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La cesión global de activo y pasivo en las sociedades de capital

De: José Manuel Vidagany Peláez.
Fecha: Diciembre 2012
Origen: Noticias Jurídicas

Sumario

1. Introducción a la cesión global de activo y pasivo


1.1 Antecedentes y evolución normativa

La cesión global de activo y pasivo venía regulada con anterioridad de una forma muy limitada y exclusivamente en sede de liquidación, concretamente la encontrábamos en los antiguos artículos 266 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), 117 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) y 246 del Reglamento Registro Mercantil (RRM).

Si nos referimos al artículo 117 de la LSRL (1), la regulación que se realizaba en ese artículo de la cesión global era la de una liquidación simplificada (2), a la que por analogía se le aplicaba lo relativo a la fusión. Se trataba en definitiva, de una transmisión de todo el patrimonio de la sociedad, que se llevaba a cabo con la inscripción en el registro, lo que provocaba la extinción de la misma. Por su parte, la referencia que se realizaba a esta cesión global en la LSA era todavía más escueta (3), volviendo a referirse exclusivamente a un mecanismo de liquidación abreviado. En último término, el artículo 246 del RRM lo encuadraba dentro del apartado "de la disolución de sociedades y del cierre de su hoja registral", señalando que sería de aplicación a distintos tipos societarios (4).

Como podemos observar, y junto a la parquedad con la que estaba regulada, una de las cuestiones ampliamente criticada por la doctrina fue el error cometido por el legislador al establecer esta figura, acotándola exclusivamente al ámbito de una operación de liquidación. De esta forma, no fue hasta la aprobación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) en la que la cesión global de activo y pasivo pasa de ser una mera fórmula de liquidación, para convertirse en una auténtica operación de modificación estructural, junto a la transformación, fusión y escisión.

En la actualidad, la cesión global está recogido entre los artículos 81 a 91 de la LME, y como señala el Preámbulo de esa Ley "el ingreso de la cesión global de activo y pasivo entre las modificaciones estructurales, rompe amarras con aquella concepción que limitaba esta operación al ámbito propio de la liquidación y, al mismo tiempo, proporciona un instrumento legislativo más para la transmisión de empresas", afirmando que ahora se permite que una sociedad transmita en bloque todo su patrimonio a otra u otras por sucesión universal a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario.

Como sabemos, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles son "aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad", tal y como señala el Preámbulo de la LME, y que conforme hemos tenido ocasión de analizar en esta introducción, comprenderían la transformación, la fusión y la escisión, como originarias, a las que se añadiría en este momento la cesión global de activo y pasivo.

Muchos han sido los autores que consideran que, pese al escaso recorrido que ha tenido la cesión global como auténtica modificación estructural, la misma acabará convirtiéndose en un instrumento frecuente en la transmisión de empresas, especialmente por la simplicidad de su tramitación (5)

1.2 Concepto

Como hemos podido comprobar, el propio Preámbulo de la LME realiza una primera aproximación de lo que debe entenderse como cesión global, y aunque en la norma no aparece un concepto claramente definitorio, el mismo puede extraerse del contenido del el artículo 81 del texto legal, donde se identifica como la transmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad inscrita, por sucesión universal, la cual podrá realizarse a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

De esta forma, tenemos claro que son dos las partes que intervienen en este tipo de operación, encontrándonos en primer lugar con una empresa o cedente, que es la sociedad cuyo activo o pasivo se pretende transmitir, y en segundo término, tenemos uno o dos cesionarios que son los que reciben dicho patrimonio.

Así las cosas, y puesto que la cesión puede realizarse a favor de dos o más cesionarios, es el artículo 82 de la LME el que determina que en estos supuestos, cada una de las partes del patrimonio habrá de constituir una unidad económica. Como tendremos ocasión de analizar más adelante, a lo que se refiere el legislador con ese término de "unidad económica" es a cada una de las partes de la empresa que puedan ser objeto de explotación individualizada, o cuanto menos, formen una unidad homogénea y susceptible de aprovechamiento al margen del conjunto del resto de la empresa.

Por último, es importante resaltar en este apartado que, como hemos dicho, se ha superado ese encuadramiento tradicional de la cesión global a la mera liquidación, y por lo tanto, el artículo 81.2 LME advierte que la extinción de la sociedad cedente sólo se producirá en el supuesto de que la totalidad de la contraprestación se realice directamente por los socios, puesto que en caso contrario, y como veremos más adelante, no es un efecto necesario de la cesión global la liquidación de la sociedad, incluso existiendo autores que plantean la posibilidad de la pervivencia de la empresa en los casos en que se produzca una recepción de la totalidad de la contraprestación por los socios, tal y como tendremos ocasión de analizar.

1.3 Elementos básicos

Una vez analizado el concepto de la cesión global, podemos extraer cuales son los elementos esenciales que la conforman, pudiendo hacer referencia a los siguientes:

  • Que la sociedad cedente debe encontrarse inscrita en el Registro Mercantil.

  • Que la transmisión de todo su patrimonio se hace en bloque, por sucesión universal.

  • Que puede haber más de un cesionario, en cuyo caso cada parte del patrimonio cedido debe constituir una unidad económica.

  • Que la contraprestación entregada por el cesionario puede ser dinero o bienes, pero no acciones, participaciones o cuotas del cesionario.

  • Que en caso de que la contraprestación fuera recibida total y directamente por los socios, estaríamos ante un supuesto de liquidación.

2. Elementos subjetivos que conforman la cesión global de activo y pasivo


2.1 Sociedad cedente

La sociedad cedente es la empresa que desea transmitir en bloque su activo y pasivo, y para que esto pueda llevarse a cabo, la misma debe estar inscrita en el correspondiente Registro Mercantil.

Con esta referencia, que parece obvia, lo que pretende el artículo 81 de la LME es delimitar con claridad qué tipología de entidades pueden realizar una cesión global, es decir, se está excluyendo a las personas físicas y las entidades o personas jurídicas que no son sociedades mercantiles legalmente inscritas en el registro, como podrían ser las sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y otras similares, pero además, lo que también se consigue es reforzar la necesaria y legal inscripción de las empresas en el registro.

Por lo tanto, y respecto de esta última precisión, cuando se indica que debe ser una sociedad inscrita, se quiere dejar claro tres situaciones que pueden producirse en la práctica mercantil:

  1. quedan excluidas de esta posibilidad las empresas no registradas, algo que es lógico a la vista de la regulación de las Sociedades de Capital, pero que no resulta baladí ante la alegalidad de algunos operadores;

  2. de existir problemas a la hora de registrar la sociedad, estos deberán ser resueltos con carácter previo;

  3. las sociedades en liquidación podrán ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios, tal y como señala el artículo 83 de la LME.

Ya por último, debemos indicar que las Cajas de Ahorro constituyen una excepción a la regla general del necesario carácter de sociedad mercantil del cedente, puesto que las mismas pueden acogerse a esta fórmula de cesión global. Esta cuestión fue introducida como disposición adicional tercera de la LME a través de la disposición final cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, y se hizo para "dotar de la necesaria seguridad jurídica a determinadas operaciones de modificación estructural que pueden darse en la vida de las entidades de crédito y que vienen siendo habituales desde hace tiempo" (6).

En definitiva, lo que busca esta medida es facilitar y dar seguridad jurídica a las operaciones de segregación de activos y pasivos que las cajas de ahorro están desarrollando en los últimos años a favor de bancos. Como ha señalado la doctrina, "el principio de la transmisión universal ipso iure facilita eficazmente el traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad extinguida se tramitan uno actu"(7).

2.2 Cesionario

En relación al otro sujeto que interviene en la operación de cesión global, debemos indicar que el cesionario es el socio o tercero que adquiere ese activo y pasivo a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. De este modo, cesionario podrá ser cualquier persona física o jurídica con capacidad suficiente para obligaciones, incluyendo en este último apartado no sólo a las sociedades mercantiles sino a todo tipo de entidades.

Otra de las características a destacar respecto del cesionario, y que ha sido anticipada con anterioridad, es que esta posición la puede ocupar uno o más cesionarios, en cuyo caso, entraría en juego el concepto de unidad económica, que vendría completado con lo establecido en el artículo 85.1.3 de la LME, donde se especifica que en el proyecto de cesión global tendrá que indicarse de forma precisa los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario.

En relación a la unidad económica, distintos autores han señalado que su determinación debe hacerse en un sentido flexible, puesto que no habiendo una concreta especificación y delimitación en la LME, cuando estamos ante elementos cuyo valor o importancia sea residual tendría que aceptarse el empleo de esta figura8. En cualquier caso, lo que está claro es que el legislador con ese término lo que viene a especificar es que la sociedad cedente no es un mero conjunto patrimonial inerte, sino que se trata de un patrimonio organizado y susceptible de división bajo criterios económicos y de explotación empresarial.

Para terminar con este apartado, es importante hacer referencia a la situación de absoluta desventaja en la que se encuentra el cesionario durante todas las fases del proceso de cesión global, algo que ha sido criticado por la doctrina, puesto se trata de una de las deficiencias importantes de este régimen jurídico. Así las cosas, ni en la fase preparatoria ni en la fase decisoria interviene el cesionario que recibe dicho patrimonio, apartándose mucho de lo que sucede en las operaciones de fusión o escisión.

Como veremos en el momento en que se analice el proceso de tramitación de una cesión global, muchos autores han señalado que una forma de suplir estas carencias sería la celebración de un contrato de cesión global de activo y pasivo que regule, entre otras cosas, el pago de la contraprestación, el tránsito de información entre las partes, las actuaciones que pueden realizar los administradores o el resto de cuestiones esenciales y particulares de la operación.

2.3 Socios de la cedente

El estudio de la participación de los socios debe analizarse desde una doble perspectiva. En ese sentido, podemos encontrarnos con unos socios de la cedente que intervienen en mayor o menor grado en la formalización de la cesión global, pero además, también cabe la posibilidad de que pueda ser directamente un socio el que se sitúe en la posición de cesionario.

Respecto de la primera de las cuestiones, hay que tener claro que la cedente es la sociedad de transmite su patrimonio, y por lo tanto, los socios no tienen una concreta delimitación como elemento subjetivo de la operación, aunque durante todo la LME se establecen distintas situaciones en las que deben intervenir.

Bajo esa acotación, también resulta razonable entender que deberían de participar en algunos aspectos del proceso de formalización de la cesión global, máxime cuando la Ley habilita a que la contraprestación la puedan recibir total y directamente los socios (art. 81.2 LME), argumento totalmente extrapolable a los casos en que la contraprestación fuera parcialmente recibida entre la cedente y los socios.

Acudiendo al segundo de los supuestos, es decir, cuando el socio se convierte en cesionario, debemos indicar que la LME no impide que el cesionario pueda ser un socio o socios de la empresa cedente, pero evidentemente esto nos puede plantear dos cuestiones que debemos resolver en el presente estudio, como son los casos del socio único o del socio mayoritario.

Un supuesto peculiar lo comprendería la cesión global a un solo cesionario que a su vez reúna la condición de socio único de la cedente, en este caso concreto, no estaríamos ante una cesión global sino ante un supuesto de fusión, conforme determina el artículo 53 LME 9.

La otra cuestión es la protección que deberían tener los socios minoritarios frente al cesionario que reúna la condición de socio mayoritario de la cedente. El artículo 90 de la LME determina que será de aplicación a la cesión global el régimen de impugnación establecido para las fusiones en el artículo 47 de la misma norma. Esta remisión resulta cuanto menos escasa, si tenemos presente los problemas prácticos que pueden producirse cuando el cesionario es el socio mayoritario de la cedente, puesto que los minoritarios quedarían totalmente desprotegidos de haberse cumplido los requisitos formales de la cesión global.

En este apartado, y ante la parquedad de la norma, está claro que la única opción sería articular la correspondiente acción de reclamación de daños y perjuicios contra el cesionario, el socio mayoritario, el administrador y el resto de profesionales a los que pudiera atribuírseles cualquier tipo de responsabilidad en la operación.

Junto con ello, se ha planteado la posibilidad de relacionar la cuestión con el artículo 190 de la LSC, para intentar impedir el ejercicio del derecho de voto del socio en la junta por conflicto de intereses. Si bien es cierto que tradicionalmente la doctrina había sido contraria a aceptar esta teoría, tras la entrada en vigor de la LME y la nueva concepción de la cesión global, podría producirse un cambio a favor de la protección del derecho de los socios minoritarios.

Sólo como apunte sobre este concreto tema, debemos indicar que el argumento empleado tradicionalmente por la doctrina para aceptar la disolución por cesión global a favor de socio mayoritario, se realizaba bajo tres concretos elementos jurídicos: a) que el artículo 260.1 de la LSA reconocía a la mayoría la facultad de disolución de estimarlo conveniente; b) que la liquidación podía practicarse conforme al procedimiento simplificado de la cesión global, tal y como analizado respecto de los artículos 266 de la LSA y 246 del RRM; c) que no existía impedimento legal sobre la posibilidad de que el beneficiario de la cesión global fuera un socio de la empresa disuelta (10). Quizás como hemos dicho, parte de estos argumentos deberían ser revisados y actualizados a la vista de la nueva regulación, aunque no es menos cierto que resulta complejo mantener jurídicamente esta posición, principalmente por la consistencia de lo señalado por la doctrina y la desregulación específica de la norma.

3. Contraprestación


3.1 Concepto y tipos de contraprestación

Como ya hemos podido advertir durante este trabajo, y así corresponde para el perfeccionamiento de cualquier tipo de obligación contractual general, la contraprestación es otro de los elementos esenciales y característicos en la cesión global.

Esta contraprestación deberá ser entregada por el cesionario al cedente y, como primer elemento, no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario, conforme establece el citado artículo 81.1 LME. La referida prohibición es muy importante por cuanto es una de las características definitorios y diferenciadoras de la censión global con respecto a otras modificaciones estructurales, como puede ser la fusión, escisión, segregación o constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio (11).

Teniendo clara la anterior limitación, debemos indicar que la contraprestación puede consistir en dinero, bienes o derechos. De esta forma comprenderían, por ejemplo, inmuebles, derechos de cobro, derechos de propiedad industrial o intelectual, entre otros.

En la cesión global podemos distinguir tres supuestos según cómo se reciba esa contraprestación, es decir, se puede percibir íntegramente por la sociedad cedente, por los socios en su totalidad o compartida entre la sociedad cedente y sus socios. Dependiendo del tipo concreto ante el que nos encontremos, el resultado de la cesión global puede ser distinto, tal y como veremos más adelante.

3.2 Contraprestación percibida íntegramente por la sociedad cedente

Cuando la prestación es percibida íntegramente por la sociedad cedente (art. 81 LME), lo razonable es que la sociedad continúe una actividad económica, por lo que estaríamos en el supuesto concreto de modificación estructural que se ha pretendido introducir para superar las de una simple fórmula de liquidación abreviada de las sociedades.

En ese caso, podríamos estar ante la cesión global para iniciar una nueva actividad empresarial, lo que requeriría una adaptación estatutaria al nuevo objeto social que se va a desarrollar, siempre teniendo presente que en ese supuesto, y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 346.1.a de la LSC, los socios podrían ejercitar su derecho a separarse de la sociedad.

Con respecto a la contraprestación, podemos encontrarnos con el problema de que la misma deje a la sociedad cedente con un patrimonio neto inferior a la cuantía del capital social, lo que obligaría a que se procediera de inmediato a equilibrar dicha situación con ampliación de capital o transformación de la sociedad. En el supuesto de que la sociedad no realizara ninguna de las gestiones anteriores, se procedería a su disolución y liquidación o concurso de acreedores.

3.3. Contraprestación percibida por los socios: total o parcialmente

Cuando la contraprestación es recibida por los socios, hay que debemos distinguir entre el supuesto de que sea íntegramente asumida por estos o que se comparta con la sociedad cedente. Esta diferenciación es básica, ya que cuando nos encontramos en el primero de los supuestos, lo que verdaderamente se está regulando es la cesión global del régimen anterior, es decir, la que conlleva la liquidación de la sociedad conforme a lo estipulado en el artículo 81 de la LME.

Es evidente que si la contraprestación por la cesión de todo el patrimonio de la sociedad la reciben en su totalidad los socios, su consecuencia inmediata sea la descapitalización de la misma y se deberá proceder a su disolución y liquidación. En ese sentido, algún autor mantiene la posibilidad de que se produzca un acuerdo de cesión global y simultáneamente ampliación de capital, lo cual resulta especialmente complicado de sostener, máxime si tenemos presente el alcance del propio artículo 81 de la LME y lo incongruente que resultaría una actuación así, cuando existe la posibilidad de que cedente y socios compartan la contraprestación.

En este supuesto, la contraprestación recibida por los socios debe respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación, siendo necesario que el Proyecto de cesión global especifique el criterio en el que se funda el reparto, tal y como exige el artículo 85.1.4ª de la LME.

Cuando la contraprestación sea recibida parcialmente entre cedente y socios, el primer problema con el que nos encontramos es que la Ley no especifica nada sobre la posibilidad de que la contraprestación sea compartida entre sociedad cedente y socios, aunque es razonable su admisión, no sólo porque no viene negada por el articulado de la ley, sino por el hecho de que teniendo presente la importante modificación que se ha operado con respecto a la cesión global, no resultaría lógico acotar el amplio espectro de posibilidades que comprende su consideración como modificación estructural.

Sobre esta cuestión, existen autores que van más allá en su interpretación, defendiendo la posibilidad de que incluso no sea necesario que todos los socios reciban dicha contraprestación compartida con la cedente, por cuanto no extinguiéndose la cedente, uno de los elementos característicos de las modificaciones estructurales es que puede abarcar la propia participación de los socios.

Con estos dos elementos, debemos concluir que en la cesión compartida entre cedente y socios no es necesario respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación de cada socio, conforme a lo señalado en el artículo 81.2 de la LME, puesto que esa circunstancia quedaría exclusivamente circunscrita a los casos en que la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios.

Para terminar con este apartado, debemos referirnos a otro supuesto especial que se produciría cuando la cesión se realiza sobre una sociedad cedente unipersonal. Aquí si el cesionario es un tercero que adquiere, no existen dudas, ya que la totalidad de la contraprestación la adquiere el único socio y la sociedad se extingue.

El problema se produce cuando es ese socio el que se posiciona como cesionario. Como ya hemos señalado en otro apartado, y en aplicación del artículo 53 de la LME, si ese socio es a su vez una sociedad, no se trataría de una cesión global de activo y pasivo, sino de una operación asimilada a la fusión. Por el contrario, si el socio es una persona física o una persona jurídica diferente a las sociedades de capital, queda fuera del ámbito del artículo 53 de la LME y se podría realizar bajo la consideración de una la cesión global.

4. Fases del proceso de cesión global de activo y pasivo


4.1. Proyecto de cesión global de activo y pasivo

Con carácter previo a introducirnos en el estudio del proyecto de cesión global, hemos considerado oportuno realizar una previa referencia a la situación de desventaja en la que se sitúa el cesionario durante todo el procedimiento de concreción de la operación, especialmente si lo comparamos con otro tipo de modificaciones estructurales. De esta forma, la doctrina mayoritaria, y la lógica que debe imponerse en este tipo de complejas operaciones, nos recomienda la celebración con carácter previo de un contrato entre sociedad cedente y cesionario donde aparezcan los compromisos recíprocos de ambos.

Centrados en el proyecto de cesión, debemos señalar que es el documento más importante en este proceso de transmisión patrimonial íntegra, el cual debe ser redactado y suscrito por los administradores de la sociedad, suscripción que necesariamente deberá ser realizada, como muy tarde, el día de la publicación del anuncio de convocatoria de la junta o asamblea general que tendrá que tratar esta cuestión.

En ese proyecto se deberá contener al menos las cuestiones que vienen delimitadas en el artículo 85 LME:

  1. La denominación, el tipo social y el domicilio de la sociedad y los datos de identificación del cesionario o cesionarios.

  2. La fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

  3. La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio, la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario.

  4. La contraprestación que hayan de recibir la sociedad o los socios. Cuando la contraprestación se atribuya a los socios, se especificará el criterio en que se funde el reparto.

  5. Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.

A este proyecto se le incluirá un informe de los administradores donde se explique y justifique el citado documento. Por aplicación de los establecido en el artículo 33 de la LME para la fusión (12), ese informe debería hacer referencia a los aspectos jurídicos y económicos del proyecto, con especial referencia al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas y a las especialidades dificultades de valoración que pudieran existir, así como a las implicaciones que la cesión global pudiera tener con respecto a los socios, acreedores y trabajadores.

Por su parte, los administradores deberán presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global, pero como peculiaridad de esta modificación estructural observamos que conforme al artículo 85.2 de la LME nada se prevé sobre la publicación en el BORME de dicho proyecto, por lo que no sería necesaria., aunque en este sentido, la doctrina mayoritaria se ha decantado por entender que tendría que publicarse en el BORME, en aplicación de las normas de la fusión (13).

Nuevamente, y por lo visto hasta este momento, debemos insistir en la ausencia de participación del cesionario en una fase tan importante como la elaboración del proyecto de cesión global, a ese respecto, muchos autores señalan la conveniencia de que el proyecto y el informe fueran suscritos también por el cesionario social mercantil, para evitar un trato discriminatorio con respecto a la fusión y escisión, en las que los administradores de todas las partes suscriben el proyecto e informe.

Para completar este apartado de situación de desequilibrio que se produce entre el cedente y cesionario durante esta operación, de nueva hay que resaltar que no se fija expresamente que una vez suscrito el proyecto, los administradores deberán abstenerse de realizar cualquier tipo de acto, tal y como ocurre para la fusión (art. 30.2 de la LME). Aquí podríamos entender aplicable el artículo 39.3 de la LME (fusión) en relación al derecho de información de los socios de la cedente, pero esto no implicaría al cesionario, que quedaría totalmente desprotegido.

Así las cosas, tanto en uno como en otro supuesto, nuevamente vuelve a adquirir una importancia capital la suscripción del contrato previo que ya hemos indicado.

Por otro lado, y en relación al proyecto de cesión global, resulta imprescindible realizar una serie de concreciones respecto de esos apartados que hemos enumerado.

En relación a la valoración del activo y del pasivo contemplada en el artículo 85.1.3 de la LME, es significativa, ya que no se exige un balance que sirva de base para la operación, y además, la misma se realiza unilateralmente por el cedente y sin la intervención del cesionario. Junto con ello, en la cesión global tampoco se exige la emisión de informe de experto.

Ambos argumentos nos llevan a encontrarnos ante una relación dispar respecto de la participación de cedente, socios y cesionarios, la cual se ha pretendido ajustar por la doctrina. De esta forma, algún autor como Conde Tejón (14) dice que con una interpretación sistemática del 87.1 y del 36 LME sería necesario la aprobación de ese balance por el cesionario. En el mismo sentido, y respecto del informe de experto, tenemos que recordar que su realización resulta imprescindible para la fusión y escisión en las que participen sociedades anónimas o comanditarias por acciones (art. 34 y 78 LME), así las cosas, y aunque en el supuesto de cesión global es razonable que no se exija al no existir canje de acciones, participaciones o cuotas de socios, hubiera sido oportuno para preservar los derechos de las minorías y del cesionario, puesto que: a) poseen una base independiente para comprobar la certeza de la valoración sobre el activo y pasivo; b) disponen de un documento para emprender cualquier tipo de acción societaria.

Sobre la documentación contable y mercantil, concretamente el balance de la cesión global de activo y pasivo, el artículo 87.1 LME realiza una remisión general a los requisitos establecidos para el acuerdo de fusión, y si bien es cierto que no se incluye directamente el balance, una parte de la doctrina considera que el mismo resultaría necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.5ª de la LME (15). En cualquier caso, no podemos olvidar que otra parte de la doctrina considera innecesario este documento contable, ya que lo fundamental estaría incluido en el proyecto de cesión global, dentro de la valoración, designación y reparto de los elementos del activo y pasivo (16).

Respecto de las consecuencias sobre el empleo (artículo 85.1.5 de la LME), al tratarse de una transmisión de empresa, son similares a las establecidas para la fusión y, en caso de pluralidad de cesionarios, a la escisión, pero la diferencia es que con la cesión global, conforme al tenor literal, el cesionario no tiene que realizar ninguna manifestación al respecto, lo cual es sorprendente, ya que es quien recibe finalmente a los trabajadores.

4.2. Acuerdo de cesión global de activo y pasivo

El acuerdo de cesión global tendrá que adoptarse por la junta de socios de la sociedad cedente, ajustándose al proyecto de cesión y con los requisitos establecidos el acuerdo de fusión. De esta forma, la junta o asamblea sólo debe aprobar o rechazar el proyecto de cesión, sin que entre sus competencias se le pueda atribuir la de modificar el mismo durante dicha reunión.

Una vez que se haya acordado la convocatoria de junta o asamblea, debe de estar a disposición de los socios, consejeros, obligacionistas y titulares de derechos especiales, así como los representantes de los trabajadores la siguiente documentación: a) Proyecto de cesión; b) Informe de los administradores; c) Cuentas anuales e informes de gestión; d) Estatutos vigentes; e) Identidad de los administradores.

Una cuestión muy importante, es lo relativo al quórum y mayorías necesarias para adoptar este acuerdo. De esta forma, y a excepción de la legislación especial para las cajas de ahorro, debemos indicar que su régimen no se ha visto alterado con la aprobación de la LSC, quedando fijado del siguiente modo:

  1. Para las sociedades anónimas es necesario en primera convocatoria la concurrencia de al menos el 50 por ciento del capital suscrito con derecho a voto, mientras que en segunda convocatoria sería suficiente la concurrencia del 25 por ciento, pero en este caso, sería necesario el voto favorable de dos tercios del capital presente o representado en la junta, si el capital concurrente no alcanza el 50 por ciento, todo ello conforme determina el artículo 201 de la LSC.

  2. Para las sociedades limitadas el acuerdo requerirá el voto favorable de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, todo ello conforme determina el artículo 199 de la LSC.

En este apartado de mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de cesión global, y visto que por Estatuto podría establecerse un porcentaje distinto, el problema que se ha planteado la doctrina es el hecho de que habiendo sido incorporada recientemente la cesión global como una nueva modificación estructural, podría producirse la circunstancia de que por Estatutos apareciera un quórum reforzado para la aprobación de las anteriores modificaciones estructurales (transformación, fusión y escisión) pero sin citar a la cesión global.

Para responder a esta duda, es evidente que lo conveniente es adaptar los Estatutos a la nueva realidad creada tras la aprobación de la LME, pero en el supuesto de que no se hubiera realizado, se estaría básicamente al quórum señalado en la Ley, aunque algún autor manifiesta que por congruencia interpretativa, cabría ampliar la aplicación del quórum reforzado a todas las modificaciones estructurales, cuando así viene recogido en los Estatutos.

Como indica el artículo 87.2 de la LME, "el acuerdo de cesión global se publicará en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios". Como ocurre para otro tipo de acuerdos regulados por la LSC, la publicación anteriormente cita podrá sustituirse por una comunicación individual del acuerdo a todos los socios y acreedores.

Desde la fecha de su publicación deberá transcurrir un mes para que pueda realizarse la cesión global, plazo que tienen los acreedores de la sociedad cedente o cesionaria para oponerse al mismo, en las condiciones y con los efectos previstos para el caso de la fusión.

Finalmente, establece el artículo 89 de la LME que la cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por cedente y cesionario, donde se recogerá el acuerdo de cesión global aprobado por la junta o asamblea de la sociedad. Su eficacia se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil, y si la consecuencia de la empresa cedente fue su extinción, se cancelarán sus asientos registrales.

5. Conclusiones

Este trabajo ha pretendido realizar una visión de conjunto de la cesión global de activo y pasivo de las sociedades de capital, analizando los antecedentes históricas sobre los que se asienta, llegando hasta nuestros días convertida en una auténtica modificación estructural.

Es evidente que la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 2009 necesita de un largo proceso de asentamiento y desarrollo práctico, especialmente con relación a la cesión global como nueva fórmula de traspaso patrimonial o como liquidación simplificada de las empresas. Esto se producirá con la práctica habitual de las sociedades, de los despachos profesionales, Notarías y Registro Mercantil, pero el amplio estudio doctrinal realizado de la materia y las perspectivas positivas que la mayor parte de los autores le otorgan a esta nueva modificación estructural, hacen presagiar que estamos ante una nueva figura del derecho que resultará muy significativa e eficaz para simplificar la actividad mercantil diaria.

Después de este estudio, y si ponemos en una balanza los aspectos positivos y negativos de la nueva regulación de la cesión global de activos y pasivos, no podemos mas que afirmar que estamos ante una regulación necesaria y que con el tiempo irá completando ciertas lagunas que ahora son cubiertas por una correcta interpretación analógica realizada por la doctrina.

Anexo I.


Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

TÍTULO IV.
DE LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO.
CAPÍTULO I.
DISPOSICIONES GENERALES.

Artículo 81. Cesión global de activo y pasivo.

1. Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.

2. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación.

Artículo 82. Cesión global plural.

Cuando la cesión global se realice a dos o más cesionarios, cada parte del patrimonio que se ceda habrá de constituir una unidad económica.

Artículo 83. Cesión global por sociedades en liquidación.

Las sociedades en liquidación podrán ceder globalmente su activo y pasivo siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

Artículo 84. Cesión global internacional.

Cuando la sociedad cedente y el cesionario o cesionarios fueran de distinta nacionalidad, la cesión global de activo y pasivo se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales. En las sociedades anónimas europeas se estará al régimen que en cada caso les fuere aplicable.

CAPÍTULO II.
RÉGIMEN LEGAL DE LA CESIÓN GLOBAL.

Artículo 85. Proyecto de cesión global.

1. Los administradores de la sociedad habrán de redactar y suscribir un proyecto de cesión global, que contendrá, al menos, las siguientes menciones:

  1. La denominación, el tipo social y el domicilio de la sociedad y los datos de identificación del cesionario o cesionarios.

  2. La fecha a partir de la cual la cesión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

  3. La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio, la designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario.

  4. La contraprestación que hayan de recibir la sociedad o los socios. Cuando la contraprestación se atribuya a los socios, se especificará el criterio en que se funde el reparto.

  5. Las posibles consecuencias de la cesión global sobre el empleo.

2. Los administradores deberán presentar para su depósito en el Registro Mercantil un ejemplar del proyecto de cesión global. Artículo 86. Informe de los administradores. Los administradores elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de cesión global.

Artículo 87. Acuerdo de cesión global.

1. La cesión global habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de la sociedad cedente, ajustándose estrictamente al proyecto de cesión global, con los requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión.

2. El acuerdo de cesión global se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores.

No será necesaria la publicación del acuerdo de cesión global cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad. Asimismo, deberá ponerse a disposición de los representantes de los trabajadores el proyecto de cesión global y el informe de los administradores.

Artículo 88. Derecho de oposición de los acreedores.

1. La cesión global no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

2. Dentro de ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y los acreedores del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión.

Artículo 89. Escritura e inscripción de la cesión global.

1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.

2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales.

Artículo 90. Impugnación de la cesión global.

Será de aplicación a la cesión global lo dispuesto para las fusiones en el artículo 47 de esta Ley.

Artículo 91. Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas.

1. De las obligaciones asumidas por un cesionario que resulten incumplidas responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión; y, según los casos, los socios hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, por la totalidad de la obligación.

2. La responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios prescribirá a los cinco años.

Abreviaturas

  • Art.= Artículo

  • BORME= Boletín Oficial del Registro Mercantil

  • LME= Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

  • LSA= Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

  • LSRL= Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

  • LSC= Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

  • Núm./nº. = Número

  • Págs.= Páginas

  • RRM= Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Registro Mercantil

  • ss.= siguientes

Notas

  • (1)Artículo 117 LSRL: "Cesión global del activo y del pasivo. 1. La Junta General, con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos, podrá acordar la cesión global del activo y del pasivo a uno o varios socios o terceros, fijando las condiciones de la cesión. 2. El acuerdo de cesión se publicará una vez en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación en el lugar del domicilio social, con expresión de la identidad del cesionario o cesionarios. En el anuncio se hará constar el derecho de los acreedores de la sociedad cedente y de los acreedores del cesionario o cesionarios a obtener el texto íntegro del acuerdo de cesión. 3. La cesión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha del último anuncio publicado. Durante ese plazo, los acreedores de la sociedad cedente y del cesionario o cesionarios podrán oponerse a la cesión en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos para el caso de fusión. En el anuncio a que se refiere el apartado anterior deberá mencionarse expresamente este derecho. 4. La eficacia de la cesión quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública de extinción de la sociedad".

  • (2) Massaguer Fuentes, José. La cesión global de activo y pasivo. Revista de derecho mercantil núm. 228: 1998. pp. 655-678.

  • (3) Artículo 266 LSA: "Una vez disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación, salvo en los supuestos de fusión o escisión total o cualquier otro de cesión global de activo y pasivo".

  • (4) Artículo 246 RRM: "Cesión global del activo y del pasivo. 1. Cuando exista cesión global del activo y del pasivo, la cesión se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. 2. En la inscripción de la cesión global se harán constar, además de las circunstancias generales, las siguientes: a) La fecha de publicación del acuerdo de cesión en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario de gran circulación en el lugar del domicilio social. En el anuncio se hará constar el derecho de los acreedores de la sociedad cedente y de los acreedores delcesionario o cesionarios a obtener el texto íntegro del acuerdo de cesión, así como el derecho de dichos acreedores a oponerse a la cesión en el plazo de un mes. b) La declaración de la sociedad cedente sobre la inexistencia de oposición en el plazo antes indicado por parte de los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado el cesionario".

  • (5) Ansón Peironcely, Rafael. "Cesión global de activo y pasivo". La reestructuración empresarial y las modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles. Tirant lo Blanch: 2010. pp. 211.

  • (6) Justificación del grupo parlamentario socialista en el Senado.

  • (7) Uría González, R. y Menéndez Menéndez, A. Curso de Derecho Mercantil, tomo I. Civitas: 2006. pp. 1392.

  • (8) Ansón Peironcely, Rafael. "Cesión global de activo y pasivo". La reestructuración empresarial y las modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles. Tirant lo Blanch: 2010. pp. 214.

  • (9) Artículo 53 LME: "También constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla"

  • (10) Paz-Ares, Cándido. Aproximación al estudio de los squeeze-outs en el derecho español. Revista Actualidad Jurídica Uría & Menéndez núm. 3: 2002. pp. 60.

  • (11) Jiménez Sánchez, Guillermo. Derecho Mercantil I. Ariel: 2009.

  • (12) Noval Pato, Jorge. "La cesión global del activo y del pasivo». Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, volumen I. Tecnos: 2009. pp. 179.

  • (13) Gardeazábal del Río, Franciso Javier. La cesión global del activo y del pasivo tras la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Civitas: 2010. pp. 1338.

  • (14) Conde Tejón, Antonio. "Procedimiento aplicable a la cesión global de activo y pasivo y efectos". Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo II. Aranzadi: 2010. pp. 701.

  • (15)Alonso Ureba, Alberto. "La cesión global de activo y pasivo: elementos de caracterización clases y régimen". Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo II. Aranzadi: 2010. pp. 669.

  • (16)Fernández del Pozo, Luis. El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Marcial Pons: 2010. pp. 132-133.

Bibliografía

  • Alonso Ureba, Alberto. "La cesión global de activo y pasivo: elementos de caracterización, clases y régimen". Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo II. Aranzadi: 2010.

  • Ansón Peironcely, Rafael. "Cesión global de activo y pasivo". La reestructuración empresarial y las modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles. Tirant lo Blanch: 2010.

  • Conde Tejón, Antonio. "Procedimiento aplicable a la cesión global de activo y pasivo y efectos". Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo II. Aranzadi: 2010.

  • Fernández del Pozo, Luis. El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Marcial Pons: 2010.

  • Gardeazábal del Río, Franciso Javier. La cesión global del activo y del pasivo tras la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Civitas: 2010.

  • Jiménez Sánchez, Guillermo. Derecho Mercantil I. Ariel: 2009.

  • Massaguer Fuentes, José. La cesión global de activo y pasivo. Revista de derecho mercantil núm. 228: 1998.

  • Noval Pato, Jorge. "La cesión global del activo y del pasivo». Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, volumen I. Tecnos: 2009.

  • Paz-Ares, Cándido. Aproximación al estudio de los squeeze-outs en el derecho español. Revista Actualidad Jurídica Uría & Menéndez núm. 3: 2002.

  • Uría González, R. y Menéndez Menéndez, A. Curso de Derecho Mercantil, tomo I. Civitas: 2006.

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