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La comunicación tardía de créditos en el concurso de acreedores

De: Daniel Meana Pascual
Fecha: Noviembre 2011
Origen: Noticias Jurídicas

El proceso concursal en la jurisdicción española se halla regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (BOE nº 164, de 10.07.2003) (en adelante LC). La declaración de concurso de acreedores del deudor común supone, como proceso de ejecución universal, la existencia de una masa activa formada a grandes rasgos por todo el conjunto de elementos patrimoniales de los que el deudor es titular, a los que se deben añadir también aquellos otros bienes sobre los que, siendo de propiedad ajena, el deudor tiene un derecho de uso, garantía o retención (art. 80 LC).

Por otro lado y junto a la masa activa, la declaración del concurso también implica la formación de la masa pasiva, que vendrá determinada por el conjunto de acreedores del deudor concursado, que quedarán integrados en la masa pasiva del concurso. Esta integración “de iure” de los titulares de derechos de crédito es uno de los efectos automáticos de la declaración del concurso, como señala el art. 49 LC cuando establece que todos los acreedores quedarán de derecho integrados en la masa pasiva sin otras excepciones que las establecidas en las leyes.

Así lo establece con carácter general el artículo 49 LC:

Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes.”

No obstante, debemos advertir que a pesar de la pretendida universalidad de esa masa pasiva, no todos los acreedores del concursado la integrarán necesariamente, sino que la propia LC se ha encargado de establecer una serie de excepciones a esa regla general, quedando fuera de esta -no considerándose créditos concursales- los denominados créditos contra la masa.

Si bien no podemos excedernos ahora en la definición y composición de la masa pasiva, siendo el objeto del presente trabajo mucho más modesto, sí vale la pena hacer una breve referencia a la cuestión, “sin duda, alguna, uno de los puntos más conflictivos de la reforma concursal1.

Así, el art. 84 LC define los créditos que integran la masa pasiva, o créditos concursales, de un modo muy escueto y por oposición a los denominados créditos contra la masa:

Constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa.

De este modo, podemos advertir resumidamente que los créditos que formen la masa pasiva del concurso serán todos aquellos créditos contra el deudor común que no se hallen incluidos en el art. 84.2 LC que determina los denominados créditos contra la masa.

Junto a los preceptos de la Ley Concursal que delimitan el perímetro de la masa pasiva, la doctrina también ha ofrecido otras definiciones. Algún autor2 la ha definido como un “agregado de pretensiones patrimoniales verificado, reconocido por la administración concursal, que buscan una satisfacción endoconcursal”.

Siguiendo a CERDÁ y MASSAGUER, también podemos hablar de “organización de los acreedores concursales como comunidad de pérdidas3, definición que, si bien se refería al régimen derogado, nos permitimos recoger por cuanto nos recuerda la dura realidad, que no debe perderse de vista: el hecho de que los acreedores concursales se repartan el patrimonio del deudor común no significa que estemos ante un alegre reparto de beneficios, en verdad de lo que se trata es de repartirse las pérdidas que ocasiona la insuficiencia patrimonial del deudor común. La breve expresión (pero tan llena de sentido) “comunidad de pérdidas” es una de las más empleadas en la doctrina para referirse a la masa pasiva del concurso de acreedores.

Dejando ya a un lado las definiciones que nos ofrece la doctrina, debemos precisar que, según el sistema configurado en la LC para la formación de la masa pasiva y aunque pueda parecer sorprendente a primera vista, es muy posible que acabe formando parte de la misma algún acreedor que no pretenda ninguna satisfacción endoconcursal de sus respectivos créditos (p.ej. un acreedor hipotecario de un bien no afecto a la actividad del concursado, que pretende obtener su satisfacción en un proceso de ejecución del bien hipotecado al margen del concurso). Ello obedece a que el método de formación de la masa pasiva del concurso no queda en manos exclusivas de la iniciativa de los acreedores, sino que se podrá formar parte de la misma a iniciativa de la propia administración concursal y sin mediar ningún acto voluntario por parte del acreedor en cuestión (lo que, obviamente nunca impedirá que el acreedor en cuestión pueda hacer valer en su caso sus respectivos derechos al margen del concurso como hemos indicado).

I.1 Breve referencia al método de formación de la masa pasiva

Siguiendo con nuestra introducción, y antes de adentrarnos en el análisis de la regulación de la comunicación de créditos, debemos hacer una breve referencia al modo en que se forma la masa pasiva en un concurso de acreedores. El sistema regulado se halla contenido en el Capítulo III “De la determinación de la masa pasiva”, dentro del TÍTULO IV “Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso”, artículos 84 a 94 LC, donde se atribuye a la administración concursal la función de elaborar la lista de acreedores que, necesariamente, deberá incluirse en el informe regulado en el art. 75 LC que deberá presentar la administración concursal.

En este proceso de determinación de la masa pasiva, se trata de elaborar una lista de acreedores con plena determinación del pasivo al que se deberá enfrentar el deudor. En definitiva, la administración concursal deberá cuantificar y clasificar toda la deuda del concursado, y, en consecuencia, atribuir los respectivos derechos de cobro a sus acreedores correspondientes.

Esta tarea de elaboración de la lista de acreedores que deberá acompañar al informe de la administración concursal, exige una serie de operaciones, en ocasiones altamente complejas, de verificación de los distintos créditos que llegan a conocimiento de la administración concursal. La verificación de los créditos es una de las tareas más importantes que llevará a cabo la administración concursal y debe realizarse con el máximo rigor, teniendo en cuenta y expresando todas las circunstancias que rodeen al crédito: titularidad, cuantía, exigibilidad, fecha de vencimiento, clasificación, etc…

Para llevar a cabo esta compleja tarea, la administración concursal podrá y deberá emplear toda la documentación relativa al concursado que obre en su poder, así como los documentos y comunicaciones que reciba de los distintos acreedores o interesados.

El documento inicial que sin duda servirá de punto de partida para confeccionar la lista de acreedores es la relación de acreedores (prevista en el art. 6.2.4º LC) que necesariamente deberá acompañar la solicitud de concurso voluntario, así como el resto de documentación acompañada con la solicitud.

Sin embargo, bien puede resultar que esa relación, así como el resto de documentación acompañada, sea incompleta, contenga errores –involuntarios o no- y no sea todo lo precisa que cabría esperar. Ello, evidentemente, también puede suceder en supuestos de concurso necesario, en que incluso es más posible una falta de colaboración por parte del deudor común, a pesar de las distintas sanciones que la ley concursal prevé para este tipo de conductas.

Para evitar los posibles perjuicios que se pudiera generar a los acreedores del concursado que no se hallaren debidamente incluidos en la relación de acreedores presentada inicialmente (disconformidad que podría venir no solo por no estar incluido en la relación de acreedores, sino también por no estarlo en la cuantía o con la clasificación pretendidas), la LC prevé también que los mismos acreedores puedan comunicar a la administración concursal la existencia de sus respectivos créditos, con la cuantía y clasificación correspondientes según su propio criterio.

Para ello, la LC ofrece un plazo de 1 mes4 a contar desde, ojo, el día siguiente5 a la publicación de la declaración de concurso en el BOE (art. 21.1.5º LC), que contiene un llamamiento a los acreedores para comunicar sus respectivos créditos ante la administración concursal (se conoce como “llamamiento judicial” el publicado en el BOE, por oposición a la “llamada de la administración concursal” que para cada acreedor de modo individualizado impone el art. 21.4 LC a la administración concursal6). Sin embargo, debemos hacer notar algunas deficiencias de este sistema, ya que resulta notorio que los acreedores, por norma general, no suelen tener acceso a estas formas de publicidad (BOE), siendo lo más habitual que tomen conocimiento del concurso a través de otros medios, sobre todo cuando reciben la comunicación o llamada de la administración concursal, de conformidad con el art. 21.4 LC7.

Por otro lado, resulta evidente que del mismo modo que las declaraciones realizadas unilateralmente por parte del deudor concursado pueden ser inexactas, también podrían serlo las declaraciones o comunicaciones –más o menos interesadas- remitidas por los acreedores a la administración concursal. Por ello la LC regula varios mecanismos para “depurar” la lista de acreedores, como lo es la función de verificación de créditos, encomendada a la administración concursal, así como la posibilidad –concedida de modo amplio a todos los acreedores- de impugnar la lista de acreedores presentada por la administración concursal, posibilidad de impugnación que no se limita a los créditos de los que se sea titular, sino a la totalidad de los créditos que consten en la lista de acreedores presentada por la administración concursal.

Esta “depuración” de la lista de acreedores implicará necesariamente la participación del Juez del concurso, que será el encargado de resolver, mediante sentencia, las distintas impugnaciones que se realicen por parte del concursado y de sus respectivos acreedores a la lista de acreedores confeccionada provisionalmente por la administración concursal.

I.2 Objeto del presente trabajo

Terminando con nuestra introducción, y según el anterior esquema por el que se prevé la inclusión de créditos concursales en el proceso, resultará, desde el punto de vista del acreedor particular, prudente y muy recomendable hacer uso, dentro del plazo ordinario concedido por la LC, de la posibilidad de comunicar el crédito a la administración concursal, para evitar los posibles problemas o inconvenientes que se puedan derivar de una comunicación tardía, o incluso de una falta de comunicación.

Por otro lado es muy posible que el acreedor particular, por motivos ajenos a él, no haya tenido conocimiento de la declaración de concurso de su deudor; o, también, que tenga conocimiento del mismo una vez haya transcurrido el plazo ordinario previsto para la comunicación de créditos. Ello podría ocasionarle consecuencias nefastas en orden a pretender la satisfacción de su crédito, ya que podría ver clasificado el mismo como subordinado, o, incluso, según algunas interpretaciones que se dieron al art. 92 LC, verlo rechazado, esto es, inadmitido dentro del procedimiento concursal.

No obstante, para matizar y limitar el rigor de la regla general de subordinación por comunicación tardía, el propio art. 92, fija una serie de excepciones a la subordinación. Estas excepciones generaron una amplia litigiosidad y fueron objeto de una gran controversia, con opiniones muy dispares, sobre todo en los primeros años de aplicación de la LC, coexistiendo en nuestro panorama jurisprudencial interpretaciones al art. 92 de la LC muy distintas, que de forma notable disminuían la seguridad jurídica de los acreedores, y que poco a poco se fueron acercando.

Como prueba de la enorme controversia generada, incluso entre los propios magistrados del orden mercantil, nos permitimos simplemente recordar que la cuestión fue objeto de discusión en el “Segundo Encuentro de Jueces de la Especialidad Mercantil” (Valencia, 1 y 2 de diciembre de 2005).

Posteriormente, la cuestión –que seguía sin estar resuelta- siguió suscitando el interés de la doctrina, como lo demuestra que el tema fuera objeto de debate en dos congresos que se realizaron en España: el “I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia” (Gijón, 16 a 18 de abril de 2009), y el “II Congreso Español de Derecho de la Insolvencia” (Murcia, 15 a 17 de abril de 2010).8

Así, se observa como la polémica en torno a la cuestión de la comunicación tardía de los créditos y la aplicación de las excepciones del art. 92.1 LC, lejos de mitigarse, se ha venido manteniendo prácticamente hasta las fechas más recientes9.

Finalmente, la jurisprudencia ha ido perfilando cada vez con mayor claridad los contornos de esas excepciones a la subordinación y los mecanismos que nos ofrece la LC para evitarla, fijando unos criterios que han contribuido a aclarar una situación de enorme inseguridad jurídica, ocasionada por la interpretación de unos preceptos de la LC que, en no pocas ocasiones, resultan complicados de conjugar.

El objeto del presente trabajo será analizar la posibilidad para determinados créditos de evitar una subordinación por comunicación tardía, así como la interpretación que finalmente ha prevalecido sobre la regulación que contiene la Ley Concursal acerca del sistema de comunicación de créditos y que ha perfilado las distintas consecuencias que se derivan de una comunicación tardía de los créditos en función de las características del mismo, y del momento en que se lleve a cabo la comunicación tardía.

Ya hemos dejado claro que el interés que presenta la cuestión no es meramente teórico. Desde un punto de vista general, como afirma MUÑOZ PAREDES, “la disciplina de la comunicación y el reconocimiento de créditos en la Ley Concursal viene produciendo, en la práctica, ciertas dificultades que contribuyen a la ineficacia de tantos procedimientos de concurso, en cuanto que son fuente de numerosos incidentes que dilatan su desarrollo, incrementando de este modo sus consecuencias negativas10.

Desde el punto de vista del acreedor particular, resulta aún más obvia la importancia práctica de la cuestión, ya que como expondremos en el presente trabajo, puede suponer la posibilidad de comunicar un crédito una vez expirado el plazo ordinario de comunicación sin sufrir la subordinación del mismo.

II. La comunicación de créditos concursales

2.1 La comunicación dentro de plazo ¿Obligación o carga?

Según nuestra opinión, los acreedores del concursado no tienen ninguna obligación de comunicar sus créditos ante el concurso de acreedores11. Nadie puede obligar los acreedores a comunicar su crédito ante el concurso12. La comunicación es, por tanto, un acto voluntario del acreedor. No obstante, si el acreedor particular pretende obtener satisfacción de su crédito dentro del concurso, deberá proceder a la comunicación oportuna del mismo para evitar problemas o situaciones que puedan poner en peligro las posibilidades de satisfacción del crédito en cuestión.

Se articula así la comunicación del crédito como una carga o “onere” que consiste en llevar a cabo una actividad de declaración, recepticia, dirigida a la administración concursal, y ajustándose a la forma prevista en la LC, en la que se pone de manifiesto la existencia del crédito o créditos que se pretendan comunicar, con expresión de “su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial, se indicarán además, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales” (art. 85.3 LC).

Entre los más destacados juristas, MONTÉS13 se refería a esta carga como “una conducta que es inexigible o incoercible, pero de la que depende para el afectado o gravado la conservación de una posición o la obtención de una ventaja, que se pierde naturalmente cuando la conducta en que la carga consiste no es ejecutada”. Esta carga, según MONTÉS de naturaleza semejante al modelo o paradigma de la carga de la prueba, “tendría su objetivo en el estímulo de la diligencia del acreedor para la presentación o comunicación del crédito”, señalando el mismo autor que la explicación y ratio del precepto “se encuentran en la sanción al acreedor cuya falta de diligencia entorpece el desarrollo del concurso y perjudica a los demás acreedores con la presentación de créditos sorpresivos”.

Como ya hemos apuntado, la carga consiste en ejercer ante la administración concursal la pretensión patrimonial que se tenga frente al deudor concursado, cumpliendo con los requisitos de tiempo y forma que la LC exige. Si no se cumple con la carga impuesta, esto es, si no se realiza la comunicación, se producirá una disminución de la esfera de protección del crédito, y, a menos que el respectivo crédito conste ya en el concurso por hallarse incluido en la relación de acreedores acompañada por el deudor o por resultar incluido en el la lista de acreedores por parte y a iniciativa de la administración concursal como resultado de su actividad de verificación de créditos y del análisis de la documentación obrante en el concurso, no será posible participar en la solución concursal, y el crédito quedará al margen del concurso.

Es, en definitiva, una carga de “autotutela” que impone la legislación concursal. Ahora bien, conviene precisar, esta carga pesara únicamente sobre los acreedores concursales, y por tanto no sobre los denominados acreedores contra la masa, que no deben comunicar su crédito ante la administración concursal sino que directamente le reclamarán su pago, siendo además bastante frecuente que la mayoría de créditos contra la masa se generen bien avanzado ya el procedimiento concursal y una vez expirado el plazo ordinario que la ley prevé para la comunicación de créditos concursales. Ahora bien, el hecho de que los créditos contra la masa no deban ser comunicados, sino reclamados a la administración concursal, no se contradice con el hecho de que deban ser relacionados en una lista por la propia administración concursal (normalmente como documento anexo a la lista de acreedores que acompaña a su informe).

Así configurada por la ley concursal, lo cierto es que la comunicación del crédito no constituye strictu sensu una obligación impuesta al acreedor concursal, si bien reiteramos que resulta muy desaconsejable relajarse y “confiar” en que el respectivo crédito sea incluido en la lista de acreedores a iniciativa propia de la administración concursal. Por tanto, no resulta prudente desaprovechar la oportunidad de comunicar, dentro del plazo ordinario conferido por la LC, la existencia del respectivo crédito con la consiguiente cuantía y clasificación pretendida por el propio acreedor interesado. No perdamos de vista que, por lo demás, una cosa es que el eventual crédito conste en el concurso, pero el cómo exactamente conste (básicamente su clasificación y cuantía) puede no coincidir con lo pretendido por el acreedor, y será determinante en la suerte final del crédito si no existe una comunicación activa por parte del acreedor, o por parte de cualquier otro interesado en el crédito14.

Ya hemos adelantado en el anterior epígrafe que el plazo para comunicar créditos es de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el BOE (art. 21.1.5º LC), que contiene un llamamiento a los acreedores para comunicar sus respectivos créditos ante la administración concursal. Antes de la reforma operada por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, existían 2 plazos distintos en función de si el acreedor en cuestión recibía o no la comunicación individual de la administración concursal. Actualmente, el vigente redactado elimina la duplicidad de plazos para comunicar el crédito, fijando el mismo plazo para todos los acreedores. Reciban o no la comunicación individualizada por parte de la administración concursal, el plazo -ordinario, si nos permiten la expresión- para comunicar créditos será el mismo para todos los acreedores: 1 mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el BOE.

2.2 Importancia práctica de la comunicación dentro de plazo, incluso para los créditos de “reconocimiento forzoso”

Es cierto que por otro lado existen una serie de créditos que, en relación con la función de verificación que corresponde a la administración concursal, deben ser reconocidos de modo oficial o “de oficio” (incluso también se utiliza la expresión “créditos de reconocimiento facilitado” o “simplificado”), pero ello no significa que esos créditos estén exentos de la carga de comunicar.

Como resulta fácilmente imaginable, es posible que por cualquier motivo aquellos créditos no consten de ningún modo en el concurso. A pesar de que los créditos se hallen dentro del grupo de los denominados de “reconocimiento oficial”, su falta de reconocimiento en el concurso, una vez precluido el plazo para impugnar la lista de acreedores, comportará la consecuencia fatal de que no podrían participar en el concurso de acreedores ni tener ninguna satisfacción “dentro del concurso” (lo que tampoco impedirá, en su caso, que la pudieran tener “fuera del concurso”).

Así, esta desidia por parte del acreedor consistente en no comunicar su crédito concursal puede tener consecuencias fatales, ya que si no se realiza dentro del plazo oportuno (que, no olvidemos, en el caso del concurso abreviado será el excesivamente breve plazo de 15 días desde la publicación en el BOE15) y no se halla el crédito dentro de las excepciones que recoge el art. 92.1 LC (que prácticamente coinciden con los denominados créditos que gozan de reconocimiento “facilitado” o “de oficio”, regulados en el art. 86 LC) el eventual crédito concursal comunicado será en todo caso postergado con la clasificación de subordinado (o incluso, en el peor de los casos, directamente inadmitido).16

Sin embargo, a pesar de que mantenemos que los acreedores titulares de créditos de reconocimiento forzoso tampoco se ven totalmente liberados de cierta carga u onere en la defensa o autotutela de su crédito, lo cierto es que para ellos esa carga se verá de algún modo mitigada, como veremos en los próximos apartados.

Pero antes debemos subrayar la conveniencia de comunicar activamente el crédito, aunque se trate de un crédito de reconocimiento “forzoso”, ya que por cualquier motivo puede no constar en la documentación del deudor, o incluso puede suceder que la administración concursal no disponga de toda la documentación necesaria y reconozca el crédito, pero con una cuantía menor a la pretendida por el acreedor, o incluso con una peor clasificación a la que le corresponda. En tal caso el acreedor que se vea reconocido con una cuantía o clasificación inferior a la pretendida, a pesar de hallarse su crédito dentro del grupo de “reconocimiento forzoso”, si quiere evitar los posibles perjuicios que se deriven de esa incorrecta verificación, deberá llevar a cabo una actividad aún mucho más compleja y costosa que la comunicación del crédito, como es la impugnación de la lista de acreedores (y a cuya complejidad debemos añadir el riesgo de una eventual condena en costas, que nunca podrá existir para la comunicación de créditos).

Salta a la vista pues que, por cuestiones de prudencia, seguridad y economía, resulta altamente conveniente y aconsejable comunicar en tiempo y forma los créditos concursales, incluso si los mismos se hallan dentro del grupo de los denominados de “reconocimiento oficial”.

2.3 Los distintos modos de constar en el concurso

Como ya hemos adelantado, la verificación y consiguiente inclusión de los créditos en el concurso se puede producir, normalmente17, de dos modos distintos (lo que a nuestro juicio debe merecer una opinión positiva porque sin duda dota de mayor flexibilidad, seguridad y transparencia al procedimiento concursal):

  1. A instancia de parte, es decir, mediante una actividad de comunicación activa por parte del respectivo acreedor (siendo incluso posible que en determinados casos esta actividad de comunicación se realice por otra persona distinta al propio acreedor, posibilidad que recoge el propio art.85.2 LC al referirse a “cualquier otro interesado en el crédito”, que bien podría ser un avalista del concursado, un codeudor solidario…etc). A pesar de partir del acreedor la iniciativa para la inclusión del crédito en el procedimiento concursal, siempre será necesaria la actividad de verificación y reconocimiento del crédito por parte de la administración concursal que irá contrastando la información facilitada por los acreedores con la documentación del deudor de la que tenga constancia.

  2. El segundo modo en que se podrán incluir los créditos concursales, será a través del denominado reconocimiento “forzoso” o “cuasioficioso”18. Esta segunda vía no requiere de ninguna comunicación activa por parte del acreedor y es llevada a cabo por parte de la administración concursal a través de sus propios medios y partiendo casi exclusivamente de toda la documentación del deudor que obre en el concurso.

Esta doble vía de reconocimiento19 supone una clara apuesta del legislador en el sentido de facilitar el reconocimiento de los créditos que debe afrontar el deudor común. En adición, existen determinados créditos que por cuestiones de política legislativa reciben, de hecho, un tratamiento especialmente tuitivo, y que por el contrario no reciben el resto de créditos concursales: los créditos denominados de “reconocimiento facilitado”, y los créditos que el art. 92.1 LC excepciona de subordinación por comunicación tardía.

A nuestro juicio, no merece ningún reproche que el legislador apueste por reforzar la tutela de determinados tipos de créditos, si bien sí resulta criticable que la LC, ni siquiera en su Exposición de Motivos, exprese los motivos o justificaciones por los que determinados créditos reciben este tratamiento más favorable a su reconocimiento a diferencia del resto de acreedores. Si bien se pueden intuir algunos de esos motivos, no hubiera estado de más hacer siquiera una pequeña mención a las cuestiones de public policy que hayan conducido al legislador a hallar la solución vigente, lo que siempre facilitaría su posible reforma, revisión, o actualización, e incluso su posible crítica por parte de la doctrina.

A estos dos principales modos de constar en el concurso, debemos ahora añadir como novedad que ha consagrado la jurisprudencia la posibilidad de llevar a cabo la comunicación mediante la impugnación de la lista de acreedores acompañada por la administración concursal a su informe.

No obstante, a efectos prácticos, de esta posibilidad adicional tan solo podrán beneficiarse ciertos tipos de créditos, y no todos. Serán únicamente los que se hallen dentro del grupo de los denominados de “reconocimiento oficial” y/o de las excepciones del art. 92.1 LC, ya que al resto de créditos de poco les servirá la comunicación extemporánea por la vía de la impugnación de la lista de acreedores ya que serán reconocidos en todo caso como subordinados (lo que a efectos prácticos significa que no tendrán la menor expectativa de cobro). Pero veamos ahora en qué consisten exactamente estos créditos que gozan de este especial tratamiento.

2.4 Los créditos de “reconocimiento oficial”

Debemos empezar señalando la inexistencia de tal categoría legal en nuestra vigente LC, siendo más bien un término que ha venido acuñando la doctrina para englobar a aquellos créditos a los que la LC ha querido, de un modo u otro, facilitar su reconocimiento.

Los denominados créditos de reconocimiento “oficial” o “de oficio” son aquellos que se hallan enumerados en el apartado 2 del art. 86 LC cuyo inicio es: “Se incluirán necesariamente en la lista de acreedores […]”20 los créditos que:

  1. hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes”,

  2. los que consten en documento con fuerza ejecutiva”, que serían aquellos que tienen aparejada ejecución según lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nº 7, de 8.1.2000) (en adelante LEC): que incluye hasta 8 supuestos distintos, algunos de los cuales –sentencias y laudos firmes- ya se hallan contemplados en el propio art. 86 LC. El resto de supuestos son: resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales; las escrituras públicas; las pólizas de los contratos intervenidos por fedatario público; los títulos al portador o nominativos que representen obligaciones vencidas o cupones también vencidos; los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de las anotaciones en cuenta a que se refiere la Ley del Mercado de Valores; los autos que establezcan indemnizaciones por hechos cubiertos por el seguro obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulación de vehículos; y las demás resoluciones judiciales y documentos que por ley lleven aparejada ejecución (véase también los art. 517.2, y art. 523 LEC para los títulos extranjeros).

  3. los reconocidos por certificación administrativa”.

  4. los asegurados con garantía real inscrita en registro público”, y

  5. los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor”.

Las anteriores categorías de créditos no presentan gran dificultad en su configuración y no requieren de una exposición más detallada21. No obstante, dado que la consecuencia importante que se suele anudar a estas categorías de créditos es la posibilidad de evitar su clasificación como subordinados por causa de una comunicación extemporánea según las excepciones previstas en el art. 92.1 LC, a nuestro juicio habría resultado deseable que coincidieran los créditos enumerados en el art. 86.2 LC con los del art. 92.1 LC.

Si bien la doctrina es bastante unánime en equiparar el contenido de ambos artículos22, y se habla mayoritariamente de los créditos “de reconocimiento oficial” o “forzoso” o “facilitado” sin distinción alguna, lo cierto es que basta una simple lectura comparada de ambos preceptos para observar que los mismos no coinciden plenamente, y de hecho existen diferencias notables entre ambos preceptos, como se observa:

  • Art. 86.2: “créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los reconocidos por certificación administrativa, los asegurados con garantía real inscrita en registro público, y los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.

  • Art. 92.1: “créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza.

A título de ejemplo señalaremos 2 diferencias que nos parecen relevantes: el art. 86 LC recoge como créditos de “reconocimiento oficial” a aquellos que consten en documento con fuerza ejecutiva (pensemos p.ej. en una escritura pública), pero por el contrario, esta categoría no se encuentra dentro de las excepciones a la subordinación que regula el art. 92 LC. Entonces, si ese crédito de “reconocimiento oficial” no se halla en la documentación que consta en el concurso, y por tanto no ha podido ser incluido por la administración concursal al realizar su informe, es comunicado ante el concurso una vez expirado el plazo ordinario de comunicación ¿deberá ser clasificado con el carácter que le corresponda “según su naturaleza”? ¿O por el contrario, debería ser subordinado por no estar acogido el mismo dentro de las excepciones23 previstas en el art. 92 LC?

Estas cuestiones ponen de relieve, una vez más, ciertas disonancias existentes en la vigente LC, que convendría abordar con ocasión de futuras reformas. También sirven para mostrarnos la inseguridad jurídica que padecen los acreedores y operadores jurídicos que se enfrentan a una comunicación tardía, que por lo demás en la mayoría de casos será involuntaria y provocada por el desconocimiento de la situación concursal del deudor común.

2.5 Consecuencias de la comunicación tardía de los créditos concursales

Algunos autores, con anterioridad a las resoluciones jurisprudenciales que comentaremos en el presente trabajo, y apoyándose en algunas otras resoluciones de la denominada jurisprudencia “menor” que claramente han sido superadas24, diferenciaban entre las expresiones “comunicación tardía”, “comunicación extemporánea”, y los créditos “no comunicados oportunamente25.

En nuestra opinión, todas estas disquisiciones caen en cierto nominalismo, y por lo demás se hallan exentas de toda utilidad práctica una vez recaídas las sentencias del Tribunal Supremos a las que nos referimos a continuación, y que al ser ya reiteradas, nos permiten hablar de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Sí es cierto que, según la interpretación que nos ha mostrado la jurisprudencia, dentro de los distintos supuestos de comunicación tardía de créditos existirán diferentes consecuencias en función de la fase en que se halle el proceso concursal al momento de realizar la comunicación tardía del crédito, como veremos a continuación.

Antes, debemos exponer la regla general que impone el art. 92 LC, que no es otra que la subordinación de los créditos que sean comunicados tardíamente, “salvo que…”.

En efecto, el propio redactado del art. 92 LC establece también una serie de excepciones a la regla general, para determinados créditos que –a pesar de haber sido comunicados tardíamente- deberán ser reconocidos y clasificados con “…el carácter que les corresponda según su naturaleza.” (art. 91.1º LC in fine).

Teniendo clara la regla general y las excepciones que se contemplan en la misma, podemos encontrar en la práctica, principalmente, 4 situaciones distintas:

  1. Comunicación realizada fuera de plazo, pero antes de la entrega del informe de la administración concursal:

    La principal consecuencia de la comunicación tardía de un crédito concursal (salvo para las excepciones que prevé el art. 92.1 LC), será su clasificación como subordinado. La clasificación de un crédito como subordinado, en la inmensa mayoría de los casos (por no decir todos) equivaldrá a no cobrar. Si el crédito se encontrara dentro de alguna de las excepciones a la subordinación que enumera el art. 92.1 LC, lo correcto sería que la administración concursal, a través de su función de verificación, lo clasificara con el carácter que le corresponda “según su naturaleza” y sin subordinarlo con motivo de la comunicación extemporánea. No obstante, en los créditos comunicados fuera de plazo pero antes de la entrega del informe por parte de la administración concursal, y que se hallen comprendidos en las excepciones del art. 92.1 LC, nunca estará de más señalar expresamente en el escrito de comunicación que el crédito se halla dentro de alguna de las excepciones previstas, e indicarla, lo que facilitará a la administración concursal su tarea de verificación. Evidentemente, si el crédito se halla dentro de alguna de las excepciones del art. 92.1 LC y la administración, a pesar de ello, lo clasifica como subordinado, el acreedor deberá impugnar la lista de acreedores si pretende combatir la postergación de su crédito.

  2. Comunicación realizada una vez entregado el informe de la administración concursal, pero antes de expirado el plazo para su impugnación:

    Esta situación puede presentar problemas de índole práctica para el acreedor que pretenda evitar la postergación de su crédito como subordinado. Evidentemente, si el crédito no se halla dentro de las excepciones que contempla el art. 92.1 LC su clasificación será, en todo caso, subordinada.

    No obstante, si el crédito es susceptible de acogerse a las excepciones previstas y evitar la subordinación, deberá enfrentarse a un problema de orden práctico: el informe de la AC ya ha sido entregado. Así, si la administración concursal no tuvo conocimiento por sus propios medios o documentación de la existencia del crédito, el mismo no se hallará incluido en la lista de acreedores presentada. En consecuencia, el acreedor interesado (o incluso el interesado “no-acreedor”) deberá obtener por sus propios medios el informe para observar si –por algún motivo- su crédito ha sido incluido en el concurso por iniciativa de la administración concursal (o incluso por haberlo comunicado algún tercero interesado), y si está de acuerdo con la cuantía y clasificación que se le da. De no estar de acuerdo con la cuantía o clasificación reconocida a su crédito, deberá impugnar necesariamente la lista de acreedores, lo que también deberá realizar si su crédito no consta reconocido de ningún modo en la misma. En estos casos, y a pesar de la comunicación tardía, si el crédito se halla comprendido en las excepciones del art, 92.1 LC, también deberá reconocerse y ser clasificado con el carácter que le corresponda, “según su naturaleza”.

    Por otro lado, si una vez obtenido el informe de la administración concursal se observa que el crédito no consta en la lista de acreedores, no valdría la pena comunicar el crédito ante la administración concursal, y, en definitiva, el acreedor que se encuentre en esta tesitura y pretenda ser incluido en la lista de acreedores necesariamente deberá impugnar la misma. Huelga decir que nada de esto le va a servir, ni tendría sentido llevar a cabo la impugnación, si su crédito no se halla contenido en las excepciones del art. 92 LC, ya que en tal caso su destino será siempre la subordinación.

  3. Comunicación realizada a través del incidente de impugnación de la lista de acreedores:

    Este tercer supuesto, que supone casi una novedad de creación jurisprudencial, merece una mención aparte que llevaremos a cabo con mayor detalle a través del comentario y análisis de los Fundamentos Jurídicos de las resoluciones que establecen esa posibilidad. A grandes rasgos, se entiende válida la comunicación realizada por medio de la impugnación de la lista de acreedores incluso sin haber comunicado previamente el crédito. Entendiéndose válida la comunicación realizada con ocasión de la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, si el crédito en cuestión se halla comprendido en las excepciones del art. 92.1 LC, deberá incluirse en la lista de acreedores con el carácter que le corresponda “según su naturaleza”.

  4. Comunicación realizada una vez expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores:

    Finalmente, si la comunicación tardía se realiza una vez ya expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores incluida en el informe de la administración concursal, la comunicación debería ser inadmitida de oficio, y el respectivo crédito ni siquiera será clasificado como subordinado. Simplemente no constará en el concurso, y en consecuencia, se verá privado de participar en la solución concursal y su crédito no podrá ser satisfecho “dentro del concurso” en ningún caso26. Ello, desde luego, no supondrá nunca su extinción automática, ya que las causas de extinción de las obligaciones se recogen de modo taxativo con carácter de numerus clausus en el Código Civil (Capítulo IV “De la extinción de las obligaciones”, dentro del Título Primero “De las obligaciones” del Libro Cuarto “De las obligaciones y contratos”). Pero, por otro lado, sí que supondrá que el crédito en cuestión ya no podrá ser satisfecho en ningún caso, dentro del concurso.

En efecto, como ya hemos anticipado, el art. 92.1 LC señala que serán créditos subordinados los comunicados tardíamente, estableciendo una serie de excepciones. Es decir, hay una serie de créditos que no serán postergados con su clasificación como subordinados, a pesar de que los mismos hayan sido comunicados tardíamente.

Con la anterior exposición, también hemos querido dejar claro que ello no significa que los créditos que exceptúa el art. 92.1 LC puedan ser comunicados en cualquier momento durante la tramitación del proceso concursal, sino que esos créditos podrán ser comunicados una vez expirado el plazo de comunicación que establece el art. 21.1.5º LC, pero no podrán incluirse en ningún caso en el concurso, una vez ya expirado el plazo para interponer la demanda de impugnación de la lista de acreedores, ya que como reza de modo categórico el art. 97.1 LC a modo de cláusula de cierre:

Quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones”.27

En otras palabras, la última posibilidad –insoslayable- de comunicar créditos concursales tardíamente evitando por ese motivo la subordinación, y siempre que se hallen dentro del grupo de créditos excepcionados por el art. 92.1 LC, será el plazo para impugnar la lista de acreedores.

Esta última, es una posibilidad que fue polémica en el inicio de la aplicación judicial de la vigente LC, generando mucha litigiosidad y pronunciamientos judiciales contradictorios. Pero a medida que se ha desarrollado la interpretación jurisprudencial d la LC, su aceptación se ha ido abriendo paso, primero en la jurisprudencia menor y de nuestras audiencias provinciales, para finalmente ser consagrada ya por el Tribunal Supremo, que se ha pronunciado de modo favorable a esta posibilidad en dos sentencias, es decir, “de modo reiterado” en el sentido que indica el art.1.6 del Código Civil.

A continuación analizamos la jurisprudencia del TS que ha establecido las anteriores soluciones.

III. La doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo

Tal y como hemos anticipado, el Tribunal Supremo se ha encargado de aclarar con su doctrina la anterior cuestión dando por definitivamente zanjada, en nuestra opinión, toda polémica.

Después de las 2 resoluciones que a continuación comentaremos, se abren las puertas a la admisión y validez de la impugnación de la lista de acreedores como medio eficaz para comunicar ante el concurso de acreedores la existencia de créditos, que, además –según la doctrina emanada del Alto Tribunal- no deberán ser postergados por comunicación tardía siempre que se hallen incluidos en las excepciones previstas en el art. 92.1 LC.

Con anterioridad a esta doctrina fijada por el Tribunal Supremo, numerosas resoluciones declaraban de modo expreso que el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores no era una vía válida para la insinuación de un crédito28.

Por el contrario, en las resoluciones del Tribunal Supremo que expondremos a continuación, se declara de modo expreso que la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores resulta un modo válido y eficaz de comunicar créditos ante el concurso, incluso aunque no haya existido ningún acto de comunicación previo a esa demanda incidental de impugnación.

Las resoluciones, relativamente recientes, son la STS (Sala 1ª) de 31 de enero de 2011 (MP: Xíol Ríos) y la dictada por el Pleno, STS (Sala 1ª) de 13 de mayo de 2011 (MP: Ferrándiz Gabriel).

3.1 Sentencia del Tribunal Supremo (sala 1ª) de 31 de enero de 2011 (MP: Xiol Rios):

Las circunstancias del caso enjuiciado por esta sentencia son ciertamente complejas, y no conviene detenerse en exceso en las mismas más allá de lo necesario a efectos del presente trabajo (no constando además todas las circunstancias reflejadas). Baste aquí con decir que la sentencia del Tribunal Supremo resuelve un recurso de apelación promovido por la AEAT a raíz de un incidente concursal interpuesto por ella misma que fue íntegramente desestimado, al ser clasificado como subordinado un crédito de 5.776’79 Euros derivado de las retenciones por IRPF de los salarios de los trabajadores de la empresa concursada correspondientes al 4º trimestre de 2004 (el concurso fue declarado por Auto de 26 de noviembre de 2004).

La AEAT no incluyó dicho crédito en la comunicación inicial realizada dentro del plazo ordinario, y el mismo también fue omitido en el informe provisional elaborado por la Administración Concursal. Posteriormente a la publicación de dicho informe, la AEAT comunicó este crédito mediante una nueva certificación, siendo entonces recogido en los textos definitivos por aquel importe de 5.776’79 Euros, pero con el carácter de subordinado por comunicación tardía, en aplicación del art. 92.1 LC.

Ante la subordinación del crédito, la AEAT interpone incidente concursal, solicitando se reconozca como crédito contra la masa, y, subsidiariamente, con la clasificación de crédito con privilegio general (art. 92.1º LC).29

La sentencia de 1ª instancia desestima las pretensiones de la AEAT con los siguientes argumentos:

  1. Respecto a la pretensión principal, únicamente las retenciones por IRPF practicadas con posterioridad a la fecha de declaración del concurso pueden ser tenidas como créditos contra la masa en la medida en que traen causa en el ejercicio de la actividad empresarial del concursado desarrollado tras dicho momento y encuentran acomodo en el nº 5 del art. 84.2 LC, razón por la que habiendo sido declarado el concurso en fecha 26 de noviembre de 2004 las retenciones del 4º trimestre de ese año tendrán naturaleza concursal y no contra la masa en lo que se corresponda con retenciones practicadas a nóminas previas a tal instante, por más que se liquiden con posterioridad.

  2. Respecto a la petición subsidiaria, se reconoce la condición de “crédito de reconocimiento forzoso” al comunicado por la AEAT, pero se desestima la petición al haber precluido ya con creces el plazo para impugnar el informe de la administración concursal (de hecho, lo que impugnaba la AEAT eran ya los “textos definitivos”).

La AEAT recurre en apelación la sentencia de primera instancia, combatiendo la preclusión del informe de la administración concursal y la subordinación del crédito entendiendo que era contra la masa, y, subsidiariamente, que se reconociera con el privilegio del art. 91.2 LC. Subsidiariamente a estas peticiones, solicitó que se consideraran contra la masa los créditos, no ya por retenciones de IRPF correspondientes al 4º trimestre, sino únicamente –dentro de estos- los correspondientes a los salarios del mes de diciembre de 2004 (que serían los únicos “posteriores” al Auto de declaración del concurso de 26 de noviembre), para lo que acompaño jurisprudencia de esa misma Sala de la Audiencia Provincial de Oviedo en apoyo de su tesis.

En segunda instancia, la Audiencia Provincial admitió, en parte, el recurso presentado por la AEAT. Sin querer profundizar en exceso en el tema del nacimiento del crédito tributario, ya que no es el objeto del presente trabajo, la Audiencia Provincial de Oviedo declaró como créditos contra la masa, por entender que su nacimiento fue posterior a la declaración de concurso, únicamente las retenciones por IRPF de los salarios correspondientes al mes de diciembre de 2004.

A lo que aquí importa, la sentencia de apelación confirma la subordinación por comunicación tardía del resto de retenciones correspondientes al 4º trimestre ya que: “en el presente caso, la declaración como subordinado del crédito por retenciones del cuarto trimestre obedeció a haber sido comunicados tardíamente, con términos del art. 92.1 LC, y la resolución vincula esa circunstancia a no haber impugnado la AEAT en tiempo –el que recoge los arts. 95 y 96 del mismo texto- aquella no inclusión en el informe de la administración concursal.

Ante la sentencia de apelación, la AEAT recurre en casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional fundado en la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años. El recurso reproduce otra vez los mismos motivos utilizados en apelación.

El primer motivo –sobre el que no entraremos en profundidad- insiste en la clasificación de las retenciones del 4º trimestre como créditos contra la masa. El motivo se desestima por el Tribunal Supremo, y el fallo terminará señalando de modo expreso en su punto 3 que “Se reitera la doctrina jurisprudencial de que los créditos por retenciones por IRPF contra el deudor correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso, constituyen créditos concursales”.

El segundo motivo solicita, para el caso de que no se estime la primera pretensión, que las retenciones de los meses de octubre y noviembre de 2004 se declaren del privilegio del art. 91.2 LC, por aplicación del artículo 86 de la LC –sic-. El motivo es estimado por el Tribunal Supremo.

Si bien el supuesto resulta peculiar por determinadas circunstancias en las que no queremos profundizar aquí30 entendemos que los antecedentes ya expuestos resultan suficientes para presentar las razones que ofrece el Alto Tribunal para estimar el segundo motivo.

A estas razones dedica la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el Fundamento Quinto en su integridad, que nos permitimos reproducir:

Según dispone el artículo 91.2 LCon son créditos con privilegio especial <las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal>.

Por su parte, el artículo 92.1 LCon señala que son créditos subordinados <los créditos que, habiendo sido comunicados, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza>.

Finalmente, el art. 96.3 LCon, en relación con el nº 1 del mismo precepto, permite a las partes personadas impugnar la lista de acreedores dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo 95 LCon, por la inclusión o exclusión de créditos, o la disconformidad con la cuantía o clasificación de los reconocidos, sancionando el art. 97 LCon la no impugnación en plazo con la imposibilidad de plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos.

Atendiendo a una interpretación integradora de los citados preceptos resulta que, aunque el artículo 92.1 LCon niega que los créditos que resultan de la documentación del deudor tengan la consideración de subordinados, incluso cuando sean objeto de comunicación tardía, el artículo 96.3 LCon obliga a que la disconformidad con la clasificación hecha por la administración concursal se haga patente mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores en los diez días siguientes a la notificación efectuada al acreedor interesado, de forma que la falta de impugnación en plazo determina la pérdida del derecho a plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos.

En el caso de autos, constituye un hecho probado que los créditos litigiosos resultaban de los documentos del deudor, y también, que no fueron incluidos en el informe por la administración concursal. En esta tesitura, la decisión que tomó el Juzgado y ratificó la AP de no ampararlos en la excepción del art. 92.1 LCon y calificarlos como subordinados por “comunicación tardía” incurre en la vulneración que se denuncia […]”

De este modo, viene a establecer el TS la doctrina anteriormente expuesta, en el sentido de que los créditos que tengan cabida en las excepciones previstas en el art. 92.1 LC no pueden ser clasificados como subordinados en base a su comunicación tardía, si la misma se realiza, como último término, mediante la impugnación de la lista de acreedores incluida en el informe de la administración concursal. Ello se deriva, en palabras del propio Tribunal, de la “interpretación integradora” de los artículos 92.1, 95.2, 96.3 y 97 de la LC.

Como ya hemos adelantado, en el presente caso existía además el obstáculo de que el incidente planteado por la AEAT no impugnaba los textos “provisionales” sino los “definitivos”. No obstante, el Tribunal salva este obstáculo exponiendo que:

[…]al no ser aceptable el reproche que la AP hace a la AEAT de no formular su impugnación en plazo legal (según la sentencia, pese a que la AEAT ya conocía de su existencia en enero de 2005, “la impugnación no se presenta sino en enero de 2006”). Si la administración los incluyó como subordinados y se impugnaron solicitando principalmente su consideración de créditos contra la masa, y esta petición se estimó en parte y no se consideró como extemporánea, ninguna razón había para considerar que lo fuera la pretensión subsidiaria de que se consideraran créditos con privilegio general los anteriores al concurso. A este argumento nuclear de que el crédito se reclamó a tiempo como crédito contra la masa cabe añadir que entonces era discutible la clasificación del crédito, ya que aún no había sido fijada la doctrina al respecto por esta Sala.”

En nuestra opinión, el argumento utilizado por el Tribunal Supremo resulta criticable. Pero a lo que aquí interesa, se observa como la ratio decidendi del caso, que lleva a la Sala 1ª del Tribunal Supremo a declarar los créditos como privilegiados y no como subordinados por comunicación tardía, lo constituye la interpretación integradora de los artículos mencionados, admitiéndose de este modo que los créditos exceptuados en el art. 92.1 LC se clasifiquen con el carácter que les corresponda según su naturaleza, siempre que la disconformidad con la clasificación hecha por la administración concursal se haga patente mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores.

3.2 Sentencia del Tribunal Supremo (sala 1ª) de 13 de mayo de 2011 (MP: Ferrándiz Gabriel):

Esta otra sentencia, más reciente, ha sido dictada por el Pleno de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, lo que reviste aún si cabe de más autoridad a las conclusiones alcanzadas. No ya solo por reiterar la jurisprudencia evocada en la anterior resolución, sino porque refleja el parecer mayoritario de los Magistrados de nuestro Alto Tribunal, y su clara vocación cuando se pronuncian “en Pleno” es la de fijar y establecer criterios unificadores.

Se trata también de un supuesto de varios créditos comunicados tardíamente por la AEAT al concurso, dándose la circunstancia de que determinados créditos se comunican por vez primera en ocasión de la demanda de impugnación de la lista de acreedores.

Además también consta que, estando el caso regido por la redacción anterior al RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, que sí contemplaba la celebración de vista en los incidentes concursales, se llevó a cabo una nueva comunicación de créditos (presentando una nueva certificación) en el mismo acto de la vista.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de La Coruña estimó sólo en parte la demanda, (sin embargo, resulta chocante ver que la propia sentencia menciona –FºDº Primero, punto II- que el Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la pretensión de rectificación deducida por la AEAT por entender que la comunicación extemporánea realizada, una vez entregado el informe por parte de la administración concursal, determinaba que el crédito quedara, ni siquiera con la clasificación de subordinado, directamente “fuera del concurso”).31

En segunda instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de la AEAT, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Mercantil.

Ante la sentencia de apelación, la AEAT recurre en casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, denunciando infracción de los arts. 86, y 92.1 LC.

Finalmente, el Tribunal Supremos sí estima, en parte, el recurso de casación, a pesar de lo cual el crédito se clasifica como subordinado. El motivo de la subordinación, sin embargo, obedece a que el crédito en cuestión no se hallaría dentro de las excepciones contenidas en el art. 92.1 LC.

A lo que aquí importa, la enseñanza que ofrece la presente sentencia consiste en aclarar que la impugnación de la lista de acreedores efectuada en el trámite incidental previsto en el artículo 96, constituye una vía adecuada para comunicar créditos y obtener su inclusión en el concurso de acreedores. En principio (y como finalmente resolverá la sentencia en el supuesto enjuiciado) estos créditos comunicados con ocasión de la impugnación de la lista de acreedores deberán ser clasificados como subordinados, y si, y sólo si, se hallaren previstos en las excepciones contempladas en el art. 92.1 LC deberán ser clasificados, no como subordinados por comunicación tardía, sino de acuerdo al “carácter que les corresponda según su naturaleza” (lo que tampoco impide en su caso que finalmente se vean postergados por los otros motivos previstos en el art. 92 LC).

Todo ello viene resuelto y argumentado el Fundamento Tercero de la sentencia, cuyo tenor literal nos permitimos reproducir por su gran claridad expositiva. Se inicia con la explicación de la interpretación que siguieron los tribunales en primera y segunda instancia de los preceptos de la LC (y que corregirá la sentencia de casación):

La existencia de esos dos plazos –el de un mes para la comunicación del crédito y el de dos meses para la presentación del informe con la lista- ha permitido entender que cuando la Ley 22/2003 vincula consecuencias jurídicas a la comunicación tardía del crédito, se está refiriendo a la que se efectúa en el segundo, esto es, una vez vencido el establecido en el apartado 1 del artículo 21 y antes de agotarse el previsto en el apartado 1 del artículo 74. En ningún caso después de la presentación del informe, pues la última oportunidad de comunicar un crédito se considera, desde la posición apuntada, que desaparece para el acreedor con el vencimiento del plazo establecido para aquélla.

Esa interpretación, que lleva como consecuencia considerar que la impugnación de la lista de acreedores efectuada en el trámite incidental previsto en el artículo 96 no constituye la vía adecuada para comunicar créditos y obtener su inclusión, si no es que hubieran sido comunicados antes o resultaren de los libros y documentos del deudor o constaren en el concurso por cualquier otra razón –artículo 86-, se apoya (1º) en que la primera parte de la norma del ordinal primero del artículo 92, al regular la sanción de subordinación que el legislador vincula a la comunicación retrasada, sólo se refiere a los créditos que, “habiendo sido comunicados tardíamente” –esto es, vencido el plazo de los artículos 85, apartado 1, y 21, regla quinta del apartado 1-, fueran “incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores” –esto es, antes del vencimiento del plazo de presentación del informe señalado por el artículo 74-; y (2º) en las diferencias existentes en la comunicación de créditos –regulada por el artículo 85- y la impugnación de la lista de acreedores –prevista en el artículo 96-.

Tal interpretación de los artículos mencionados ha sido la seguida por los Tribunales de las dos instancias en el procedimiento del que deriva el recurso de casación. Ambos órganos han entendido que las palabras “comunicación tardía” y “falta de comunicación oportuna” empleadas en la redacción del artículo 92, apartado 1, describen un mismo supuesto: el de los créditos comunicados fuera del plazo del mes señalado para ello, pero antes del vencimiento del de la presentación del informe. Y, además, que la demanda de impugnación no puede servir como instrumento de comunicación de un crédito no incluido ni, en todo caso, el incidente de impugnación como trámite adecuado para incorporarlo a la lista.

Sin embargo, es evidente que la regla primera del artículo 92, además de referirse a los créditos “comunicados tardíamente […] incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, se refiere también a los que, “no habiendo sido comunicados oportunamente, puede incorporar a dicha lista “el Juez al resolver sobre la impugnaciónde la misma. Con lo que abre al intérprete una segunda posibilidad: la de entender que los créditos pueden ser incluidos en la lista por el Juez al decidir sobre su impugnación, aunque no hubieran sido comunicados antes –y, claro está, no resultaren de los libros o documentos del deudor ni constaren en el concurso de otro modo-.

Esta segunda es la interpretación que nos parece la adecuada.

Resultan bastante rotundas las palabras del Tribunal Supremo cuando se refiere a la posibilidad de comunicar créditos a través de la impugnación de la lista de acreedores “aunque no hubieran sido comunicados antes”. Es decir, se abre la posibilidad de comunicar el crédito mediante el incidente de impugnación a todo tipo de crédito, otra cosa ya será la clasificación que merezca obtener el crédito comunicado a través de ese incidente. Si el crédito se halla dentro de las excepciones del art. 92.1 LC se le deberá dar el trato que le corresponda “según su naturaleza”.

Por ello, nótese como no se contradice la anterior doctrina cuando el Tribunal Supremo se decanta en el supuesto analizado por subordinar los créditos comunicados tardíamente32, ya que la subordinación fue consecuencia de no hallarse el respectivo crédito cubierto por las excepciones contenidas en el art. 92 LC. Así lo expresa la sentencia, en el Fundamento Cuarto:

Los créditos objeto de la primera certificación – […]- han de quedar incluidos en la lista, por las razones que se expusieron en el anterior fundamento, pero lo han de ser con la condición de subordinados, pues no consta la concurrencia de ninguna de las circunstancias a las que la norma del artículo 92, apartado 1, de la Ley 22/2003 condiciona la posibilidad de que se califiquen con “el carácter que les corresponda según su naturaleza”.

A través de esta segunda resolución, el Tribunal Supremo fija una doctrina, ya de modo claro, constituyendo la ratio decidendi del caso, que reconoce la impugnación de la lista de acreedores como vía válida y eficaz para comunicar cualesquiera créditos concursales, estén o no incluidos en el concurso y/o en la lista de acreedores, y se hallen o no comprendidos en las excepciones que establece el art. 92.1 LC.

El hecho de que los créditos se hallen o no comprendidos en esas excepciones determinará si deben ser reconocidos como subordinados, o con “el carácter que les corresponda según su naturaleza”, pero no determinará su inclusión o no, que resultara siempre procedente si se realiza la comunicación a través de la demanda de impugnación de la lista de acreedores.

De esto modo también se deja muy claro que los únicos créditos concursales que no serán reconocidos ni admitidos en el concurso de acreedores –ni siquiera con la clasificación de subordinados- serán todos aquellos que se comuniquen una vez ya expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores.

IV. La impugnación de la lista de acreedores

Habiendo establecido el TS que la impugnación de la lista de acreedores es un medio válido y eficaz para comunicar créditos concursales, pasamos a continuación a examinar los principales aspectos a considerar para llevar a cabo la impugnación de dicha lista.

Antes, conviene tener presente que la impugnación de la lista de acreedores supone un momento clave para todo el posterior desarrollo del procedimiento concursal. No olvidemos que, hasta ese momento, la formación tanto de la masa activa como de la masa pasiva del concurso había quedado en manos, casi podríamos decir que de modo exclusivo, de la administración concursal y los acreedores del concursado.

Por tanto, la impugnación de la lista de acreedores implicará la necesaria participación del Juez del concurso quien, a instancia de los interesados, fiscalizará la labor de la administración concursal en su tarea de verificación de los créditos. De este modo, se lleva a cabo una “depuración” de la masa pasiva del concurso, con el aval del examen y aprobación final por parte de la autoridad judicial competente, esto es, el Juez del concurso.

La participación del Juez del concurso en la formación de la definitiva lista de acreedores, sin duda refuerza la legalidad y seguridad jurídica del proceso, pero téngase en cuenta, a pesar de ello, el enorme grado de desjudicialización que establece la propia LC: este acto de “depuración” de la masa pasiva por parte del Juez del concurso, siendo tan importante como parece, no reviste un carácter de necesario (si bien en la inmensa mayoría de casos en la práctica va a tener lugar).

En efecto, llama la atención que la fiscalización por parte del Juez del concurso de las operaciones de inclusión, reconocimiento y verificación de créditos efectuada por la administración concursal no esté configurada con carácter necesario en la LC (y a pesar de cierto componente de “orden público” que pueda concederse a la formación de la masa pasiva del concurso). Ello se observa de un modo significativo: si la lista de acreedores provisional presentada por la administración concursal no es impugnada por nadie, la misma pasará a ser ya definitiva sin que medie ninguna intervención por parte del Juez del concurso33.

Conviene pues a cualquier interesado estar muy atento a la lista de acreedores que presente la administración concursal, ya que además, como tendremos ocasión de ver, los plazos para su impugnación son muy breves. Pero antes de ello veamos algunos de los principales aspectos a considerar en relación a la impugnación de la lista de acreedores.

4.1 aspectos generales del incidente de impugnación de la lista de acreedores:

En principio, y de acuerdo al art. 96 LC, los sujetos legitimados activamente para impugnar la lista de acreedores son:

  • las partes personadas (categoría que incluye tanto a los acreedores como al propio concursado), y

  • los demás interesados (categoría que incluye tanto a acreedores no personados, como otras personas interesadas, por ejemplo un avalista, un codeudor solidario, etc…).

Algunos autores se han planteado la posibilidad de si la administración concursal también está legitimada para impugnar la lista elaborada por ella misma. Parece que ello chocaría con el principio de “venire contra factum proprium non valet” o doctrina de los actos propios, además de que no lo prevé la norma del art. 96 LC.

En nuestra opinión, otra cosa sí sería posible si nos hallásemos ante supuestos de errores materiales manifiestos o aritméticos, a los que quizás podría aplicarse el art.214.3 de la LEC, por analogía. De todos modos, entendemos que cualquier modificación realizada unilateralmente por la administración concursal, aunque se limite a la mera la corrección de evidentes errores materiales, debe ser adoptada con suma cautela, y, en todo caso34, reportada tanto al juez de lo mercantil como al interesado o interesados, para poner a salvo sus intereses y su legítimo derecho de defensa.

La impugnación de la lista de acreedores se tramitará por el cauce del incidente concursal. Ello implica de modo necesario la personación del acreedor impugnante, a diferencia de la comunicación de créditos que puede realizarse sin estar personado en el concurso y por tanto sin necesidad de abogado ni procurador (algo que, por otro lado, desaconsejamos enteramente), la personación en el concurso a través de representación procesal y asistencia letrada.

El escrito de demanda de impugnación deberá respetar la forma prevista en el art. 399 de la LEC.

Con la actual regulación del incidente concursal (en los artículos 192 a 196 de la LC) no resulta preceptiva la celebración de vista, lo que sin duda aligerará mucho el trámite con respecto a la situación en la regulación anterior.

Dado que en la mayoría de casos será frecuente que existan muchas impugnaciones resulta conveniente la acumulación de todas ellas, de modo que puedan resolverse todas mediante una única sentencia. Esta posibilidad, contemplada ya en la redacción inicial de la LC en su artículo 96.4, se torna ahora una obligación para el juez. La modificación, que fue introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, consistió únicamente en substituir la palabra “pudiendo” por la palabra “debiendo”.

Si bien es encomiable la obvia intención del legislador en agilizar el proceso, lo cierto es que en algunos casos en que las impugnaciones no guarden estrecha relación entre ellas o en que exista alguna impugnación de especial complejidad, podía resultar interesante dejar al arbitrio (no confundir con arbitrariedad) del Juez del concurso la acumulación total o parcial de las impugnaciones según las ventajas que ofrezca esa acumulación.

Finalmente, las impugnaciones se resolverán mediante sentencia. La sentencia una vez firme, de conformidad a lo previsto en el art. 196.4 LC, tendrá efectos de cosa juzgada. Así, cualquier acreedor rechazado será excluido definitivamente del concurso. El resultado de la sentencia de impugnación deberá ser correctamente reflejado en los denominados “textos definitivos”:

la administración concursal introducirá en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al Juez los textos definitivos correspondientes así como una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, todo lo cual quedará de manifiesto en la Oficina judicial”

Con ello, si la sentencia que resuelve la impugnación no es recurrida y deviene firme, el inventario y la lista de acreedores que acompañan al informe de la administración concursal devienen definitivos.

4.2 Breve referencia al plazo para impugnar la lista de acreedores:

El modo en que los distintos interesados puedan tener acceso a la lista de acreedores, ha sido modificado por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo. Según la redacción vigente (art. 95.2 LC) la lista de acreedores, “se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado”.

Como una de las principales novedades introducidas por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo, se suprime el contenido del anterior art. 95.1 LC, y ya no se llevará a cabo ninguna comunicación personal a cada uno de los interesados que queden excluidos, o que sean incluidos sin comunicación previa, o por cuantía inferior o calificación distinta a las pretendidas, como recogía la redacción anterior a esa reforma.

Si bien la solución anterior, de comunicar la lista de acreedores de modo individual a los denominados “acreedores minorados” tenía su justificación, ya que las consecuencias de la falta de impugnación son particularmente gravosas en muchos casos, lo cierto es que la necesidad de comunicación individual también generaba muchos costes, y dilataba excesivamente un proceso que ya de por sí suele ser más lento de lo que debería para el buen fin tanto del concursado como de sus acreedores.

Actualmente, se notifica únicamente a los personados (y no a los interesados) la constancia del informe de la administración concursal (que incluye la lista de acreedores y los otros documentos que lo conforman), que queda de manifiesto en la Secretaría del Juzgado, a disposición de los comparecidos quienes podrán obtener copia a su costa35.

El plazo para impugnar la lista de acreedores será de:

(i) Para las partes personadas en el concurso: 10 días hábiles a contar desde la notificación.

(ii) Para los no personados en el concurso: 10 días (también hábiles) desde la última de las publicaciones a que se refiere el art. 95.2 LC (en el Registro Público Concursal o en el tablón de anuncios del Juzgado).

No obstante lo anterior, la práctica habitual y cotidiana de los Juzgados de lo Mercantil es de no publicar el informe en el Registro Público Concursal, con lo que a efectos prácticos, para los no personados en el concurso habrá que acudir a la fecha en que el informe haya sido publicado en el tablón de anuncios del Juzgado.

La impugnación de la lista de acreedores realizada dentro del plazo fijado por la LC a tal efecto, será un modo válido de comunicar el crédito ante el concurso, tal y como nos ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En todos estos supuestos, que se deberán ventilar a través del cauce del incidente concursal y resolver mediante sentencia, los créditos deberán tener la clasificación que les corresponda según su naturaleza, pero si no se hallan comprendidos en las excepciones del art. 92.1 LC deberán ser clasificados en todo caso como subordinados.

V. Consideraciones finales

Vistas las anteriores sentencias del Tribunal Supremo, podemos afirmar la admisión y validez de la demanda de impugnación de la lista de acreedores como medio válido y eficaz para comunicar créditos concursales ante el concurso de acreedores de un deudor común, incluso en el caso de que el eventual crédito o crédito no esté incluido en las excepciones previstas en el art. 92.1 LC, en cuyo caso no podrá ser clasificado con el carácter que le corresponda “según su naturaleza”, sino como subordinado por comunicación tardía.

Si bien la inclusión de determinados créditos en la masa pasiva del concurso puede estar de algún modo facilitada por constar el mismo en la documentación del deudor o hallarse dentro del grupo de créditos denominados de reconocimiento “oficial”, resulta conveniente comunicar los créditos dentro del plazo ordinario previsto en el art. 21.1.5º LC, para evitar incidentes concursales perfectamente evitables, y, en consecuencia, la generación de mayores costes e inconvenientes para el acreedor (y también para el concurso).

Si por cualquier motivo no se puede comunicar el crédito dentro del plazo ordinario de comunicación previsto en el art. 21.1.5º LC, existe la posibilidad de comunicarlo con posterioridad, siendo el último límite –insoslayable- para comunicar créditos concursales el plazo para impugnar la lista de acreedores (y el medio, la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores). Ello no debe confundirse con la posibilidad de, una vez expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores, comunicar no ya un crédito sino el cambio de titularidad algún crédito que ya conste oportunamente reconocido en la lista de acreedores: comunicar un cambio de titularidad no es comunicar un crédito.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto la enorme inseguridad jurídica que venían provocando las distintas interpretaciones posibles que nuestros Tribunales daban a la LC, asegurando ahora sí a los acreedores concursales, con estas 2 resoluciones comentadas, la posibilidad de que los créditos comunicados tardíamente, incluso los que se comuniquen por vez primera a través de la demanda de impugnación. Todos estos deberán ser admitidos en el concurso, si bien serán reconocidos como subordinados si no se hallan comprendidos en las excepciones a la subordinación que recoge el art. 92 LC al definir los créditos subordinados por comunicación tardía.

Daniel Meana Pascual.
Abogado. Asociado-Meana Abogados.
daniel.meana@meana-abogados.eu

Notas

1 CERDÁ ALBERO, F., y SANCHO GARGALLO, I., Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal, Barcelona, 2001, p. 93.

2 VEIGA COPO, Abel. B., La masa pasiva del concurso de acreedores, Cizur Menor (Navarra), 2010.

3 CERDÁ ALBERO, F., y MASSAGUER FUENTES, J., véase “Operaciones de Quiebra” en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. III, Madrid, 1995, p. 4606.

4 Plazo que podrá ser de 15 días para los concursos que se tramiten según las reglas del procedimiento abreviado (art. 191.1 LC)

5 Novedad introducida por el RD-Ley 3/2009, de 27 de marzo. El redactado anterior daba el plazo de 1 mes a contar desde la última de las publicaciones, no desde el día siguiente.

6 Y de escasa o nula transcendencia jurídica, ya que ni existe consecuencia alguna derivada de su incumplimiento, ni la misma tiene incidencia en relación al plazo para comunicar créditos.

7 Véase VILLORIA RIVERA, I., ¿Tiene la administración concursal obligación de reconocer determinados créditos, aun cuando su titular no los haya comunicado en tiempo y forma?, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 3, 2005, p.307

8 Las ponencias de sendos congresos fueron recogidas en 2 libros publicados al efecto. En cada uno de los libros se recoge una ponencia que revela las discrepancias existentes en la materia, y el “estado de la cuestión” al momento en que se dictaron las ponencias.

9 Como afirma PÉREZ-CRESPO, “La cuestión de La comunicación tardía del crédito comienza a ser ya un clásico en los congresos españoles de insolvencia”, véase PÉREZ-CRESPO, F., La comunicación tardía del crédito en ROJO/BELTRÁN (Directores), Los acreedores concursales (II Congreso Español de derecho de la Insolvencia), Navarra, 2010, p. 51.

10 MUÑOZ PAREDES, J.Mª., El reconocimiento forzoso de créditos en BELTRÁN SANCHEZ, E., y PRENDES CARRIL, P., (Directores), Los problemas de la ley concursal (I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia), Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 237.

11 Así también lo entienden autores como DÍAZ MORENO, GIMENO-BAYÓN COBOS, y VEIGA COPO. Por el contrario SASTRE PAPIOL, S., si bien en ocasiones utiliza la expresión “carga”, parece finalmente decantarse por entenderlo como un deber del acreedor: “Se trataría, pues de un deber dirigido a facilitar la labor de la administración concursal” (en SAGRERA TIZÓN/SALA REIXACHS/FERRER BARRIENDOS (Coords.) Comentarios a la Ley Concursal, Tomo II, Barcelona, 2004, p. 1059).

12 Sin embargo, lo cierto es que la propia LC en su art. 85 se refiere al “deber de comunicar sus créditos” por parte de los acreedores. También la Sentencia de 8 de mayo de 2008 de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (MP: Sr. D. Alberto Arribas Hernández) utiliza la expresión “deber”. No obstante, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias –cuasi de forma unánime- lo interpretan como carga.

13 MONTÉS PENADÉS, V.L., en su artículo “El régimen de los créditos subordinados en la Ley Concursal”, publicado en Anuario de Derecho Concursal, nº 1, 2004, p. 64.

14 Recordemos que la legitimación activa para llevar a cabo la comunicación de créditos no se limita al acreedor titular del crédito, sino que la LC prevé expresamente que la comunicación pueda efectuarla “cualquier otro interesado en el crédito” (art. 85.2 LC), como p.ej. un avalista, codeudor solidario, etc...

15 En relación al plazo de comunicación, consideramos interesante hacernos eco de los criterios expresados en el reciente Seminario de Jueces de lo Mercantil de Catalunya celebrado el 13 de marzo de 2011 acerca del cómputo de los plazos, y en concreto para el mes de Agosto. Se indica que Agosto, al ser mes inhábil para la práctica de actuaciones judiciales salvo las urgentes (art. 185 LOPJ), no debe ser computado en todos aquellos plazos fijados por días, y sí debe ser computado en aquellos plazos fijados por meses. Se agradece el empeño por ofrecer seguridad jurídica a los operadores, lo que no obsta a que se den situaciones muy paradójicas, cuando no abiertamente contradictorias. Piénsese en 2 concursos (uno abreviado y uno ordinario) cuyo Auto de declaración de concurso es publicado el 25 de julio de 2011: el plazo de comunicación de los créditos de 15 días para el abreviado finiría el día 15 de septiembre de 2011; para el caso de concurso ordinario, el plazo de 1 mes, al computarse el mes de agosto, finiría el 25 de agosto y dado que ese día es inhábil, el plazo se extendería hasta el siguiente día hábil (art. 133.4 LEC), el 1 de septiembre. Así, en ese caso los acreedores del concurso abreviado tendrían un plazo efectivo de 15 días más para comunicar créditos que los acreedores del concurso ordinario.

16 La situación en el régimen concursal anterior derogado por la LC era aún más rigurosa, “sucediendo en ocasiones que los órganos auxiliares del juez sólo reconocían los créditos de quienes comparecían en tiempo y forma, con lo que desaparecía una gran parte de la masa pasiva, quedando al margen del procedimiento créditos de los que existía absoluta constancia”. VILLORIA RIVERA, I. cit., p.307. Ver también CERDÁ ALBERO, F., y SANCHO GARGALLO, I., Curso de Derecho Concursal, Madrid, 2000, p. 179, quienes también en referencia al régimen concursal derogado señalan que “La inobservancia de la carga de insinuar los créditos conlleva una drástica consecuencia: la pérdida del derecho a cobrar con el producto de la liquidación activa”.

17 Utilizamos la palabra “normalmente” sin olvidar la posibilidad, cierta y que juzgamos positiva, de comunicar determinados créditos a través de la impugnación del listado de acreedores. No obstante esta posibilidad, eje central del presente trabajo y a la que nos referiremos a continuación, debería ser utilizada por los acreedores como último recurso y de modo excepcional. Además, desde nuestro punto de vista, únicamente estaría justificada –aunque, eso sí, de modo más que suficiente- por las dificultades que en muchos casos padecen los acreedores para conocer la situación concursal en que se halle el deudor común. En relación a esta situación, coincidimos con las críticas realizadas por VEIGA COPO, Abel B., La masa pasiva del concurso de acreedores, Cizur Menor (Navarra), 2010, pp. 72-73, sobre los déficits que presenta el sistema de publicación del concurso mediante anuncios en el BOE, y el sistema de comunicación individual a los acreedores (pp. 164 y ss). En idéntico sentido se expresa GIMENO-BAYÓN COBOS, R., que señala con acierto: “la trascendencia que la norma atribuye a la comunicación individualizada desde la perspectiva jurídica es nula, ya que ni el plazo para insinuar créditos queda condicionado a la previa comunicación individualizada, ni la norma previene consecuencia alguna en el caso de que no se haya efectuado” (en “Algunas cuestiones sobre la comunicación de los créditos concursales”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 12, año 2010, p. 227).

18 VEIGA COPO, cit., p. 67, que, por otro lado, se decanta en la misma obra por la otra expresión, que preferimos, de “reconocimiento de oficio”.

19 A la que, reiteramos, hay que añadir una tercera vía, la impugnación de la lista de acreedores que, por cuestiones de metodología expositiva, pasamos a analizar en apartados siguientes.

20 Debemos señalar que el Congreso de los Diputados desestimó una enmienda (Enmienda núm. 305 del Grupo Parlamentario Socialista) que añadía a continuación de “se incluirán necesariamente en la lista de acreedores” la expresión “aunque no hubieran comunicado la existencia de sus créditos…”. Si bien parece una mención adecuada y que reforzaba la seguridad jurídica de la norma, la enmienda no fue aceptada (BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, 10 de diciembre de 2002, núm. 101-16).

21 A pesar de ello, vale la pena recordar que “en cuanto a los títulos ejecutivos, no han faltado intentos de incluir entre ellos las letras y pagarés, por cuanto la Ley Cambiaria y del Cheque (y por descuido la propia LECiv, en su artículo 821) sigue calificándolos de ejecutivos. Esta cuestión debe resolverse –negativamente- ligando esa mención del artículo 86.2 LC a los artículos 517 y 523 LECiv, de modo que sólo se consideren títulos ejecutivos los allí enumerados”. vid. MUÑOZ PAREDES, cit., p. 242.

22 Por todos, VILLORIA RIVERA, I., cit. p.309, quien opina que “esta regla debe aplicarse también a los créditos de reconocimiento imperativo, cuando son comunicados fuera de plazo” (se refiere el autor a la regla de no subordinar el crédito y reconocerlo con el carácter que corresponda “según su naturaleza”).

23 Y que, quizás, por ser excepciones deberían interpretarse de modo restrictivo. Sin embargo, tampoco faltan argumentos para defender lo contrario pues el art. 92 LC, en cuanto norma que si no sanciona por lo menos es limitativa o incluso extintiva de derechos, no debería interpretarse de forma extensiva.

24 Por todas, la S J Merc nº 2 de Madrid, 20.11.2009 (AC 2010/63; MP: Gómez Sánchez) que señala equivocadamente que “Esa diferente terminología ha de comportar, pues, una consecuencia interpretativa que resulte acorde con lo que denotan las propias cualidades semánticas de los distintos vocablos elegidos”.

25 por todos, DÍAZ MORENO, A., en “El tiempo de la comunicación y la clasificación de los créditos”, artículo publicado en Anuario de Derecho Concursal, nº 20, año 2010, pp. 48 y ss.

26 Sobre cuál será el devenir final de esos créditos, y si quedarán en el “limbo” o simplemente “viajarán a la nada”, recomendamos la lectura de GIMENO-BAYÓN COBOS, R., cit., pp. 249 y ss.

27 Debemos precisar no obstante, que no debe confundirse “comunicar un crédito” con “comunicar un cambio en la titularidad” de créditos ya comunicados en el concurso, como afirma acertadamente la muy interesante SAP Barcelona, Mercantil Sec. 15ª, 26.04.2007 (JUR 2007/270624; MP: Garrido Espa). Asimismo, no vemos motivo por el que la no modificación de la lista de acreedores deba convertirse en un tótem del proceso concursal, siendo mucho más positiva y realista la práctica habitual de operar con cierta flexibilidad en este aspecto. En este sentido compartimos plenamente la opinión de HERRERA CUEVAS, E., (en su sugerente artículo “Sobre la posibilidad de plantear expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores, pretensiones de modificación del contenido de la misma” publicado en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 7, 2007), que señala que “el inventario y la lista de acreedores no son fotos fijas del balance patrimonial del concursado, y no puede auspiciarse una preclusión tan radical como si el concurso fuera, en sí, un proceso […] Pero es que hay modificaciones de derechos y olbigaciones posteriores al Informe que deben acusarse de cara a la liquidación o convenio, como por ejemplo, relaciones duraderas de aval solidario con garantía hipotecaria o de factoring con garantía financiera, en que periódicamente una persona perderá una porción de su crédito concursal privilegiado especial, y otra lo ganará, ajustando a su vez la parte del crédito contingente para nacer con privilegio especial”.

28 Entre otras, la S JMerc nº 1 Madrid, 25.05.2005 (AC 2005/976; MP: Frigola i Riera), la SAP La Coruña, Merc. Sec.4ª, 12.02.2008 (AC 2008/840; MP: Seoane Spiegelberg).

29 No podemos resistirnos a la tentación de hacer referencia a un interesantísimo artículo que aborda una polémica muy similar, pero desde la óptica del derecho norteamericano. El supuesto que allí se analiza (y la solución que se da al mismo a pesar de la distinta regulación) se acerca mucho a los 2 casos enjuiciados por nuestro Tribunal Supremo. v. SCWARTZ, L., “Time is of essence: when do tax claims “become payable” under 11 U.S.C. 1305(a)(1)?” artículo publicado en Emory Bankruptcy developments Journal, vol. 27, issue 2, 2010-2011, pp 653-687.

30 Entre otras circunstancias, el incidente concursal “sobre reconocimiento y calificación de créditos” (así consta en el encabezamiento de la sentencia) impugna de hecho los textos definitivos, y no ya la lista de acreedores “provisional” que presenta la administración concursal en su informe. No queremos adentrarnos en ello, a pesar del interés de la cuestión, pero sí vale la pena mencionar el dato.

31 Al final, a pesar de que la cuestión no revista una gran relevancia, se lamenta no poder saber con exactitud si la sentencia fue en primera instancia estimada en parte o íntegramente desestimada.

32 No olvidemos que en las sentencias de 1ª y 2ª instancia los créditos no llegan ni a subordinarse, simplemente son rechazados, no reconocidos.

33 Algo similar ocurre en el ordenamiento jurídico Alemán, que incluso va más allá declarando de modo expreso (artículo 178.3 InsO) que la inclusión de un crédito en la lista de acreedores tiene los mismos efectos jurídicos que una sentencia judicial firme. Nuestra ley concursal no lo declara con esa rotundidad de modo expreso, pero los efectos prácticos en ambos sistemas se acercan bastante: una vez expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores, quienes no hubieran impugnado en tiempo y forma no podrán pretender modificaciones a la misma (art. 97 LC).

34 Como muy bien señala VAZQUEZ ALBERT, D., en “SAGRERA TIZÓN/SALA REIXACH/FERRER BARRIENDOS (Coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Barcelona, 2004, p. 1167, que no sólo admite la legitimación activa en estos casos, sino que incluso habla de “obligación” para la administración concursal en base a su deber general de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.

35 En nuestra opinión, también cualquier persona “que acredite interés legítimo”, esté o no personado en el concurso, debería poder obtener copia de la lista de acreedores. Por razones de transparencia, seguridad jurídica, y además, por estar previsto en la LOPJ, art. 234. A estos efectos, no entendemos que en la mayoría de supuestos exista ningún motivo para declarar secreto o reservado el contenido del informe concursal.

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