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Los pactos parasociales como instrumento de protección del socio minoritario. Una propuesta de contenido mínimo. | |
De: José Luís Luceño Oliva
Fecha: Abril 2010
Origen: Noticias Jurídicas
Los pactos parasociales, (también denominados acuerdos extraestatutarios), suponen acuerdos contractuales entre los socios de una sociedad cuyo objetivo radica en regular extremos no recogidos estatutariamente.
Definidos por CANDIDO PAZ ARES como "convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una S.A. o S.L. con el fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y las relaciones legales y estatutarias que la rigen", la naturaleza jurídica de los pactos parasociales viene amparada por el art. 1255 del Código Civil, que consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito contractual. En idéntico sentido, la Dirección General de Registros y del Notariado ha reconocido su naturaleza contractual en diversas resoluciones (veáse RDGRN de 19 de febrero de 1998, entre otras).
Asimismo, la propia regulación societaria les reconoce carta de naturaleza, señalando expresamente en los artículos 11 de la Ley de Sociedades Anónimas y 7 de la Ley de Responsabilidad Limitada, que "Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles frente a la sociedad".
La tipología de los pactos parasociales puede establecerse atendiendo a diversos criterios:
Por sus elementos subjetivos, existen pactos suscritos por el total de los socios (asimilados en ocasiones por la doctrina a los acuerdos informales de junta general) y pactos que firman sólo algunos de ellos. Planteada la duda por la doctrina1 acerca de la posibilidad de que sea la propia sociedad quien suscriba un pacto parasocial, se concluye afirmativamente, en función de los contenidos del mismo, aunque dicho pacto no tendrá naturaleza estatutaria sino contractual, obligando bajo tal prisma a los firmantes.
Por sus elementos objetivos, los pactos suelen clasificarse en pactos de relación, que regulan las relaciones entre socios, o pactos de organización, aquellos que establecen el marco necesario para el desarrollo del negocio, si bien nada impide que en un pacto se fundan acuerdos relativos a ambos ámbitos.
Por el tipo de negocio en el que se adoptan: bien sea en el ámbito de la empresa familiar (protocolo familiar); en el ámbito de proyectos individuales y concretos (inmobiliario, capital riesgo, etc.) o en el ámbito de relaciones societarias complejas tales como joint ventures o proyectos conjuntos, en los que la aportación o funciones de los socios difieren en su naturaleza (por ejemplo: un socio aporta capital y otro know-how).
Por su forma, según se instrumenten verbalmente, en documento privado o en escritura pública.
En definitiva, podemos concluir que los pactos parasociales suponen la elaboración de "un traje a medida" encaminada a una mejor regulación de las relaciones entre los socios de una sociedad, lo que conlleva establecer unas "reglas de juego" de obligado cumplimiento para las partes .
Una vez definida la naturaleza del pacto parasocial y su tipología, se trata de centrarnos en la utilidad que los pactos parasociales representan para el socio minoritario: ya sea como acuerdo para regular las relaciones con el socio mayoritario (o con el resto de socios cuando ninguno detente la mayoría) en el marco de la sociedad participada, ya como instrumento de protección de sus intereses sociales.
Contemplado desde esta óptica, el pacto parasocial ayudará también a la correcta convivencia entre socios, protegiendo el interés legítimo de la sociedad que pudiese verse perjudicado por conflictos entre aquellos.
En este sentido, desde el punto de vista del socio en minoría y en aras a proteger sus derechos, son varios los acuerdos mínimos que deberían regularse en el pacto parasocial, pudiendo clasificarlos de la siguiente forma:
Acuerdos sobre derecho de representación en el órgano de gobierno:
Derecho a nombrar uno o varios representantes en el Consejo de Administración.
Facultades del Consejo de Administración.
Retribución de los consejeros.
Funcionamiento del Consejo de Administración (periodicidad de reuniones, mayorías cualificadas para determinados asuntos, delegación de facultades, etc.).
Imposibilidad de revocación de los consejeros nombrados por el socio minoritario sin su voto favorable, así como derecho a sustitución del mismo.
Acuerdos sobre derecho de información:
Tipo de información:
Balance.
Cuentas de Pérdidas y Ganancias.
Estados de Tesorería.
Cuadros de mando.
Ratios.
Rentabilidad de proyectos.
Periodicidad de información.
Acuerdos sobre derechos económicos:
Derecho al dividendo:
Importe mínimo o forma de cálculo.
Periodicidad.
Fecha de reparto.
Condicionado o no a la existencia de Beneficios/Reservas.
Pacto de salida o venta de su participación societaria:
Periodo mínimo de permanencia o prohibición de venta (lock up period).
Forma de salida (compraventa entre socios, autocartera,..)
Pactos de acompañamiento (tag along) o de arrastre ( drag along)
Precio de venta o forma de cálculo.
Forma de pago del precio.
Acuerdos sobre derechos políticos:
Mayorías reforzadas:
Determinación de asuntos que requieran de mayoría reforzada:
Modificación de estatutos.
Elección de administradores.
Contratación de alta dirección.
Apertura de nuevas líneas de negocio.
Endeudamiento.
Asuntos relacionados con la Propiedad industrial.
Porcentaje de mayoría precisa para adoptar acuerdos sobre cada uno de ellos.
Otros acuerdos a incluir:
Derecho al nombramiento de auditores:
Rotativo entre socios.
Por años.
Régimen de transmisión de acciones inter-vivos o mortis causa.
Régimen de autocartera.
Contratos entre partes vinculadas.
Participación en negocios análogos o complementarios.
Indemnización por incumplimiento del pacto parasocial.
Vigencia del pacto parasocial.
Clausula para resolución de conflictos (arbitraje, jurisdicción, etc)
Los acuerdos enumerados, que en ningún caso suponen una lista cerrada, permitirán que el socio minoritario no se encuentre expuesto a cambios de voluntad del socio mayoritario en materias esenciales para el devenir de la sociedad y de su condición de socio minoritario. Por consiguiente, se establecerán las mencionadas "reglas de juego" entre ellos durante la vida de la sociedad o la vigencia del pacto parasocial.
El Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 resolviendo sendos recursos de casación reitera la doctrina establecida en sentencias previas de 10 de diciembre de 2008 y de 5 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, salvo que los mismos hayan sido incorporados a los estatutos de la misma.
Esta doctrina que, únicamente reconoce "enforcement contractual" a los pactos parasociales y no efectos societarios, conlleva en opinión de RUIZ CÁMARA y TORREGOSA2 una enorme dificultad de protección de los intereses de los socios firmantes. Asimismo, y en base a determinados pronunciamientos contenidos en los fundamentos de derecho de las citadas sentencias, destacan estos autores la posibilidad de que la doctrina del Tribunal Supremo evolucione hacia una futura consideración de la eficacia societaria de los pactos parasociales firmados por todos los socios frente a la sociedad.
Al margen de futuras evoluciones normativas o jurisprudenciales lo cierto es que, dada la actual situación, dos son las medidas que el socio minoritario, tras firmar un pacto parasocial, debe adoptar en aras a obtener la mayor garantía posible sobre la eficacia del pacto parasocial:
Incorporar a los estatutos sociales todos aquellos extremos del pacto que sean posibles, aún a riesgo de que el registrador mercantil no acepte la inscripción de alguno de ellos.
Establecer una clausula penal por incumplimiento del pacto que disuada a los firmantes de adoptar algún acuerdo contrario al mismo.
José Luís Luceño Oliva.
Director Dpto. Jurídico Grupo Puma.
1Prada Larrea, Jose Luis "Los pactos parasociales". Ciss 2007.
2Ruiz Cámara, Javier y Torregosa, Elena, "Nuevamente a vueltas con la eficacia societaria de los pactos parasociales . (A propósito de las SSTS de 6 de marzo de 2009)", Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 2009.
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