El artículo 66 del nuevo Código Penal y el arbitrio judicial

De: Luis Belestá Segura
Fecha: Septiembre 1999

1. LAS REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES O AGRAVANTES CONCURRENTES EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES. ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 66 DEL CÓDIGO PENAL DE 1995

El Código Penal de 1822 es el texto punitivo español que más arbitrio ha concedido a los jueces para la determinación de la pena de todos los Códigos Penales españoles. Este Código, como ha apuntado RODRÍGUEZ RAMOS "en el ambito de las doctrinas penales agrupa arcaísmos procedentes de la normativa penal preexistente con nuevas ideas punitivas, y en fin, desde una perspectiva ético social, la presencia de contenidos netamente liberales y personalistas contrasta con inercias de una España fuertemente centrada en un catolicismo contrareformista, más rural que urbana, casi exclusivamente agrícola y apenas industrial, sin experiencia como estado liberal en su forma de monarquía constitucional y parlamentaria"¹.

No existe en el Código Penal de 1822 un artículo semejante al 66 del Código Penal de 1995. Sin embargo alguno de sus preceptos pueden considerarse antecedentes remotos de nuestro actual sistema de dosimetría penal.

Las reglas para la determinación de la pena en el primer Código Penal español, están recogidas en el capítulo cuarto del Título Preliminar y parte de la base de la declaración por parte del juez del grado de delito; primero, segundo y tercer grado atendiendo "á la mayor ó menor gravedad, y al mayor ó menor número de circunstancias que agraven ó disminuyan el delito, conforme á la disposición respectiva de la ley y á los artículos 106 y 107"².

A continuación el artículo 102, establece que "Al delito en primer grado se aplicará el máximo de la pena señalada en la ley, pudiendo el juez de derecho disminuirlo hasta una sesta parte menos del total. Al delito en segundo grado se aplicará el término medio del mínimo y máximo señalados por la ley, pudiendo el juez de derecho aumentar ó disminuir el término medio hasta una sesta parte del máximo. Al delito en tercer grado se aplicará el mínimo, ó se aumentará este hasta una sesta parte mas del máximo señalado en la ley; dejándose este arbitrio al prudente juicio de los jueces de derecho, segun la mayor ó menor gravedad que resulte".

En el artículo 106 se ofrece el largo catálogo de circunstancias agravantes que se completa con la reincidencia de los artículos 116 y siguientes. En el artículo 107 se describen las circunstancias atenuantes "que se tendrán por circunstancias que disminuyan el grado del delito". En virtud de lo establecido en el artículo 109 pueden existir agravantes y atenuantes por analogía.

El Código Penal de 1848³ ha sido considerado por la doctrina como de "liberal moderado, liberal por cuanto acaba con el arbitrio judicial y defendía los derechos individuales pero moderado por su excesiva dureza en algunos aspectos como los delitos contra la religión católica o contra el Estado, al igual que en la vigencia de algunas penas como son la de la argolla y en el rigorismo en la regulación del modo de ejecutar la pena de muerte"⁴. GALLEGO DÍAZ en cuanto a la determinación de la pena lo considera "legalista liberal y retribucionista clásico"⁵. La estructura y contenido ya se parece más a nuestro Código Penal de 1973. Divide todas la penas en tres grados, tal y como se recoge en la tabla demostrativa del artículo 83.

En su artículo 9 recoge las circunstancias atenuantes y el el 10 las agravantes, admitiendo en ambas las analógicas. En su artículo 74 se establecen las reglas para la determinación de la pena en función de la concurrencia o no de circunstancias agravantes o atenuantes. Estas son las siete reglas:
"1ª. Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes, impondrán la pena señalada por la ley en su grado medio.
2ª. Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante, la impondrán en su grado mínimo.
3ª. Cuando concurriere solo alguna circunstancia agravante, la impondrán en el grado máximo.
4ª. Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
5ª. Cuando sean dos ó mas, y muy calificadas las circunstancias atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los Tribunales impondrán la pena inmediatamente inferior á la señalada por la ley en el grado que estimen correspondiente, segun el número y entidad de dichas circunstancias.
6ª. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la designada por la ley en su grado máximo.
7ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes, y á la mayor ó menor extension del mal producido por el delito."

En este ámbito el Código Penal de 1850 no aporta ninguna novedad con respecto al anterior. Su artículo 74 es una copia literal del artículo 74 del Código Penal de 1848. También el catálogo de circunstancias modificativas es idéntico, con la única modificación de añadir en el de 1850 lo que debe entenderse por habitualidad en la atenuante de embriaguez y por la matización que se hace en la agravante de noche o despoblado (art. 15.10).

En el catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes el Código Penal de 1970 introduce alguna novedad más. Destaca la nueva consideración del parentesco como circunstancia mixta. (art. 10.1), una definición más completa de la alevosía, la ampliación de los estragos, la inclusión de la agravante de "realizar el delito por medio de imprenta, litografía, fotografía u otro medio análogo que facilite la publicidad."(art. 10.5), la desaparición como agravante del delito medial, la modificación de la reincidencia, limitándola a haber sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título del Código, desaparición del uso de armas como circunstancia agravante genérica y la inclusión como agravante el "ser vago el culpable". En cuanto a las reglas para la determinación de la pena en consideración a las circunstancias, el Código Penal de 1870 introduce la novedad de establecer reglas para la determinación de las penas en los casos en que la ley señalara una pena compuesta de dos indivisibles, cosa que no ocurría con los Códigos Penales anteriores (el artículo 70 del Código Penal de 1848 y 1850 decía que "En los casos en que la ley señala una sola pena indivisible, la aplicarán los tribunales sin consideración á las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el hecho. Cuando la ley señale una pena compuesta de dos indivisibles, las tribunales impondrán la mayor á no ser que concurra alguna circunstancia atenuante").

Por lo demás se recogen las mismas reglas del artículo 74 del Código Penal anterior, ahora en el art. 82. Como novedad destaca la aparición de la "eximente incompleta", regulada en el artículo 87.

Con el Código Penal de 1928 se amplió el arbitrio judicial. Se amplía el catálogo de circunstancias atenuantes (arts. 64 y 65) y el de agravantes (arts. 66, 67 y 70) así como el de mixtas (arts. 68 y 69). El artículo 151 rompe con los correspondientes de los códigos penales anteriores y prescribe que: En la aplicación de las penas señaladas por la ley en consideración a las causas de atenuación o agravación que concurran, se observarán las reglas siguientes:
1ª. Cuando el delito se ejecute sin motivos de atenuación ni agravación, podrán los Tribunales, según las circunstancias, índole de cada delito y condición del responsable, imponer discrecionalmente la pena que estimen adecuada, dentro de los límites señalados para el caso.
2ª. Si sólo concurriere una o más circunstancias agravantes, la pena que se imponga al culpable no podrá bajar de la mitad superior de la penalidad respectiva.
3ª. Si únicamente concurren una o más causas de atenuación, la pena no podrá exceder de la mitad inferior de la penalidad señalada por la ley.
Sin embargo, cuando alguna atenuante sea muy calificada con relación a la especial condición del culpable, o cuando concurriesen dos o más circunstancias atenuantes, muy calificadas, en relación al hecho punible, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en la extensión que estimen procedente.
4ª. Cuando concurran causas de atenuación y de agravación las compensarán los Tribunales, a su prudente arbitrio, atendiendo el valor y trascendencia de las mismas, para aplicar la pena procedente, dentro de los límites señalados en las reglas anteriores."

Llama la atención la reitarada llamada que hace el Código Penal de 1928 "al prudente arbitrio del Tribunal". De hecho en el Capítulo dedicado a la aplicación de las penas esta expresión aparece once veces en poco más de veinte artículos (Arts. 138, 140, 143,151.4, 152.2, 154, 155, 156, 158.1 y 2 y 160). Pero además otras expresiones que equivalen a lo mismo son utilizadas también con profusión: así "que estimen procedente" (arts. 140.1 y 2, 151.3), "estime más adecuada al caso" (art. 153), "lo estimase así de justicia" (art. 159.4) o "discrecionalmente" (art. 151.1). No en vano se advierte en la Exposición del mencionado Código Penal que "A la realización de todos los fines indicados, tienden numerosos preceptos mediante cuya aplicaciónse logrará mayor individualización en las penas, procurando que no se imponga la misma pena por todos los delitos iguales ya que todos los delincuentes no son iguales ni lo son las circunstancias en que los delitos se cometen. De ahí las diversas manifestaciones del arbitrio judicial que se otorga y amplía en gran medida con relación a la extensión en que ahora podría realizarse, arbitrio de cuyo ejercicio hay que esperar satisfactorio resultado dadas la rectitud, cultura y celo de la Magistratura española."

Cabe añadir que el Código Penal de 1928 estuvo vigente únicamente hasta 1931, en que se declaró vigente de nuevo el Código Penal de 1870.

El Código Penal de 1932 es prácticamente una copia del de 1870 si bien en su exposición se aclara que "se ha tocado la médula del Código y se ha ensanchado sobremanera el libre arbitrio de los jueces. Esta modificación tiene un doble disignio: hacer menos rígido y más humano el Código de 1870 y ofrecer a los jueces coyuntura para que demuestren ser merecedores de que el nuevo Código por venir les otorgue en plenitud la facultad de escoger las penas apropiadas al caso concreto y al delincuente vivo y efectivo."

A modo de resumen de las novedades en este ámbito destaca que "la humanización del Código se consigue derogando la pena de muerte y las perpetuas, se ensancha el círculo de algunas eximentes, se aumenta el número de las atenuantes, se restringe el de las agravaciones, se abre el arbitrio del juez para rebajar las penas en caso de atenuación calificada, se hace facultativo el aumento a todos los casos en que concurran agravantes (salvo la reincidencia)...".

Aumenta el número de eximentes y atenuantes y reduce de veintitres a quince el número de agravantes. En cuanto a las reglas de determinación de la penas en función de las circunstancias, señala la Exposición que "El punto más esencial de nuestra modificación está en el artículo 67 (que antes era el 82). Hemos querido poner en manos de los Jueces un arbitrio mucho más extenso que el que les brindaba el Código de 1870...".

Establece el artículo 67 del Código Penal 1932: "En los casos en que la pena señalada por la Ley contenga tres grados, los Tribunales observarán para su aplicación, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las reglas siguientes:
1ª. Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes, impondrán la pena señalada por la Ley en su grado medio.
2ª. Cuando concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, la impondrán en el grado mínimo.
3ª. Cuando concurriere sólo alguna circunstancia agravante podrán imponerla en su grado máximo.
4ª. Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
5ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy calificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en el grado que estimen correspondiente, según la entidad y número de dichas circunstancias.
6ª. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la designada por la Ley en su grado máximo, salvo en el caso en que concurra la agravante decimocuarta del artículo 10 (reincidencia) en que será posile aplicar la pena inmediatamente superior en el grado que estimen conveniente.
7ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito."

Una vez leído el texto nos damos cuenta de que este artículo 67 y que como gran novedad se nos ha presentado en la Exposición ("el punto más esencial de nuestra modificación") coincide prácticamente con el art. 74 del Código Penal de 1848, promulgado 84 años antes, con las únicas modificaciones que se han resaltado en negrita (los términos de podrán imponer que sustituyen a impondrán y la coletilla final de la reincidencia en la regla sexta).

Por otra parte la ampliación del arbitrio judicial a que se refiere la exposición de motivos⁶ dificilmente se observa en las reglas para la determinación de las penas, que limiita más el arbitrio de los jueces que el cp de 1928, como se puede observar en el cuadro sinóptico del apartado siguiente.

El Código Penal de 1944, introdujo algunas variación semánticas en el artículo 67 del Código Penal de 1932. Pero no son novedades de poca importancia. Así en el nuevo art. 61 (que pasaría a ser el artículo 61 del Código Penal de 1973) se dice:

"En los casos en que la pena señalada por la Ley contenga tres grados, los Tribunales observarán para su aplicación, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las reglas siguientes:
1ª. Cuando en el hecho concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena señalada por la Ley en el grado mínimo.
2ª. Cuando concurriere sólo alguna circunstancia agravante la impondrán en su grado máximo.

Sin embargo en los casos en que el grado máximo lo constituya la pena de muerte y sólo concurra una circunstancia de agravación, los Tribunales podrán dejar de imponer dicha pena, teniendo en cuenta la naturalez y circunstancias del delito y del culpable.
En ningún caso se impondrá la pena de muerte cuando, no hallándose establecida en este Código para el delito de que se trate, resultare aplicable por agravación de la pena señalada en el mismo.

3ª. Cuando⁷ concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
4ª. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, lo Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena señalada por la Ley en el grado que estimen conveniente.

5ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy calificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.
6ª. Cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes, los Tribunales no podrán imponer pena mayor que la designada por la Ley en su grado máximo, salvo en el caso en que concurra la agravante decimoquinta del artículo 10 (reincidencia) en el que se aplicará la pena superior en uno o dos grados, a partir de la segunda reincidencia, en la extensión que aquellos estimen conveniente.
7ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito."

Las reglas de determinación de la pena por la concurrencia o ausencia de agravantes y atenuantes en el Código Penal de 1973 se recogían en en el artículo 61 y eran exactamente las mismas que el el Código Penal de 1944. Sin embargo la Reforma operada por la Ley Orgánica 8/83 las modificó quedando redactadas como sigue:
1ª. Cuando en el hecho concurriera sólo alguna circunstancia atenuante, impondrán la pena en su grado mínimo.
2ª. Cuando concurriera sólo alguna circunstancia agravante la impondrán en su grado medio o máximo. Si con currieran varias se impondrá en su grado máximo.
3ª. Cuando concurrieran circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la determinación de la pena, graduando el valor de unas y otras.
4ª. Cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, lo Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio.
5ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes, o una sola muy calificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.
6ª. (Quedó sin contenido por la Reforma de 1983).
7ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito."

El Código Penal de 1995 reduce las reglas anteriores a cuatro:

En la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1ª. Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.
2ª. Cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.
3ª. Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.

4ª. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias.

2. CUADRO SINÓPTICO DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN DE PENA EN FUNCIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS, EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES⁸

Del análisis del cuadro anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. La división de la pena en dos grados que ha introducido el Código Penal de 1995 y que ya estaba prevista en el Código Penal de 1928 al aumentar el arbitrio judicial no favorece al delincuente¹⁰. Efectivamente el Código Penal de 1995, como se ha sostenido¹¹, amplía en términos hasta ahora desconocidos el arbitrio judicial, pero como examino a continuación, esta ampliación no ha revertido en beneficio del justiciable.
2. Al haberse sombreado las reglas que entre todas las similares, más favorecen al reo, resulta sorprendente comprobar que el que más favorece es el Código Penal de 1973 pero reformado.
3. Concurrencia de solo una atenuante. Nunca en los Códigos Penales españoles (con la excepción del Código Penal de 1928) se había permitido elevar tanto la pena en este caso como en el "Código Penal de la Democracia". Efectivamente, si consideramos una pena cualquiera, v.g. la señalada para el tráfico de drogas duras del artículo 368, que es de 3 a 9 años de prisión, en el caso de concurrencia de una atenuante el juez podrá imponer hasta un total de 6 años, cosa que con el sistema tradicional de división de la pena en tres grados hubiera sido hasta cinco años. Esto supone un mayor arbitrio judicial y un mayor rigor punitivo¹².
4.Concurrencia de sólo una agravante. De nuevo el delincuente sale perjudicado en el nuevo texto penal. Aquí el juez deberá imponer –siguiendo el ejemplo mencionado– de 6 a 9 años, cuando en el Código Penal de 1973 reformado, hubiera ido de 5 a 7 años (grado medio o máximo). Mejor parado hubiera salido el delincuente con el Código Penal de 1932 porque dice el mencionado texto que en este caso podrán imponerla en su grado máximo.
5.Afortunadamente en la concurrencia de atenuantes y agravantes el Código Penal de 1995 sigue la regulación tradicional, y no puede perjudicar más al delincuente.
6.De nuevo sale perdiendo el delincuente con el nuevo Código en el caso en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes. Ahora se podrá recorrer la pena en toda su extensión, cuando en el Código Penal de 1973 (reformado) el juez estaba limitado a imponer la pena dentro del grado mínimo o medio¹³.
7. En el caso de concurrencia de dos o más atenuantes o una muy cualificada, el Código Penal de 1995 no hace más que recoger lo que ya se había establecido en los Códigos Penales de 1932, 1944, 1973, y la reforma de 1983). Si bien es cierto, tal y como señala CONDE-PUMPIDO FERREIRO¹⁴ que ya no se requiere la no concurrencia de alguna agravante, aunque es discutible y de hecho discutido por la doctrina.
8. Es cuando concurren varias agravantes el único supuesto en que sale favorecido el delincuente (ya se recogía esta previsión en Código Penal de 1928).

3. EL ARBITRIO JUDICIAL Y EL ARTÍCULO 66

Mayor arbitrio judicial en clave democrática, no puede significar posibilidad de imponer una pena mayor. No coincide mayor democracia con mayor arbitrio judicial, ni mas represión con más limitaciones de los tribunales. Al contrario, cuanto más limitado está el poder de decisión del juez mayores garantías hay de que no se produzca arbitrariedad. Y en materia tan fundamental debe haber unas cotas mayores de seguridad jurídica. En este sentido la propuesta de ZUGALDIA ESPINAR¹⁵ provocaría una grave inseguridad jurídica, al poder recorrer el juez la pena en toda su extensión, aún motivando su decisión, que no resulta compatible con el Estado Social y Democrático de Derecho, sino que es más propio del Estado Feudal, en que el Señor tenía poder absoluto sobre los siervos. De hecho, tal y como acertadamente señala PEREZ ALONSO¹⁶"con el triunfo de las ideas de la Ilustración y del movimiento codificador, nuestro legislador se propuso acabar con el sistema de aplicación de las penas del Antiguo Régimen, el cual estaba dominado por un desmedido arbitrio judicial, que en muchos casos permitía al juez la imposición de penas absolutamente arbitrarias y la modificación de las penas ordinarias establecidas en la ley".En el mismo sentido se manifiesta GONZALEZ CUSSAC¹⁷ cuando dice que "la implantación del principio de legalidad desde un Derecho penal liberal, a pesar de nuevos y numerosos embates técnicos y políticos, continúa hoy plenamente vigente, habiendo reducido a un ámbito muy limitado el poder discrecional del juez. Y ello no podría ser de otra manera, pues en su respeto se halla el cabal entendimiento de un Derecho penal civilizado". De otra manera el Juez tendría un poder casi ilimitado sobre los justiciables¹⁸.

ZUGALDIA está en la linea del Código Penal de 1928, cuando decía que se había de confiar en los jueces "dadas la rectitud, cultura y celo de la Magistratura española"¹⁹, pero aplica las reglas del Código Penal de 1822, es decir que no existan reglas para la determinación de la pena y se deje todo en manos del juez: "Para la calificacion del grado atenderán los jueces de hecho á la mayor ó menor gravedad, y al mayor ó menor número de las circunstancias que agraven ó disminuyan el delito".

La afirmación del mencionado autor de que "la actitud de desconfianza hacia la actividad de los Jueces o Tribunales en este terreno carece en la actualidad de sentido y fundamento"²⁰ amparándose en el mandato constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, no deja de ser una visión inocente del mundo de la judicatura. El autor confia demasiado en los jueces y tribunales, en su infaliblidad y en la corrección que del mal uso de la discrecionalidad judicial se pueda hacer por vía de la jurisdicción ordinaria o constitucional con el recurso de amparo. Si bien es cierto que ya desde 1981²¹ ZUGALDIA requería una mayor "racionalización y controlabilidad de la individualización de la pena", no es menos cierto que errare humanum est y los tribunales de apelación dificilmente revocan una sentencia, en aquellos aspectos donde el juez tiene amplias facultades discrecionales, si ésta está minimamente motivada –y en determinados casos, aunque no lo esté²²–, y el Tribunal Constitucional recibe demasiados recursos de amparo como para que pueda admitirlos y resolverlos todos. Como señala PEREZ ALONSO²³, "existe desde antiguo una constante línea jurisprudencial que sostiene que los Tribunales disponen de una facultad discrecional privativa y personal no susceptible de ser revisada en casación". En el mismo sentido se expresa ZUGALDIA²⁴ si bien añade que esta tendencia se ha visto "recientemente" puntualizada, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1989 "a través de la cual se hace una llamada a los Tribunales de instancia para que no confundan la discrecionalidad (que consiste en el uso motivado de las facultades de arbitrio) con la arbitrariedad (consistente en la no motivación del uso de las facultades discrecionales) ya que mientras la arbitrariedad²⁵ es lícita y no revisable en casación, la arbitrariedad se encuentra vetada tanto por la legislación ordinaria como por la Constitución". Pero esta sentencia no ha abierto una nueva vía. No deja de ser una sentencia aislada y de nuevo se ha vuelto a la tradición de no motivación en aspectos discrecionales²⁶. Por ello las conclusiones de que actualmente la no motivación de la individualización de la pena sea recurrible en apelación –o casación– y en amparo que nos propone ZUGALDIA²⁷ no son más que consideraciones de lege ferenda y no de lege data.

Cuando algún autor critica el actual o los anteriores sistemas de determinación de la pena aplicando peyorativamente el calificativo de decimonónicos²⁸ y proponen un sistema "moderno" en que el arbitrio del juez sea el máximo posible, están en realidad proponiendo una vuelta al Antiguo Régimen en este punto²⁹.

Han criticado la ampliación del arbitrio judicial en el nuevo Código Penal entre otros autores, COBO DEL ROSAL y MUÑOZ CONDE. El primero sostiene que "la proliferación de juicios valorativos, de toda instancia, en los tipos penales y la discrecionalidad, a mi juicio desmesurada, que campea en el régimen de aplicación y ejecución de la pena es realmente preocupante" a continuación añade que "todo cuanto antecede no significa que seamos contrarios a la existencia de un prudente arbitrio judicial, sometido a Derecho, motivado y que con respecto a su uso quepa el correspondiente régimen de recursos".³⁰ MUÑOZ CONDE, por su parte –y refiriéndose sobre todo a la parte especial– manifiesta que el amplio arbitrio puede conculcar el principio de división de poderes que está en la base del principio de legalidad.³¹

En la determinación judicial de las penas existen dos elementos en tensión en base a los cuales se tiene que imponer la pena al autor de una infracción penal³². Por una parte el principio de legalidad y por otra el principio de proporcionalidad que es el presupuesto de entrada del arbitrio judicial. De la mayor o menor importancia que demos a cada uno de estos elementos surgirá un sistema de determinación de la pena diferente. Es lo que GONZALEZ CUSSAC³³ recoge como dos tendencias antagónicas: optima lex quae maximum arbitrium judicem reliquit y optima lex quae minimum arbitrium judicem reliquit. En uno de los extremos, dando absoluta relevancia al principio de legalidad prescindiendo del de proporcionalidad y por tanto del arbitrio judicial, nos encontraríamos un sistema fuertemente deshumanizado, en el que el principal protagonista no es el reo sino el texto legal y en el que el juez no es más que "la boca por la que habla la ley". Como apunta MIR PUIG, "un sistema de legalismo extremo confiaría por completo a la ley la fijación de la pena de cada delito concreto"³⁴.

En el otro extremo, si se da más importancia al principio de proporcionalidad y al arbitrio judicial, prescindiendo del principio de legalidad llegamos a un sistema en el que no existe seguridad jurídica, se produce indefensión, puede llegar a caer en la arbitrariedad y ademas puede conculcar el elemental principio de división de poderes³⁵.

Lógicamente, ninguno de estos extremos se adopta en los Códigos Penales actuales. Pero sí se puede poner más el acento en uno u otro aspecto. Las nuevas tendencias político-criminales apuestan por dar mayor importancia al arbitrio judicial, para adecuar la pena al hecho y al autor.³⁶ Entiendo que es precisamente en el sistema de determinación de la pena donde el arbitrio judicial ha de jugar un papel importante. Tanto en la determinación de la pena en sentido amplio como en sentido estricto.³⁷ Pero siempre teniendo presente el principio de legalidad y las consecuencias que de él se derivan: la prohibición de la indefensión y de la arbitrariedad, la concreción, la certeza, la texatividad, la seguridad jurídica...Además, como advierte GALLEGO DÍAZ, una mayor ampliación del arbitrio judicial requiere una mayor dedicación y atención del juez a cada proceso y a cada delincuente³⁸, cosa que acutalmente no ocurre. Por otra parte los sistemas de determinación de la pena han de depender de "la tradición jurídico-cultural de un país, del estado alcanzado en el desarrollo dogmático de la teoría de la pena y de la real y concreta situación de la Administración de Justicia"³⁹. En nuestro sistema penal, durante casi siglo y medio se ha facilitado al juez penal la determinación de la pena con unas reglas. Además el juez no ve al acusado más que unos breves minutos, y eso si no se celebra el juicio en su ausencia. No hay un posterior seguimiento del penado por parte del juez penal. Por si fuera poco existe la corriente jurisprudencial antes mencionada que establece la innecesariedad de motivación en aquellos aspectos en que el juez tiene facutades discrecionales. Y el arbitrio judicial, como advierte BELLO LANDROVE⁴⁰ "no sirve suficientemente a la reeducación y resocialización del delincuente si termina en la sentencia, es decir, si las penas quedan como fosilizadas al concluir el proceso...Y eso es lo que en general ocurre con nuestro Código Penal en sede de penas, no de medidas de seguridad". Por todo lo anterior, resulta peligroso aumentar los márgenes del arbitrio judicial, al menos "por arriba"⁴¹, en aquello que puede perjudicar al reo.

A pesar de ello el arbitrio judicial resulta imprescindible para mantener la humanización de la justicia evitando la introducción de métodos automáticos de determinación de la pena "sin consideración a toda la riqueza de matices del hecho y del sujeto que la ley por su propia generalidad no puede prever"⁴².

4. UN NUEVO ARTÍCULO 66

El sistema que propongo consite básicamente en recuperar lo mejor de cada Código Penal en cada regla de determinación de la pena⁴³. La idea que ha de regir toda la individualización de la pena entiendo que ha de ser la ampliación del arbitrio judicial para poderla rebajar y la limitación para poderla aumentar. Sería absurdo, por ejemplo que para dar un mayor arbitrio a los tribunales a la hora de determinar la pena se les permitiera, tal y como ocurría en el artículo 138 del cp de 1928 la posibilidad de imponer al autor de una tentativa de delito la pena señalada al autor del delito consumado⁴⁴. En definitiva, ampliar el arbitrio judicial permitiendo únicamente decisiones más favorables para el reo sin que entrañen, por tanto peligro para sus derechos⁴⁵.

Para ello se ha demostrado más eficaz la división de la pena en tres grados, tal y como se ha hecho en todos los Códigos Penales españoles a excepción del de 1928 y del de 1995. También mantengo el catálogo de circunstancias modificativas sin los cuales estas reglas tendrían poco sentido. Sin embargo no me parece adecuado el mantenimiento del sistema de escalas graduales, sino que es más preciso el que establece el nuevo Código Penal para cada delito. Así las cosas, el redactado del artículo 66 quedaría como sigue:
1ª. Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes, impondrán la pena señalada por la ley en su grado mínimo o medio. (Heredado de la reforma de 1983). De esta forma entiendo que se mejora la actual redacción del artículo 66, porque se podría dar el caso en que sin concurrir cirunstancias atenuantes ni agravantes –y puesto que se puede recorrer la pena en toda su extensión– se imponga una pena igual a la que se habría impuesto en caso de concurrir varias agravantes.
2ª. Cuando concurriere solo alguna circunstancia atenuante, la impondrán en su grado mínimo (así se ha recogido en todos los Códigos Penales españoles y es más favorable que la correspondiente de los Códigos Penales de 1995 y 1928, por la división que hacen éstos de la pena en dos grados).
3ª. Cuando concurriere una o varias circunstancias agravantes, podrán imponerla en su grado máximo. Se refunden, tal y como hace el Código Penal de 1995, el caso de concurrencia de una o varias agravantes. Proviene del Código Penal de 1932 (para el caso de una agravante) y supone, sin lugar a dudas la más favorable al delincuente, y se amplía el arbitrio judicial con respecto a las reglas correspondientes del resto de Códigos Penales, puesto que en este supuesto la imposición del grado máximo sería facultativa.
4ª. Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente para la designación de la pena, graduando el valor de unas y otras. En los nueve Códigos Penales comentados se acoge la misma fórmula, por ello entendemos que no es mala.
5ª. Cuando concurrierren dos o más atenuantes o una sola muy cualificada obligatoriamente impondran la pena inferior en un grado y facultativamente podrán imponer la pena inferior en dos grados, en ambos casos en la extensión que estimen conveniente. Sobre esta regla hay que hacer tres precisiones:
En primer lugar se suprime la exigencia de no concurrencia de circunstancias agravantes porque ese caso ya está previsto en la regla anterior.
En segundo lugar con esta fórmula se evita la polémica doctrinal en torno a la expresión "podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados" de la regla 4ª del artículo 66 del Código Penal de 1995⁴⁶.
En tercer lugar la expresión "en ambos casos" se introduce para evitar otra discusión doctrinal⁴⁷; la duda de algunos autores sobre si el juez puede recorrer la pena en toda su extensión cuando se rebaja la pena en un solo grado.
6ª. Dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la cuantía de la pena, en consideración a los criterio siguientes:
Mayor o menor gravedad del hecho (del mal producido o del peligro causado).
Circunstancias personales del delincuente.
Cabe destacar en esta regla que al ser autónoma y no estar incluída en ninguna regla anterior, se deberá observar preceptivamente cuando se determine la pena en base a cualquiera de las reglas anteriores. De esta manera se sustrae de la regla primera del artículo 66 del cp de 1995, evitando así la polémica de si estos criterios de valoración se debían aplicar únicamente cuando no concurrían circunstancias o si por el contrario debían observarse también cuando concurren⁴⁸. Además al ser aplicable a todas las reglas el criterio de circunstancias personales del delincuente se resalta la importancia de la prevención especial que ha de regir en nuestro sistema de penas, expresamente recogido en nuestra Constitución.
Por otra parte, la expresión circunstancias personales del delincuente resulta más amplia que la de personalidad del delincuente de los Códigos Penales anteriores.
7ª. En todos los casos la motivarán en la sentencia.

Aunque ya prevé la Constitución la necesidad de motivación de todas las resoluciones judiciales, siempre podría haber alguno que dijera que al no estar expresamente previsto en la ley, pudiéndolo haber estado, no es necesario motivar las sentencias en aquello ámbitos en que el juez tiene amplias facultades discrecionales. Si bien es cierto, como sugiere ZUGALDIA, que tampoco sería mala idea eliminar de todo el Código "la mayoría de las exigencias expresas de motivación...por innecesarias y peligrosas (cabe la torcida interpretación de considerar que no es necesario motivar aquellos extremos respecto de los cuales no se exige expresamente tal motivación)"⁴⁹. GARCÍA ARÁN, por otra parte, se muestra a favor de que se incluya la exigencia de razonar en la sentencia el uso que se hace de los criterios legales de determinación de la pena⁵⁰.

En definitiva el sistema de determinación de la pena en consideración a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal arriba expuesto me parece el adecuado por los siguientes motivos:
1. Se respeta total y absolutamente el principio de legalidad.
2. Se da cierto margen de arbitrio judicial para la individualización de la penas, limitando únicamente este arbitrio en cuanto a lo que pueda perjudicar al reo. Se admite el arbitrio beneficioso para el reo y no el perjudicial.
3. La división de todas las penas en tres partes se hace únicamente con la intención de limitar por arriba las penas. No puede entenderse como exageradamente pretenden algunos autores que ello implique unos altos conocimientos de aritmética⁵¹. En vez de mitad superior y mitad inferior, tres partes. En el caso antes expuesto del art. 368 del Código Penal –tráfico de drogas que causan grave daño a la salud– serían los siguientes:
Primer tercio: de tres a cinco años.
Segundo tercio: de cinco años y un día a siete años.
Tercer tercio: de siete años y un día a nueve años.
4. La exigencia de la regla séptima de "motivación judicial en todos los casos" no pretende limitar el arbitrio judicial, sino evitar que pueda devenir en arbitrariedad, permitiendo de esta manera el control por los tribunales de apelación –o casación en su caso– o incluso el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo.
5. La eliminación de las escalas graduales evita situaciones como la puesta de manifiesto por BOLDOVA⁵² en la que las disminuciones de la reclusión menor de la pena en cuatro grados podían convertirse fácilmente según el antiguo Código Penal en una multa de cien mil a un millón de pesetas, mientras que con el sistema del nuevo Código Penal la pena inferior en cuatro grados a la prisión de diez a quince años es otra de siete meses y medio a quince meses.

Luis Belestá Segura  

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS

1 RODRÍGUEZ RAMOS Y OTROS "Códigos Penales Españoles: recopilación y concordancias" Ed. Akal. pág. 11.

2 Art. 101.

3 Vid. GALLEGO DÍAZ, Manuel que en su monografía "El sistema español de determinación legal de la pena" Ed. Icai, 1985, analiza extensamente la labor de la Comisión General de Codigos de 1843 y la de 1846 que fueron las encargadas de la redacción del Código Penal de 1848 y muy especialmente del anteproyecto de 1844 redactado por SEIJAS, que fue el primero en España en recoger las reglas para la determinación de la pena.

4 RODRÍGUEZ RAMOS "Códigos..." pág. 190.

5 Vid. "El sistema español..." pág. 218.

6 Y que tembién destaca GARCÍA ARAN "Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español" Edicions de la Universitat de Barcelona, 1982, pág 55.

7 Critica la utilización indistinta a lo largo de todo el nuevo Código Penal de 1995 del presente y pretérito perfecto de subjuntivo y en general de todo el lenguaje utilizado, RODRÍGUEZ RAMOS, "Un buen Código para reformar" en Revista Jurídica Española La Ley, 1996. T. 3, pág. 1340.

8 Los recuadros sombreados son aquellos que resultan más beneficiosos para el reo.

9 No he incluido en este cuadro la referencia al Código Penal de 1850 por ser exactamente igual en esto al de 1848. Sí en cambio el Código Penal de 1870 por ser el Código que más tiempo ha estado vigente en la historia.

10 No comparte esta opinión GARCÍA ARAN en "Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995" Ed. Aranzadi 1997, pág. 88. Según esta autora"pese a que pueda parecer que se amplía con ello el arbitrio judicial, al ofrecerse marcos concretos más amplios, no es cierto en muchos casos puesto que, en general, los marcos penales genéricos establecidos por el nuevo Código Penal son más estrechos que en el antiguo Código Penal." Ella pone el ejemplo del homicidio y hay algunos más, pero se puede elegir cualquier otro, en que el márgen judicial es más amplio v.g. el tráfico de drogas duras, que actualmente se pena con 3 a 9 años de prisión, es decir, con un margen de seis años y en el Código Penal anterior estaba penado con prisión menor en grado medio (2 años 4 meses y un día) a prisión mayor en grado mínimo (8 años) es decir, cinco años y ocho meses de margen, o el quebrantamiento de condena (antes el juez tenía un margen de cinco meses y ahora de seis), o el asesinato (antes 3 años y 4 meses, ahora 5 años), o el hurto (antes 5 meses y ahora un año)...

11 Vid. JUANES PECES "La individualización de las penas" En La Ley 1996-4 D-241. No entiendo ni comparto, por otra parte la manifestación SANCHEZ GARCIA en "El sistema de penas" La Ley 1996-2 según la cual "en términos generales puede decirse que la regulación de los criterios de graduación de la pena en función de las circunstancias concurrentes, se caracteriza como su predecesora, por una cierta parquedad y vaguedad en la enunciación de tales criterios y por la previsión de un escaso margen para el arbitrio judicial".

12 Cfr. BELLO LANDROVE "Determinación de la pena" en "Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal." Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 370. Señala también este autor que "la atribución de carácter discrecional de la rebaja penal en uno o dos grados para las eximentes incompletas, es una sorprendente muestra de mayor rigor punitivo, a parte de suponer mayor arbitrio judicial"

13 Coincide BELLO LANDROVE "Determinación de la pena" en "Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal." Cuadernos de Derecho Judicial, pág. 369, en la apreciación de que la posibilidad de recorrer la pena en toda su extensión es la más acabada expresión del arbitrio judicial que al propio tiempo supone un mayor rigor punitivo. Vid. también SANCHEZ GARCÍA "El sistema de paenas" en La Ley 1996-2 D-122.

14 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, "Código Penal: doctrina y jurisprudencia" págs. 1123-1124.

15 ZUGALDIA, en "La individualización de la pena en el borrador de parte general del ateproyecto de Código Penal de 1990", pág. 465, apuesta por la eliminación del catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes y de las reglas de determinación de la pena vinculadas a los mismos. El catálogo de atenuantes debería desaparecer, y considerarse como numerus apertus a la libre apreciación de los tribunales, que de hecho ya ocurre con la atenuante analógica. La agravantes genéricas deberían desaparecer y ubicarse en la parte especial.
Propone un texto alternativo para el artículo 63 del Borrador-90 (artículo 61 del Código Penal 73 y 66 del Código Penal 95) que consiste básicamente en evitar el automatismo; tener en cuenta la personalidad del autor y las repercusiones de la pena en su resocialización; la posibilidad de rebaja de la pena en grado aunque haya circunstancias agravantes, si hay atenuantes de especial significación; y evitar la prevención general a la hora de individualizar la pena.

16 Vid. PÉREZ ALONSO "Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes "indeterminadas" en los delitos contra la propiedad y el patrimonio" Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. Pág.292, y especialmente nota 621. En el mismo sentido MIR PUIG en "Derecho Penal. Parte General" Ed. PPU. pág. 737.

17 GONZÁLEZ CUSSAC, "Arbitrio judicial y artículo 61.4 del Código Penal: comentario a la sentencia de 20 de marzo de 1986" en Poder Judicial, nº 4 1986, pág 142.

18 Como lo tiene el juez sobre los menores, ya que la legislación de menores adopta el sistema de pena indeterminada relativa dentro de un catálogo general y con una duración máxima (art. 17). El artículo 31 de la Ley Orgánica Reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores dispone que "Los Tribunales de menores, al dictar sus respectivos acuerdos, procederán con razonada libertad de criterio y apreciando en consciencia todos aquellos elementos de juicio susceptibles de determinar la resolución que adopten".

19 De hecho él mismo ha escrito que con el Código Penal de 1848 el sistema de individualización de la pena "empeoró notablemante" con respecto al Código Penal de 1822, "limitándose el arbitrio judicial y acentuándose el carácter matemático de la actividad". Vid. ZUGALDIA ESPINAR, "La individualización de la pena en el borrador de parte general del ateproyecto de Código Penal de 1990" págs. 459-460.

20 Ibídem pág.460.

21 ZUGALDIA ESPINAR, "La prevención general en la individualización judicial de la pena" en Anuario de Derecho Penal, 1981, pág. 878.

22 El propio Tribunal Supremo ha manifestado que no es necesario motivar las sentencias penales en materia de individualización de la pena siempre y cuando los jueces y tribunales se mantengan dentro del techo penal legalmente establecido. Así, por ejemplo, la STS 2.ª S 20 Mar. 1986.-Ponente: Sr. Soto Nieto (RAJ, 1986, 1670) establece que el art. 61.4 Código Penal ofrece carácter mixto, al estar presidido por la fijación de un marco legal intraspasable, y poner luego en manos del Tribunal la determinación exacta de la pena, en el ejercicio de un arbitrio, que, si teóricamente no es absoluto, en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación, en tanto no rebase el techo legal del grado medio, no es revisable en casación; y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de Instancia goza de un conocimiento directo de todo el elenco circunstancial –material y personal– coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo (Cfr. TS SS 15 Nov. 1971, 6 Jul. 1972 y 21 Dic. 1985).

23 Vid. "Teoría general..." pág. 320.

24 Vid. ZUGALDIA ESPINAR, "El derecho a obtener una sentencia motivada y a la individualización de la pena" en Poder Judicial, nº 18, 1990, pág 137.

25 Así en el original, pág. 137, sin duda por "discrecionalidad".

26 Así por ejemplo la STS 2.ª 8 Nov. 1993 (Ponente: Sr. Díaz Palos) dice que "En definitiva, que según constante doctrina jurisprudencial el arbitrio judicial consagrado en el artículo 61.4ª del Código Penal, destinado a la individualización judicial, es ajeno a la casación y si bien puede objetarse a la sentencia de instancia no haber motivado suficientemente el uso de tal arbitrio, el mismo está lo bastante implícito tanto en los hechos declarados probados, como en los fundamentos de derecho de la sentencia, según hemos visto (sentencia 19 noviembre 1992 y las que en ella se citan).

27 Vid. ZUGALDIA ESPINAR, "El derecho a obtener una sentencia motivada y a la individualización de la pena" en Poder Judicial, nº 18, 1990, pág 139.

28 Vid. v.g. GRACIA MARTIN-BOLDOVA PASAMAR-ALASTUEY DOBÓN. "Las consecuencias jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español". Ed. Tirant Lo Blanch, Pág. 210, ZUGALDIA "La individualización..." pág. 459. PÉREZ ALONSO "Teoría general..." pág. 297. No parece compartir esta tesis MIR PUIG "Curso..." págs. 739-740.

29 Para un exámen en profundidad del Antiguo Régimen y las penas arbitrarias Vid. GALLEGO DÍAZ "El sistema español..." págs. 18 a 39, el cual destaca que a pesar de que el amplio arbitrio judicial devino en esta época en una grave arbitrariedad, también tuvo sus aspectos positivos: la posibilidad del juez de apartarse en ocasiones de una pena legal inadecuada e injusta y a suavizar el rigor de muchas penas.

30 Vid. COBO DEL ROSAL "Consideración General sobre el nuevo Código Penal " La Ley 1996-3, D-181.

31 Vid. MUÑOZ CONDE "El moderno Derecho Penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias" en La Ley, 1996-3, D-184.

32 Vid. SANCHEZ YLLERA, Igancio "La determinación de la pena en el Código Penal de 1995" en "El Código Penal de 1995: parte general" Colección Studia Iuridica, Consejo General del Poder Judicial, pág. 73.

33 Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, "Arbitrio judicial y artículo 61.4 del Código Penal: comentario a la sentencia de 20 de marzo de 1986" en Poder Judicial, nº 4 1986, pág 141 y ss.

34 Vid. MIR PUIG "Curso..." pág. 736.

35 Vid. supra, opinion de MUÑOZ CONDE.

36 Cfr. GALLEGO DÍAZ, "El sistema español..." pág. 226.

37 Vid. MIR PUIG, "Curso...", pág. 745.

38 Vid. GALLEGO DIAZ, "El sistema español..." págs.227 y 507.

39 Ibídem. pág. 512.

40 Vid. BELLO LANDROVE "Determinación..." pág.376.

41 Vid. en el mismo sentido, aunque con un razonamiento diferente, CHOCLAN MONTALVO "La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad" en Revista Jurídica Española La Ley, 1996-6 D-346, el cual habla de "la limitación por arriba que el principio de culpabilidad marca a las necesidades de prevención especial y general, y la posibilidad de prescindir del marco penal adecuado a la culpabilidad por abajo cuando así lo aconsejan necesidades de prevención especial".

42 Vid. ORTEGA LLORCA "Individualización de la pena: márgenes del arbitrio judicial" en Revista General de Derecho nº 585, Junio de 1993.

43 Se podrá objetar, como GARCÍA ARÁN "Los criterios..." pág. 59, refiriéndose a sistema de detrminación de las penas del Código Penal de 1973, que es "producto de un precipitado histórico en el que se han ido yuxtaponiendo elementos y periclitando los más ancestrales", pero considero que es el mejor sistema para evitar que el arbitrio se convierta en arbitrariedad.

44 El artículo 138 del cp de 1928 establece que "A los autores de un delito frustrado o de tentativa de delito, se les impondrá la pena señalada al consumado u otra inferior, al prudente arbitrio del Tribunal, teniendo en cuenta, en cada caso, el desarrollo dado a su intención por el culpable, su mayor o menor perversidad, su condición moral, el peligro social que representa, las circunstancias objetivas del hecho perseguido, y en especial, las determinantes de que el propósito del delincuente no se haya llegado a realizar."

45 Cfr. MIR PUIG, "Curso..." pág. 739.

46 Vid. SERRANO MAÍLLO, "La compensación de circunstancias modificativas..." pág. 33 y ss.

47 Vid. por ejemplo GRACIA MARTIN-BOLDOVA PASAMAR-ALASTUEY DOBÓN. "Las consecuencias jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español". Ed. Tirant Lo Blanch, 1996. Pág. 211 y SERRANO MAÍLLO "Compensación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena. Ed. Dykinson, 1995. Pág. 39. Vid. así mismo CORTES CAMACHO "La interpretación del artículo 66 del Código Penal y el arbitrio judicial (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988)" en Actualidad Penal núm. 10, 1991, págs. 153 y ss.

48 GARCÍA ARÁN, por ejemplo, considera ilógica la posibilidad de que en el caso de concurrir circunstancias modificativas "los tribunales deban tener en cuenta la personalidad del delincuente para plicar la pena y no hacerlo cuando se den tales circunstancias" en "Los criterios..." pág. 211.

49 Vid. ZUGALDIA "La individualización de la pena..." nota 6 de la pág. 460.

50 Vid. GARCÍA ARÁN, "Los criterios..." pág 241.

51 Boldova sostiene, con GRACIA MARTÍN, en "Las consecuencias..." pág. 196, en que las operaciones son tan sencillas que pueden realizarse rápidamente con un mínimo impulso de cálculo mental. Sin embargo, dudo mucho que BOLDOVA realizase el cálculo de la pena del ejemplo de la página. 214 (menor de edad que mata a otro, en legítima defensa incompleta, concurriendo atenuante de arrebato muy cualificada) de un simple impulso mental. Más bien debió coger un lápiz y un papel para averiguar que el juez le puede imponer una pena que va desde dieciseis arrestos de fin de semana o ciento doce cuotas de multa a dos años años y medio menos un día de prisión.

52 Vid. "Consecuencias jurídicas..." pág. 214-215.

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