácter colectivo, mas en materia laboral se confunde más de una vez lo individual y lo colectivo. Por todo ello, siguiendo posicionamientos reticentes a alimentar la competencia declarativa del Juez del concurso respecto materias naturalmente laborales, bien parece aceptable que el artículo 8.2º no sustrae la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para las demandas individuales. Si en el orden civil toda demanda individual con trascendencia patrimonial es absorvida por el órgano mercantil, no ocurre así respecto al orden social. La tesis se refuerza con la lectura del artículo 50.2 LC: “Los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración de concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrtimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase”.

    Con las demandas declarativas en trámite podemos decir queestán en la misma situación que las del orden civil, pues el artículo 51 LC no efectua distinción alguna. Nor semitimos a lo dicho con anterioridad.

    a.3) Del orden contencioso-administrativo y del orden penal

    Dispone el artículo 50.2 LC: “Los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración de concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrtimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en defensa de la masa, si se personase”.

  2. Procedimientos arbitrales

    Quedarán sin efecto ni valor alguno los realizados durante la tramitación del concurso. Los que se hallen en tramitación continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación lo expuesto en la continuación de los juicios declarativos civiles (y sociales) en tramitación en función de que el deudor tenga suspensidas o intervenidas las facultades (art. 52.2 LC que remite a los apartados 2 y 3 del art. 51 del mismo cuerpo legal).

    Sí es significable que la aplicación amplia del artículo 52 produce una dislocación con las normas sociales, puesto que para instar algunas demandas -que podrían proceder perfectamente al no estar englobadas en el art. 8.2º LC—es necesaria el intento de conciliación ante el organismo administrativo correspondiente (IMAC, CMAC, SCI, dependiendo de la nomenclatura autonómica). La excepción en cuanto estas conciliaciones administrativas laborales parece oportuna.

  3. Acciones ejecutivas singulares

    c.1) Orden Civil

    c.1.1) Ejecuciones ordinarias

    Iniciado el concurso no procederá la incoación de este tipo de demandas ejecutivas, ya de procedencia judicial (ejecución de títulos judiciales) o extrajudicial (ejecución de títulos no judiciales). Las actuaciones que puedan practicarse en contravención serán nulas de pleno derecho, dispone de forma rotunda el artículo 55.3 LC.

    Si estas ejecuciones se hallaran en tramitación, declarado el concurso quedaràn en suspenso y deberá remitirse a los ejecutantes al procedimiento universal, bajo sanción d enulidad de todo lo actuado. A estos fines, el artículo 568 LEC en su redacción dada por la DF 3ª, 7 de la LC, es del siguiente tenor literal: “El Tribunal suspenderá la ejecución, en el estado en que se halle, en cuanto le sea notificado que el ejecutado se encuentra en situación de concurso”.

    c.1.2) Ejecuciones especiales: prenda e hipoteca

    Las ejecuciones hipotecarias -son las más significativas—tienen un tratamiento más privilegiado. El propio artículo 55.4 LC, que regula las ejecuciones y apremios, las autoexcluye de su aplicación, con lo que hemos de remitirnos al contenido de los artículos 56 y 57 de la propia Ley.

    En primer lugar, en el supuesto de que el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien, la declaración de concurso no afectará a su ejecución (“ex” art. 56.4 LC).

    En los demás supuestos, los acreedores con garantía real, no podrán iniciar ejecución forzosa de su garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no les afecte o transcurra 1 año desde la fecha de la declaración de concurso sin que se hubiera procedido la apertura de la liquidación. Tampoco podrán iniciarse durante este periodo las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido Registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explicitas inscritas en el Registro de la Propiedad.

    Los procedimientos de ejecución especial en treámite quederán en suspenso durante el mismo periodo.

    Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las ejecuciones, independientemente del estado del concurso, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos que opta por su realización con cargo a la masa sin realización de los bienes afectos (art. 56.3 en relación con el art. 155.210 LC).

    Declarado el concurso, si se inician o reanudan estas ejecuciones especiales, se someterán a la jurisdicción del Juez del concurso, sustanciándose en pieza separada conforme a las normas propias del procedimiento judicial que corresponda, ejecuciones que ya no podrán ser suspendidas (art. 57.1 y 2).

    Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado esas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado (art. 57.3).

    c.1.3) Ejecuciones arbitrales (laudos)

    Deberán someterse al procedimiento concursal.

    c.2) Orden Social

    Si declarado el concurso no se han presentado ante el órgano jurisdiccional propio las demandas ejecutivas ya no podrán instarse, debiendo someterse al Juez del concurso. Al ser determinados por éste tendrán la consideración de créditos contra la masa (argumento “ex” art. 84.2.5º LC). Se termina de raíz con el tradicional privilegio de ejecución separada (se recomienda la lectura de los arts. 32 ET y 246.3 LPL en su nueva redacción dada por la Ley Concursal, DD.FF. 14º y 15ª y su comparación con los anteriores a dicha reforma).

    Las ejecuciones singulares (considerando como tales si se trata de ejecuciones acumuladas “ex” arts. 36 a 41 LPL), continuarán su tramitación siempre que se hayan embargado bienes y la fecha del embargo sea anterior a la de la declaración de concurso, siempre que los bienes afectos no resulten necesarios para la continuidad empresarial (“ex” art. 55.1,2). En estos casos, como en los que no se hayan afectado bienes o derechos de contenido patrimonial, deberá suspenderse la ejecución y remitir a la la parte ejecutante al procedimiento concursal.

    c.3) Apremios administrativos

    De forma similar con lo que ocurre con las ejecuciones sociales, no podrán iniciarse apremios administrativos declarado el concurso, pero podrán continuarse aquellos en tramitación en que haya recaído providencia de apremio de fecha anterior a la del auto declarando el concurso (art. 55.1 LC).

B) Acciones que corresponda ejercitar al concursado

El artículo 54 LC trata concursalmente las acciones que pueda realizar el deudor-concursado:

  1. En caso de suspensión.- Corrresponde a la administración la legitimación para el ejercicio de acciones de índole no personal. El deudor podrá personarse y defenderse de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido, pero las costas que se impusieran a éste no tendrán la consideración de deudas de la masa.

    Para acciones personales, corresponderá al deudor, pero necesitará autorización de la administración para demandar, recurrir, allanarse, transigir o desistir siempre que la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio.

  2. En caso de intervención.- El deudor conserva la capacidad para actuar válidamente en juicio, pero necesita la autorización de la administración para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

  3. En caso que sean los acreedores quienes insten a la administración el ejercicio de una acción que corresponda al concursado.- Si ésta no la ejercita ni tampoco el concursado dentro de los 2 meses siguientes al requerimiento están legitimados para ejercitarla, si bien se entenderá que litigan a su costa en interés de la masa. Si la demanda fuese total o parcialmente estimada, tendrán derecho a reembolsarse con cargo a la masa de los gastos y costas, hasta el límite de lo obtenido en sentencia una vez gane firmeza.

En relación a los efectos sobre los créditos en particular, podemos destacar de la lectura de los artículos 58, 59 y 60 lo que seguidamente se pasa a exponer:

Prohibición de compensación de créditos.- En efecto: la regla general que tan sólo mantiene una excepción se concilia con el artículo 49, conforme el cual declarado el concurso -es decir, desde el momento que se dicte el auto, o desde su fecha—todos los acreedores quedan de derecho integrados en la masa pasiva. Igual puede decirse en relación al patrimonio potencialmente liquidable, además protegido por las acciones de reintegración (arts. 71 y ss.). No interesa, como es de toda lógica, que fruto de una compensación los montantes de ambos puedan fluctuar una vez determinados y hayan pasado el “filtro” de la administración. Por otro lado, sí producirá sus efectos, salvo las acciones de reintegración que procedan, aquellas compensaciones cuyos requisitos hayan existido antes de la declaración de concurso. La única excepción, residenciada en el propio artículo 58, cuando en el procedimiento exista elemento extranjero: podrá el acreedor compensar su crédito cuando la Ley que rija el crédito recíproco del concursado lo permita en situaciones de insolvencia, salvo acciones de reintegración (art. 205 LC en relación con el art. 6 y éste en relación con el art. 4.2.m) del Reglamento (CE) 1.346/2000, del Consejo de Europa, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, DOCE nº L 160 de 30-6-2000).

Suspensión del devengo de intereses.- Otra vez la fecha de la declaración es determinante, puesto que declarado el concurso quedará suspendido el devengo de intereses legales11 o convencionales (pactados). No obstante, cuando el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse el cobro total o parcial de los intereses cuyo devengo haya resultado suspendido calculados al tipo legal o convencional si este último fuera menor al legal. En caso de liquidación, si se hubieran satisfecho la totalidad de los créditos concursales se satisfarán los intereses calculados al tipo convencional.

En este último supuesto (liquidación), debe tenerse en cuenta que el artículo 92 establece el orden de pago de los créditos subordinados12, ocupando los intereses el ordinal 3º (véase art. 59.1 “in fine”, para mayor claridad).

Excepciones.- No obstante lo anterior, la Ley excepciona de la suspensión del devengo de intereses en los dos supuestos siguientes:

  1. Créditos con garantía real: Serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía, anotada en el registro correspondiente.

  2. Créditos salariales: Continuarán devengando intereses conforme al interés legal del dinero.

Interrupción de la prescripción.- Desde la declaración hasta la conclusión del concurso13:

Concluso el concurso, se iniciará nuevamente el cómputo (“ex” art. 60.3 LC).

Capítulo III.- Efectos de la declaracion de concurso sobre los contratos del deudor

Contratos con obligaciones recíprocas.- La declaración de concurso no afecta por si sola la subsistencia de tales contratos, si bien las obligaciones pendientes a cargo del concursado se realizarán con cargo a la masa (art. 61.2 y 84.2.6º LC), constituyendo en este último supuesto créditos no concursales. Sin embargo, el concursado en caso de intervención, o la administración si el deudor tuviera suspendidas sus facultades, podrán solicitar al Juez la resolución del contrato. La cuestión se dilucidará en un principio citando a comparecencia al concursado, a la administración y a la otra parte en el contrato y resolverá por auto. Si ello no fuere posible, la contraversia se sustanciará por los trámites establecidos para el incidente concursal ordinario o común (de los arts. 192, 193, 194, 196 y 197 LC) y el Juez acordará las restituciones que procedan y la cantidad indemnizatoria que haya de satisfacerse con cargo a la masa activa.

Ni no se solicita la resolución del contrato sinalagmático, el crédito se integrará en la masa activa o pasiva del concurso, según proceda (art. 61.1)

Se tendrán por no puestas en el contrato las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por causa de declaración de concurso por cualquiera de las partes (art. 61.3), salvo que la Ley lo permita en estos supuestos de insolvencia o en los casos de liquidación administrativa (art. 63.2). Cabe apuntar también que la LC deja a salvo el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato conforme a la Ley en cualquier contrato (art. 63.1).

Contratos de tracto sucesivo.- La facultad de resolución de los mismos podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso (art. 62.1 “in fine”)

En general, la resolución por incumplimiento contractual.- La declaración, como vemos, no afecta a la facultad de la denuncia unilateral cuando proceda (“ex” arts. 62.1 y 63.1 LC) y dicha acción, en trámite el procedimiento universal se ejercitará -como tantas cuestiones—por el cauce del incidente concursal ordinario. Sin embargo, la propia Ley nos hace matizar: 1º.- Aunque la causa de resolución contractual resulte probada, el Juez en interés del concurso podrá acordar su cumplimiento, siendo con cargo a la masa las prestaciones económicas que deba realizar el concursado; 2º.- Si acuerda la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En relación a las obligaciones vencidas, se incluirán en el concurso si el incumplimiento del concursado fuera anterior y si fuera posterior se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

Contratos de trabajo.- El artículo 64 de la Ley constituye una auténtica sustracción de competencias a la Autoridad laboral en hipótesis concursales, configurándose un expediente de regulación de empleo de carácter jurisdiccional bajo el modelo de la norma especial inspiradora. Se recomienda vivamente la confrontación del artículo 64 LC con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) así como su desarrollo reglamentario operado por el R.D. 43/1996, de 19 de enero, Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de traslados colectivos.

Así, dentro del concurso, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva (despido colectivo) de las relaciones laborales se tramitarán conforme las reglas de este extenso artículo (el más extenso de la Ley), siendo de competencia exclusiva del Juez de lo mercantil. Debemos conciliarlo, con las competencias exclusivas y excluyentes ínsitas en el artículo 8, en concreto con el art. 8.2º (competencia absoluta del Juez del concurso para conocer las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suuspensión colectivas de los contratos de trabajop en los que sea empleador el concursado, si bien se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores). Más la resolución de acuerde la suspensión o extinción colectiva de los contratos dictada por el Juez único tendré los mismos efectos que la resolución de la Autoridad Administrativa recaída en uin ERE a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo (“ex” art. 64.7, párr.2º LC), si bien en el enjuiciamiento de tales materias y sin perjuicio de la aplicación de las normas de la LC, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral (art. 8.2º “in fine” en relación con el 51 ET y 74 LPL).

También se tramitarán vía artículo 64 aquellas acciones individuales del artículo 50.1.b) ET (extinciones por voluntad del trabajador basadas en falta de pago o retrasos continuados en el pago del salario), siempre que los afectados sean: 10 trabajadores para empresas de hasta 100, el 10% para empresas entre 100 y 300 y el 25% para empresas que superen los 300 trabajadores (art 64.10).

En estos supuestos, no se muestra determinante la fecha de la declaración del concurso, sino que la “vis atractiva” concursal opera desde que se presente la solicitud por el deudor o por cualquier legitimado (“ex” art. 64.1).

Un presentación esquemática del precepto puede sernos de utilidad:

  1. Solicitud justificada.- A instancia de la administración concursal, , el deudor, o los trabajadores de la empresa a través de sus representantes legales (art. 64.2 y 4).

    Si la medida afecta a más de 50 trabajadores, deberá acompañarse un Plan de Viabilidad.

  2. Procedencia.- De ordinario, una vez que la administración concursal presente el informe cuyo contenido se regula en el artículo 75. Por razones de urgencia en la adopción de las medidas, desde la solicitud de concurso (art. 64.3.

  3. Tramitación posterior:

    3.1.) Convoca el Juez a la administración y a los representantes de los trabajadores a un periodo de consultas: 30 días naturales o 15 si la empresa cuenta con menos de 50 trabajadores.

    3.2) Al finalizar el plazo o cuando se consiga acuerdo se comunica su resultado al Juez.

    Si hay acuerdo se requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité de empresa, de los delegados de personal o de las representaciones sindicales.

    3.3) El acuerdo o las medidas fruto del perido de consultas requerirán un informe de la Autioridad Laboral (en el plazo de 15 días)

    3.4) Recibido el informe o transcurrido el plazo, el Juez resuelve en un plazo maximo de 5 días, homologando el acuerdo salvo que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o de no existir éste, determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral.

  4. Supuesto de suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo.- El auto produce las mismas consecuencias que el ERE a los efectos de la situaciones de desempleo de los trabajadores afectados.

  5. Supuesto de acordarse una modifiación sustancial de carácter colectivo previstas en el artículo 41 ET.- El derecho de rescisión con indemnización prevenido en la norma anterior quedará en suspenso durante la tramitación del concurso hasta el máximo de 1 año desde que se dictó el auto judicial.

  6. Supuesto de traslado colectivo (art. 40 ET). También se producirá la suspensión siempre que el nuevo centro de trabajo se encuentre en la misma provincia y a menos de 60 km, salvo que el tiempo de desplazamiento supere el 25% de la jornada laboral.

  7. Recursos contra el auto.- Cabrá recurso de suplicación así como el resto de los previstos en la LPL pero sin efectos suspensivos.

  8. Cuestiones incidentales.- Se sustanciarán a través del incidente concursal laboral cuyas reglas especiales se contienen los artículos 195 y 196 LC. Unicamente su sustanciación parece que solamente procederá cuando se plantee el incidente al que se refiere en artículo 64.8 LC, es decir contra el auto resolutorio del procemiento establecido por este precepto para los contratos de trabajo. El incidente concursal laboral (único especial) difiere del ordinario en que aunque ambos se acomodan a la tramitación del juicio verbal civil (arts. 440 y ss. LEC 1/2000), en éste hay posibilidad de subsanar los defectos de la demanda-solicitud -clara trasposición del art. 81.1 LPL—, no podrá el Juez inadmitir “a limine” el incidente como ocurre con el ordinario, que procede su inadmisión cuando se considere la pretensión impertinente o de poca entidad, y también habrá un trámite de conclusiones practicada la prueba, a diferencia del incidente común y del juicio verbal civil.

Contratos de trabajo de alta dirección.- Se refiere el legislador a aquellos contratos de altos directivos que impliquen intervención gerencial en la empresa. El Juez podrá suspenderlos o extinguirlos durante la tramitación del concurso, sin que esté sujeto a perioro alguno.

Tanto si se acuerda la suspensión, en cuyo caso podrá extinguirse por voluntad del acto directivo con preaviso de 1 mes, como sui se acuerda la extinción por el Juez, la indemnización se poderará por el Juez hasta el límite de la que corresponda al despido colectivo. Es decir, la partada en el contrato quedará sin efecto. Se intenta evitar el pago, con la consecuente repercusión en el concurso, de los llamados coloquielmente “contratos blindados”.

Pero hay más. La administración concursal podrá solicitar del Juez que el pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación. En el concurso puede abrirse la sención de calificación en todos los casos en que se abra la liquidación y en los que se apruebe un convenio en el que setablezca para todos los acreedores o para los de uno o varias clases una quita superior a 1/3 del importe de sus créditos o una espera superior a 3 años (art. 163.1 LC). Abierta y tramitada, el concurso puede ser calificado como fortuito o cunpable (arts. 163.2 y 172.1 LC), desapareciendo la calificación de quiebra fraudulenta. Debido la función gerencial de umplicación en la dirección de la empresa, los altos directivoos pueden perder su crédito, y es por ello que el pago del que ostenten a su favor pueda demorarse hasta el resultado de la sentencia. Dispone el artículo 172.2.3º que en caso de que la sentencia califique como culpable el concurso dispondrá “3º. La pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolverlos bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido d ella masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados”.

Convenios colectivos.- Puede el Juez del concurso modificar los convenios colectivos del Título III del ET ciñéndose a las materias en que la modificación sea admisible con arreglo a la legislación laboral y con el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores.

Contratos del deudor con la Administración.- Los efectos se regirán por lo establecido en la legislación especial si son de carácter público. Si son de carácter privado se regirán en cuanto sus efectos y su extinción por lo establecido en la LC.

Rehabilitación de créditos.- Corresponde la solicitud a la administración concursal bien a iniciativa propia o a instancia del concursado. Se trata aquí de la posibilidad de rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado. Procede si su vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los 3 meses precedentes a la declaración de concurso.

Debe notificarse al acreedor antes que finalice el plazo para presentar la comunicación de créditos (el mes siguiente desde la última publicación del auto de declaración de concurso), con consignaicón de las cantidades debidas al momento de la rehabilitación y la administración asuma los pagos futuros con cargo a la masa (vid. art. 84.2.11ª).

No procederá la rehabilitación cuando el acreedor se oponga y con anterioridad a la apertura del concurso hubiese iniciado acciones en reclamación contra el concursado, algún codeudor solidario o contra cualquier garante.

Rehabilitación de contratps de adquisición de bienes con precio aplazaado.- Lo mismo puede decirse respecto estos contratos, con las siguientes salvedades:

  1. El incumplimiento del contrato rehabilitado confarirá al acreedor a resolverlo sin posibilidad de ulterior rehabilitación.

  2. Aparte de oposición del acreedor por el ejercicio de acciones, también podrá oponerse cuando con anterioridad a la declaración de concurso hubiera reclbrado la posesión material del bien por los cauces legítimos, hubiese devuelto o consignado la contraprestación recibida o hubiese realizado actos dispositivos en favor de tercero.

Rehabilitación de contratos de arrendamiento.—La administración podrá enervar la acción de desahucio ejercitada con anterioridad a la declaración de concurso hasta el momento de practicarse el lanzamiento, pagando todas las rentas y conceptos vencidos, así como las costas procesales, con cargo a la masa.

El que el deudor ha hubiera enervado la acción con anterioridad no será óbice para que pueda intraconcursalmente volverse a enervar la acción (no se aplica el último párrafo del art. 22 LEC).

Capítulo IV.- Efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa

Debe partirse de que uno de los problemas más delicados que siempre han suscitado los procedimientos concursales es el de la delimitación lo más exacta posible del activo. Precisamente de este activo se procurará en fase de liquidación la satisfacción de los acreedores, en la medida que resulte posible. Nótese que el artículo 76 señala que constituyen ese activo todos los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Las acciones de reintegración, reguladas en los artículos 71, 72 y 73, constituyen unas medidas instrumentales del procedimiento para delimitar con la mayor nitidez posible el montante del activo a la vez que solamente así se clarificará el desbalance. En oportunas palabras de Broseta Pont, “la masa activa ‘de hecho’ debe convertirse en una masa activa ‘de derecho’, debe ‘juridificarse’”.

La legislación derogada adoptaba el sistema de retroacción: en el auto declarando la quiebra debía fijarse ineludiblemente la “fecha de retroacción de la quiebra” y adoptaba lo que doctrinalmente se ha denominado un sistema mixto de reintegración a cabello entre el sistema de reintagración absoluta y el de reintegración relativa. Así, el CCOM/ 1885 (arts. 879 a 882), combinaba un periodo de retroacción absoluta de fijación judicial (art. 878.2º) que conllevaba la nulidad radical de los actos realizados por el quebrado desde la fecha de retroacción hasta la declaración de la quiebra junto con una serie de actos tan sólo “sospechosos” realizados en el mismo periodo. Es decir, la clasificación dependía del tipo de acto. El criterio tradicional del Tribunal Supremo en su interpretación del artículo 878.2º del Código mercantil14 llevó a una aplicación rigorista que produjo una fractura entre normas mercantiles respecto las civiles y no menos respecto las hipotecarias tendentes a la protección registral de terceros.

La situación actual es distinta a la propiciada por el Código de Comercio. Las referidas disposiciones son derogadas por la propia LC (D.Derog. única, 3,3º). Los principales cambios, o principios al respecto, contenidos en la propia Exposición de Motivos podrían resumirse así:

En concreto, la presunción de fraude se sustituye por la de perjuicio patrimonial, como presunción “iuris et de iure” (sin admitir prueba en contrario) únicamente se establece para aquellos actos consistentes en disposiciones de título gratuito (exepto las liberalidades de uso) y en extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso (“ex” art. 71.2 LC).

Dentro del mismo plazo, se presume el perjuicio patrimonial “iuris tantum” (admitiendo prueba en contrario y recayendo su carga en el deudor y la otra parte en el acto), los actos dispositivos que hayan podido realizarse a título oneroso a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor15, y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

Sin embargo, no estamos ante una lista tasada de actos susceptibles de impugnación. Pueden ejercitarse acciones rescisorias por actos distintos a los anteriores, pero el perjuicio patrimonial deberá probarse por quien ejercite esas acciones.

No son actos rescindibles en ningún caso los ordinarios derivados de la actividad profesional o empresarial del deudor, ni los comprendidos en el ámbito de Leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En cuanto los primeros, que pueden derivarse de la continuación de la actividad del concursado (aspecto conservativo del procedimiento), nótese que son gastos de la masa (art. 84.2.5º).

Legitimación activa.- Directamente la administración concursal. Subsidiariamente, los acreedores que lo hubieran solicitado a ésta por escrito y no lo hubiere hecho en el plazo de 2 meses. Respecto los legitimados subsidiarios, decir que a causa de la remisión al artículo 54.4 del artículo 72.1, se entenderá que litigan a su costa en interés de la masa y si su demanda fuese estimada -ya total o parcialmente—tendrán derecho al reembolso con cargo a la masa (art. 84.2.3º) de los gastos y costas hasta el límite de lo obtenido en la sentencia. Podrán solicitar el reembolso cuendo la sentencia incidental gane firmeza.

Legitimación pasiva.- El deudor y quienes hayan sido parte en el acto cuya impugnación se pretende (art. 72.2 LC).

Procedimiento.- Incidente concursal ordinario.

Efectos de la rescisión.- Como todo incidente terminará por sentencia que, en caso estimatorio de la pretensión rescisoria o reintegrativa declarará la ineficacia16 del acto y condenará a la restitución de las prestaciones con sus frutos e intereses (art. 73.1). Obsérvese el paralelismo con la regulación sustantiva de la ineficacia de un negocio jurídico contenida en los artículos 1.295, 1.303 y 1.307 del Código Civil.

El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa y deberá satisfacerse de forma simulténea a la reintegración d ellos bienes y derechos objeto del acto rescindido (rel. Art. 84.2.8º), salvo que la sentencia aprecie mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado (rel. Art. 92.6º; nótese que son los últimos créditos concursales que se pagarían).

Imposibilidad de reintegración.- Ocurre cuando los bienes pertenezcan a tercero no demandado o que declare la sentencia haber procedido de buena fe o bien goce de irreivincabilidad de protección registral. La solución que nos ofrece la Ley es la siguiente: Deberá quien haya sido parte en el acto jurídico entregar a la masa el valor que tuvieran los bienes cuando salieron del patrimonio del concursado más el interés legal.

En el caso de que la sentencia aprecie que el tercero actuó con mala fe, se le condenará a indemnizar la todalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa

Juan Manuel Fonoll Pueyo.
Doctorando en Derecho Procesal.
Secretario Juzgado Mixto nº 4 Sant Boi de Lolobregat.
jmfonoll@teleline.es.

 

Notas

1 El Tribunal Supremo entendió por apertura cualquier procedimiento que permita ver directamente o tomar muestras de algo que está cerrado, averiguando su contenido (art. 579,1 LECrim y STS/Penal de 5 de febrero de 1997), definición compatible para la averiguación del contenido de una dirección electrónica.

2 Así, la Ley de Cortes de Barcelona de 1299 ordenaba la detención del cambiador que quebrara hasta que pagare sus deudas, no pudiendo comer mientras tanto más que pan y agua. La Ley de Cortes de Lérida de 1301 se pronunció en sentido análogo, siguiendole leyes en el mismo sentido (Leyes de Cortes de Montblanch de 1333, Ley de Cortes de Monzón de 1510, o la Pragmática de 18 de julio de 1590).

3 Auto Audiencia Provincial de Barcelona de 18-10-1990.

4 Cúidese que el art. 1.2 LORC establece que las anteriores medidas en el caso de concurso de persona jurídica podrán acordarse respecto sus todos o algunos de sus administradores, liquidadores que lo sean en el momento de la declaración del concurso o que lo hubieran sido en los dos años anteriores a tal declaración.

5 La entrada y registro puede ser acordada por el Juez de 1ª Instancia en sede de diligencias preliminares en los supuestos en los que la persona requerida no atienda el requerimiento que se le efectúe ni formule oposición formal contra las medidas acordadas: si se hubiese acordado la exhibición de libros y documentos y el Tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en determinado lugar, podrá acordar mediante providencia la entrada y registro en dicho lugar así como la subsiguiente ocupación de los documentos para ponerlos a disposición del solicitante en la sede del Juzgado (“ex” art. 261.2ª LEC 1/2000, sobre el que hay ya planteadas cuestiones de inconstitucionalidad por la falta de reserva de Ley Orgánica así como la no exigencia de motivación en la resolución que lo acuerde -nótese: providencia—)

6 Art. 1.6 LORC.

7 A saber, y sin ánimo de exhaustividad, en el Libro II de la Jurisdicción Contenciosa de la LEC de 3 de febrero de 1881, Título XIII, “Del orden de proceder en las quiebras”, arts. 1.382 a 1.388, sin perjuicio de operar la remisión genérica que en sede de concurso de acreedores (quiebra del no comerciante) hacía el art. 1.319 de la citada Ley procesal y había de tener en cuenta los arts. 1.295 a 1.302. Sustantivamente, en el Código de Comercio de Sáinz de Andino de 1829, arts. 1.017 a 1.173, por causa de las remisiones que hacia al mismo la LEC/ 1881; por el Código de Comercio vigente, de 22 de agosto de 1885, Libro IV, “De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones”.

8 No obstante ser objeto de la Sesión del día 13 de enero de 2005, en relación a la tipología concursal de los créditos, véanse arts. 89, 90 (privilegios especiales), 91 (privilegios generales) y 92 (créditos subordinados). Véase también la diferenciación entre créditos concursales y créditos contra la masa (art. 84); y téngase en cuenta que no se admitirán en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la LC (art. 89.2 “in fine”).

9 El Juez mercantil tiene competencia para declarar y tramitar el procedimiento respecto al deudor que en su circunscripción (provincial) tenga el centro de sus intereses principales. Pero si el centro de sus intereses principales no se hallase en territorio español, pero tuviese el deudor en España un establecimiento será competente el Juez mercantil de la provincia en que radique este último; de haber varios, el de cualquiera de ellos a elección del solicitante (véase art- 10 LC).

10 En estos supuestos, una vez comuinicada la opción, la administración concursal debertá satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos conmo créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.

11 La Ley 61/2003, de 30 de diciembre (BOE del 31), es su D.Ad. 6ª,1 fija el interés legal del dinero en el 3’75% para el año 2004.

12 El orden de pago de los créditos subordinados es el siguiente:
1º) Créditos comunicados tardíamente incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o por el Juez al resolver la impugnación de la lista, cuya existencia no constara anteriormente.
2º) Créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto los demás créditos del deudor.
3º) Créditos por intereses de cualquier clase incluidos los moratorios (salvo créditos con garantía real)
4º) Créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
5º) Créditos que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor del artículo 93 (excepto el cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad)
6º) Créditos consecuencia de la rescisión concursal a favor de quien en sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

13 Conclusión del concurso, vid. Arts. 176 y siguientes LC.

14 En este sentido, la muestra más contundente del criterio rigorista, la constituyó la STS, Sala I, de 17 de marzo de 1958, invocada hasta la fecha (“ad exemplum”, STS/Civil 28 febrero 2003)

15 El art. 93 lista las estas personas que tienen relación especial con el deudor. Para el deudor persona física:
1º) El cónyuge, persona unida por análoga relación de afectividad o que hubieran convivido con él dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso.
2º) Ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de los anteriores.
3º) Los cónyuges de los ascendientes, de los desdendientes y de los hermanos del concursado.
Y para el deudor persona jurídica:
1º) Los socios según la Ley ilimitadamente responsables de llas deudas sociales y aquellos otros titulares al menos del 5% del capital social si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en marcado secundario oficial o un 10% si no los tuviera.
2º) Los administradorez de derecho o de hecho, los liquidadores y los apoderados con poderes generales y los que lo hubieran sido durante los 2 años anteriores a la declaración de concurso.
3º) Las sociedades del mismo grupo y sus socios.
En uno y otro caso, también tendrán esa consideración los cesionarios y los adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas anteriores, siempre que la adquisición se hubiera producido dentro de los 2 años anteriores a la declaración de concurso. Se admite prueba en contrario.

16 El legislador opta por la “ineficacia”, no por la “nulidad”, apartándose de la rotundidad del derogado art. 878.2º CCOM/ 1885.

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